STS 725/2016, 28 de Septiembre de 2016

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia el 10 de diciembre de 2015 por la que absolvió a Carlos Antonio de un delito de lesiones y le condenó como autor de una falta de lesiones y condenó a Fermina como autora de un delito de incendio, de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

Por la acusada Fermina se interpuso recurso de casación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia infracción de los artículos 20.1 º y 21.1º CP .

Sostiene el recurrente que la Sala sentenciadora, pese a haber apreciado una eximente incompleta al amparo de los artículo 21.1º en relación con el 20.1º del CP , a consecuencia de la influencia que la previa de la ingesta alcohólica operó en las facultades de la acusada, al individualizar la pena aplicó aquella circunstancia como una atenuante simple, pues fijó la misma en su grado mínimo, con infracción del artículo 68 CP que impone como preceptiva la rebaja en un grado cuando de la aplicación de una eximente incompleta se trata.

La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP . Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 174/2010 de 4 de marzo , 893/2012 de 5 de noviembre , 644/2013 de 19 de julio o 489/2014 de 10 de junio ).

Recordaba la STS 959/2012 de 5 de diciembre que "... la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de embriaguez requiere necesariamente la acreditación de que la ingesta de alcohol ha producido una grave y profunda merma de las facultades cognoscitivas y/o volitivas del agente, próxima a la abolición completa de su capacidad de conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( artículo 20.1º C.P .)."

TERCERO.- En este caso la Audiencia proclamó como probado que sobre las 9 horas del día 27 de junio de 2013 (día en que ocurrieron los hechos) la acusada llegó a su domicilio " en un evidente estado de embriaguez" y que actuó en el inicial enfrentamiento con su esposo " alterada por su estado". Por su parte el fundamento jurídico quinto señaló " sí que acogemos la atenuante del artículo 21.1' en relación con el artículo 20.1 del CP , dado el estado en que llegó a la vivienda la acusada, y en el cual se mantuvo durante los hechos posteriores. Tanto el marido de la acusada como su hijastro - Augusto y Carlos Antonio - coincidieron en que Fermina llegó bebida al domicilio. En buena medida, la inicial discusión entre los cónyuges fue debida a tal motivo. También fue bajo tal influencia etílica que la acusada se puso a tirar diversos objetos al suelo de la vivienda, luego se enfrentó con Carlos Antonio , cuando este subió y se enzarzaron, y prendió fuego en las dos dependencias de la casa y abrió uno de los quemadores de la cocina para que liberara el gas butano. Incluso uno de los agentes de la Policía Nacional -el del número de carné profesional NUM006 - testimonió que le notó a Fermina que habla consumido alguna sustancia, ya que, si bien se mostraba coherente, tenía unos reflejos muy lentos. Y en el informe de la asistencia médica que inicialmente se le prestó, también consta la referencia a que, al parecer, antes había estado bebiendo copas en un pub de Pontevedra". En el fundamento sexto dedicado a individualizar la pena añadió "a tenor de los artículos 66.1.1 ' y 70.1.2° del mismo texto legal , por la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.1' en relación con el artículo 20.1 también del CP , le imponemos a la acusada Fermina el mínimo legalmente posible de cinco años de prisión......". Finalmente en el fallo condenó a la acusada como autora de un delito de incendio " con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.1º en relación con el 20.1º".

Desde luego la sentencia no puede quedar exenta de censura. Por una parte resulta parca en la descripción fáctica de los efectos que el " evidente estado de embriaguez" produjo en la acusada. Tampoco la fundamentación jurídica es contundente al respecto.

Por otra parte la terminología que emplea es imprecisa. Sus citas legales se refieren inequívocamente a una eximente incompleta ya que en todas los casos se menciona el artículo 21.1º en relación con el 20.1º del CP , aunque se refiere a tal circunstancia como atenuante. Es decir califica de atenuante lo que según las citas legales habría de ser una eximente incompleta.

Finalmente, a la hora de individualizar la pena, la concreta en el límite mínimo e implícitamente desprecia la rebaja penológica en un grado que impone el artículo 68 en el caso de eximentes incompletas, dado que la pena queda determinada a partir de la modalidad atenuada del delito de incendio que aplica.

El artículo 68 CP establece que cuando se aprecie la circunstancia primera del art. 21.1 "los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados". Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, si bien la rebaja en dos grados es discrecional en ejercicio de un arbitrio racional, la rebaja en uno es ineludible, lo que no ha respetado en este caso el Tribunal de instancia que ha operado tan solo con el artículo 66 imponiendo las penas en su mitad inferior al apreciar una atenuante (fundamento sexto) y relegando el artículo 68 que es ley especial.

En definitiva ignoramos si la Sala sentenciadora quiso aplicar una eximente incompleta como se deduce de los preceptos legales que invoca, o una simple atenuante en atención a la denominación que emplea y a los términos en que individualizó la pena. Sin embargo, al no haber existido una pretensión adhesiva que permitiera debatir sobre la cuestión, hemos de partir de una necesaria interpretación pro reo para concluir que nos enfrentamos a una sentencia que habiendo apreciado el artículo 21.1º CP no ha operado con la regla penológica adecuada, tal y como entendió esta misma Sala en las SSTS 137/2011 de 3 de marzo y 519/2012 de 15 de junio al resolver supuestos idénticos.

Por ello el motivo se va estimar parcialmente, dando lugar a una segunda sentencia en la que, en aplicación del artículo 68 CP se opere la preceptiva rebaja en un grado a la pena correspondiente al tipo aplicado, si bien descartando la degradación penológica hasta el segundo nivel, ya facultativa, que se reivindica. Ni de la sentencia recurrida se desprenden, ni la argumentación contenida en el recurso aporta méritos para ello.

CUARTO.- La parte recurrente invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar la inaplicación del párrafo segundo del artículo 351 CP , por cuanto considera que no concurrió en este caso peligro para la vida e integridad física de las personas, por lo que los hechos deberían considerarse incluidos en esa modalidad típica y penarse con arreglo al artículo 266 CP al que la misma remite.

El cauce casacional empleado obliga a respetar la literalidad del relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que no tienen cabida las alegaciones que cuestionan las afirmaciones fácticas que atribuyen a la acusada la intencionada ignición de dos focos de fuego en la vivienda, que se habrían causado, mantiene ahora, al caérsele involuntariamente una colilla, o la apertura de la espita de uno de los quemadores de gas de la cocina instalada en la misma.

Según tiene declarado esta Sala, el nº 1 del artículo 849 LECrim ofrece " el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el artículo 884.3 LECrim " ( SSTS 579/2014 de 16 de julio ; 806/2015 de 11 de diciembre o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

En palabras de la STS 121/2008 de 26 de febrero , reiteradas, entre otras, en SSTS 732/2009, de 7 de julio , 209/2015 de 16 de abril o 508/2016 de 9 de junio "... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

En este caso la Sala de instancia declaró que " Fermina , con la intención de provocar un incendio, prendió fuego con un encendedor a los objetos, muebles y prendas de ropa que había en dos lugares de la casa, el salón y una de las habitaciones que, precisamente, era la de Carlos Antonio . Dada la naturaleza y composición de las cosas sobre las que la acusada aplicó el fuego, el incendio fue inmediato. A continuación, abrió el regulador de la bombona de gas correspondiente a la cocina de butano y la espita de uno de sus quemadores, por el que comenzó así a liberárse el gas, para, acto seguido, abandonar la vivienda y el edificio y dirigirse a la calle." Y de esta secuencia fáctica hemos de partir a la hora de revisar el juicio de tipicidad, que también se cuestiona, en cuanto que el recurso entiende que el fuego provocado no generó peligro para las personas, por lo que los hechos habrían de encajarse en el párrafo segundo del artículo 551 CP , que reconduce en cuanto a penalidad al 266 del mismo texto.

QUINTO.- Como recuerda la sentencia impugnada, aunque algún precedente de Sala consideró el delito de incendio como de peligro concreto ( STS 2018/2003 de 18 de febrero ), las más recientes oscilan entre catalogarlo como de peligro abstracto o potencial ( SSTS 88/2005 de 31 de enero , 616/2008 de 8 de octubre o 384/2016 de 5 de mayo ) o de peligro hipotético o potencial, también denominado de peligro abstracto-concreto o delito de aptitud, que no tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro ( STS 1136/09 de 4 de noviembre , 1116/09 de 18 de noviembre , 1117/2011 de 31 de octubre , o la muy recientemente la 695/2016 de 28 de julio ).

El art. 351 CP dispone que «los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código ».

Quiere con ello decirse que tal tipo contiene tres previsiones típicas: la primera correspondiente al tipo básico, que es la causación de un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas. La segunda, un subtipo atenuado que permite imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. Por último, una cláusula de remisión interpretativa, también llamada cláusula de individualización, para el caso de que no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, supuesto en el que los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código . Y esta es la modalidad cuya aplicación reivindica el recurrente, porque sostiene que ese peligro para la indemnidad física de las personas no se dio.

Las dos primeras modalidades típicas requieren un elemento objetivo consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial que comporta la causación de un peligro para la vida e integridad física de las personas; y un elemento subjetivo que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro originado para la vida y para la integridad física de las personas. No exige el tipo la voluntad de causar daños personales. La intención del agente ha de abarcar el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas que, sin embargo ha de ser conocido (entre otras SSTS 932/2005 de 14 de julio , 616/2008 de 8 de octubre , 1116/2009 de 18 de noviembre o 823/2014 de 18 de noviembre ).

SEXTO.- En el presente caso la acusada prendió el fuego en dos habitaciones, cuyos efectos quiso potenciar al dejar abierto el gas, lo que sumó a los riesgos de propagación los de una explosión y con ella los de derrumbamiento. De esta manera no solo accionó la combustión, sino que lo hizo de manera idónea para poner en peligro, además de bienes materiales, a los demás usuarios del inmueble y del colindante. Tal y como describe la sentencia recurrida, la vivienda donde se produjo el fuego ocupa la NUM000 planta de un inmueble que consta de planta baja y cuatro pisos, en el que además están ocupadas otras dos, y contiguo al mismo había otro de similar altura compuesto de bajo, tres pisos y bajo cubierta, lo que no escapaba al conocimiento de la acusada.

Fue la suya una actuación indiscutiblemente dolosa, pues prendió las llamas con consciencia del peligro que se generaba para terceros. Sólo así puede entenderse cuando pretendió potenciar sus efectos liberando gas, tras lo cual, como razonó la Sala de instancia, pese a que conocía que en ese momento había más vecinos en el inmueble, se limitó a ponerse ella a salvo abandonando el edificio sin avisar a aquéllos, ni tampoco a las fuerzas de seguridad ni a los servicios de extinción.

Y fue una actuación idónea para poner en riesgo la integridad física de las personas que ocupaban tales domicilios colindantes, por más que el desalojo del inmueble afectado y la extinción del fuego por los bomberos minimizaran sus efectos. Existió, pues, el riesgo para indemnidad física de las personas que la acusada no intentó aminorar, y que determina la aplicación del artículo 531 párrafo primero CP y que descarta la del segundo que el recurso reivindica, por más que, en atención a que ninguna persona resultó afectada en su salud, ni dañadas las viviendas colindantes, y al alcance limitado que los peritos pronosticaron a una eventual explosión, se haya considerado que el peligro creado fue de menor entidad, lo que ha conducido a la aplicación de la modalidad atenuada del inciso segundo.

El segundo motivo del recurso se desestima.

SÉPTIMO.- En atención a la estimación parcial que se acuerda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim procede declarar de oficio las costas procesales.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE , el Recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Fermina contra la Sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2ª (Rollo de Sala 55/2014 ), en la causa seguida contra el mismo por un Delito de incendio y lesiones, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Pontevedra incoó Sumario número 2444/2013 por un delito de lesiones en el ámbito familiar y un delito de incendio con riesgo para la vida o la integridad física de las personas contra Carlos Antonio , con DNI núm. NUM007 , nacido el día NUM008 de 1993, en Pontevedra, hijo de Pascual y de Rosaura, con domicilio en DIRECCION000 , núm. NUM009 , Valle de Santa Inés, Betancuria, CP 35637, Fuerteventura, y contra Fermina , con permiso de residencia núm. NUM002 , nacida el día NUM003 de 1982 en Brasil, hija de Jose Miguel y Pura, con domicilio en C/ DIRECCION001 , núm. NUM010 , NUM011 , Pontevedra y una vez concluso lo remitió a la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha 10 de diciembre de 2015 dictó Sentencia condenando como autora responsable de un delito de incendio a Fermina , y como autor de una falta de lesiones a Carlos Antonio . Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- Se ratifican los hechos probados de la sentencia de instancia sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

PRIMERO.- De conformidad con lo expuesto en la sentencia que antecede, estimamos que concurre en la acusada una eximente incompleta de trastorno mental transitorio por intoxicación etílica. Por lo que, de acuerdo con el artículo 68 CP , procede la rebaja en un grado de la pena prevista para el tipo penal que se aplica, el delito de incendio en la modalidad atenuada del inciso segundo, del párrafo primero del artículo 351 CP . No se aprecian méritos que justifiquen una disminución penológica en doble grado.

De esta manera, de la horquilla que abarca de los 2 años y seis meses a 4 años, 11 meses y 29 días de prisión, nos decantamos por la mitad inferior, y dentro de ésta, por concretar la pena en 3 años. De esta manera ponderamos, de un lado el potencial alcance de los hechos y de otro el comportamiento de la acusada tras los mismos, que no la hace merecedora del mínimo legal.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fermina como autora responsable de un delito de incendio del artículo 531, párrafo primero, inciso segundo, del CP , concurriendo una eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el 20.1 CP por embriaguez, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y ratificamos en los restantes extremos la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 10 de diciembre de 2015 en el rollo de sumario ordinario 55/2014.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.