ATS, 8 de Septiembre de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:8555A |
| Número de Recurso | 3750/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 857/2012 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Arcadio , sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 6 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de octubre de 2015, se formalizó por el letrado D. José Antonio del Pino Diego en nombre y representación de D. Arcadio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 ).
El recurrente, de nacionalidad española, trabajó como agente de las tropas de la Policía Territorial del Sahara desde el 1 de marzo de 1967 hasta el 31 de enero de 1976, en total ocho años, once meses y veintisiete días de servicios efectivos que sumados a igual periodo de aumentos de servicios por abonos de campaña por su permanencia en el Sahara suponen diecisiete años, once meses y veinticuatro días. En la nómina de diciembre de 1988 el recurrente percibió una indemnización por sus años de servicios correspondiente al personal residente en los campamentos de refugiados del Frente Polisario en Tinduf. El INSS le reconoció una pensión de jubilación en resolución de junio de 2012 por una cuantía mensual de 600,30 €. La demanda origen de las presentes actuaciones está presentada por el INSS para que se declare nula la indicada resolución y el interesado devuelva lo percibido desde el principio del devengo hasta marzo de 2014. Consta probado que el recurrente acredita un total de 1.676 días cotizados en el Régimen General y 21 días en el Régimen Especial Agrario. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que estimó la demanda del INSS. Respecto a la denuncia de infracciones jurídicas del demandado, la Sala examina el art. 1 de la Ley 74/1964 sobre derechos pasivos del personal europeo de las Tropas de Policía o Unidades Especiales en las provincias de Ifni y Sahara, que no considera aplicable al demandado por referirse a la "Fuerza Europea de Policía", y aunque este, de origen saharaui, tiene actualmente la nacionalidad española, esa posibilidad se ofreció por el Decreto 2258/1976 dictado en desarrollo de la Ley 40/1975 sobre descolonización del Sahara, lo que supone la inaplicación de los mismos derechos pasivos que la legislación de Clases Pasivas reconocía al personal de tierra. La sentencia considera que al recurrente se le aplica la normativa específica para el retiro del personal saharaui de la Policía Territorial del Sahara, en virtud de la cual percibió la indemnización mencionada. En consecuencia, declara que fue incorrecto el reconocimiento de la pensión de jubilación porque el demandado no estaba incluido en el ámbito subjetivo del sistema de Clases Pasivas y tampoco correspondía aplicar el cómputo recíproco de cotizaciones.
El demandado en las actuaciones interpone el presente recurso y alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 11 de diciembre de 2014 (r. 1350/2014 ). En este caso el actor había sido agente de policía voluntario en la antigua provincia del Sahara desde el 1 de febrero de 1967 hasta el 28 de febrero de 1976, un total de nueve años, dos meses y veintisiete días. Solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación con 1.589 días cotizados, que el INSS le denegó por no reunir la carencia mínima de 5.475 días. La sentencia de contraste reconoce el derecho a la pensión razonando que a los 1.589 días cotizados han de añadirse el doble de los correspondientes a los servicios prestados en el Sahara según el Decreto de 27 de septiembre de 1940, lo que supone un total de servicios válidos para el retiro de dieciocho años, un mes y veinticuatro días. Por otra parte, como el INSS no discute el cómputo del periodo de servicios como voluntario en el Sahara para alcanzar la carencia, resulta que el actor reúne el periodo de carencia de 15 años teniendo en cuenta que está probada su condición de profesional de las Fuerzas Armadas según certificado del Ministerio de Defensa.
En el presente recurso se denuncia primeramente la infracción de la Ley 74/1964 sobre derechos pasivos del personal europeo de las tropas de policía y unidades especiales de la provincia de Ifni y Sahara, cuyo art. 1 º dispone que "el personal de las Tropas de Policía y Unidades Especiales de las provincias de Ifni y Sahara comprendido en el artículo 19 del Decreto de 13 de enero de 1956 tendrá los mismos derechos pasivos que la legislación de Clases Pasivas reconoce al personal de la misma categoría del Ejército de Tierra". La sentencia recurrida descarta aplicar esa norma porque el personal incluido en el art. 19 es la "Fuerza Europea de Policía" y aunque el demandado tiene la nacionalidad española esa posibilidad se ofreció por el Decreto 2258/1976 dictado en desarrollo de la Ley 40/1975 sobre descolonización del Sahara, con lo cual no se le pueden aplicar los mismos derechos pasivos que la legislación de Clases Pasivas reconocía al personal de la misma categoría del Ejército de Tierra en la Ley de 11 de junio de 1964.
Por otra parte, el recurrente alega que el percibo de la indemnización por retiro no supone la pérdida de sus derechos de clases pasivas, siendo esta una circunstancia que no consta en la sentencia de contraste. Y finalmente aduce que el art. 5 del RD 691/1991 solo prevé la incompatibilidad entre pensiones del régimen de clases pasivas y el de Seguridad Social, no con las indemnizaciones.
Como se advierte, no puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso. En el supuesto de la sentencia recurrida el INSS pretende anular su resolución con fundamento en la incorrecta aplicación del cómputo recíproco de cotizaciones porque el demandado nunca estuvo incluido en el Régimen de Clases Pasivas y no reunía el periodo mínimo de cotización. En los hechos probados consta que por Decreto 263/1976 se disolvió la Policía Territorial de Sahara con efectos del 31 de enero de 1976 a consecuencia de la descolonización acordada por la Ley 40/1975. El demandado pasó a la situación de retiro. La sentencia recurrida, tras descartar la pretendida aplicación de la Ley 74/1964 por las razones expuestas más arriba, se remite a la normativa específica constituida por la Orden de 1 de marzo de 1977, por la que se dictan normas para el retiro del personal saharaui de la Policía Territorial, desarrollada por la Orden de 2 de noviembre de 1978, conforme a la cual percibió una indemnización en cumplimiento de lo establecido reglamentariamente: con más de veinte años de servicios con abonos se causaba una pensión de retiro, y el personal que no hubiera cumplidos los veinte años percibiría la indemnización de una mensualidad global del total de sus remuneraciones. En el caso de la sentencia de contraste el INSS admite que se compute el tiempo de prestación de servicios en el Sahara para reunir la carencia necesaria, de modo que el debate consiste en decidir si ese periodo se debe computar doble pues «sobre ello [cómputo de los años de servicio] existe plena conformidad de la entidad gestora». A partir de ahí la sentencia aplica la previsión del Decreto de 27 de septiembre de 1940 y del cómputo doble resulta que se cubre la carencia necesaria ya que el Ministerio de Defensa certifica la condición del actor como profesional de las Fuerzas Armadas a efectos del cómputo recíproco de cotizaciones y por tanto del RD 691/1991, cuyo artículo 1 º, referente al ámbito subjetivo, dispone que:
"1. Las normas de este Real Decreto serán de aplicación para determinar los derechos que puedan causar para sí, o para sus familiares, quienes acrediten cotizaciones en más de uno de los regímenes de Seguridad Social que a continuación se expresan:
-
Régimen de Clases Pasivas del Estado.
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Régimen General y regímenes especiales del Sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos".
Resumiendo: las diferencias relevantes entre las sentencias comparadas consisten en que los hechos probados de la sentencia recurrida declaran que el demandado percibió una indemnización por los años de servicio según la normativa dictada a raíz de la descolonización del Sahara y no hay constancia por otra parte de que haya cotizado al Régimen de Clases Pasivas; mientras que este dato se tiene por acreditado en la sentencia de contraste al declararse probado que el demandante fue profesional de las Fuerzas Armadas y no se acredita por el contrario que percibiese indemnización.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Antonio del Pino Diego, en nombre y representación de D. Arcadio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 1980/2014, en el recurso de suplicación número 1980/2014 , interpuesto por D. Arcadio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cádiz de fecha 29 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 857/2012 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Arcadio , sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
