STS 714/2016, 26 de Septiembre de 2016

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1951/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:714/2016
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA. FALTA DE HECHOS PROBADOS. La carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es se pronuncie del modo que estime más acorde, los acontecimientos que estime aseverados. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Braulio Amadeo , Agustin Cayetano , Maximino Aquilino , Estanislao Maximino Y Lazaro Efrain , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que condenó a los citados acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, representados por los Procuradores Sres. Sandín Fernández, Moncayola Martín, Del valle Vigón y García Rodríguez, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ontinyent, incoó Procedimiento Abreviado con el número 22 de 2014, contra Braulio Amadeo , Agustin Cayetano , Maximino Aquilino , Estanislao Maximino Y Lazaro Efrain , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda, con fecha 31 de julio de 2.015, dictó sentencia , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO .- Como consecuencia de la investigación policial denominada "Operación Cañerías", llevada a cabo por el Equipo contra el Crimen Organizado (ECO) de la policía judicial de la Guardia Civil de la provincia de Alicante, al objeto de poder identificar, localizar y detener a un grupo organizado que se sospechaba podrían formar parte de una organización criminal dedicada a la comisión de delitos contra la salud pública, se solicitó del Juzgado de Instrucción número 2 de Torrevieja la intervención telefónica de un determinado número de móvil, en el seno de las Diligencias Previas 3583/2012, aperturadas en el referido Juzgado, que posteriormente dieron lugar a las Diligencias Previas 1733/2012 del mismo Juzgado, luego asumidas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ontinyent como Diligencias Previas 1060/2012.

A partir de la misma, llegó a concretarse la participación de determinados individuos para la importación a España de sustancia estupefaciente, llegando a acreditarse que:

Maximino Aquilino , ciudadano argentino, con antecedentes penales susceptibles de cancelación y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 27 septiembre 2012 al 30 julio 2013, asumió la condición de coordinador y responsable en la gestión para la adquisición y remisión a España por parte de sus contactos en Perú y Bolivia, identificados como Nazario Inocencio y Matias Anton , tío y sobrino respectivamente, para que le suministraran, como en ocasiones anteriores, sustancia estupefaciente para su venta y posterior distribución, previa la oportuna manipulación en este país. No sólo contactaba con los proveedores en los citados países, sino que dirigía a un grupo de personas a quienes encomendaba diversas funciones en los términos que se reseñan a continuación.

Estanislao Maximino , conocido como " Chillon ", sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 27 septiembre 2012 hasta el 20 marzo 2013, le correspondía la manipulación de las sustancias recibidas y la distribución entre los posibles adquirentes ya su vez distribuidores, lo que realizaba en los domicilios de que disponía en las CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de la localidad de Ontinyent y en el de la CALLE001 Oficina NUM003 ,, NUM004 - NUM005 de la localidad de L'Ollería.

Agustin Cayetano , ciudadano colombiano, con antecedentes penales susceptibles de cancelación y en situación-de prisión provisional por esta causa desde el día 27 septiembre 2012 hasta el 1 de julio de 2013, conocido también como "sudamericano" y "el mecánico", era la persona que debía financiar parte de la adquisición de la sustancia estupefaciente remitida desde Bolivia a través de Perú, asumiendo también la gestión de la adquisición en la agencia de viajes Arriba Tours, sita en la avenida Peris y Valero 122 de Valencia, junto con Maximino Aquilino y Lazaro Efrain , del billete para el viaje de quien debía transportar aquella en avión hasta el aeropuerto de Madrid-Barajas, trasladándose el 24 septiembre 2012, junto con Lazaro Efrain , a dicha localidad conduciendo el vehículo Renault Clio, matrícula .... , propiedad de Laura Almudena , su compañera sentimental, para recoger en el mismo y trasladar hasta la ciudad de Valencia al porteador, identificado como Braulio Amadeo . En el momento de su detención en el aeropuerto de Madrid se le intervinieron 3 billetes de 50 €, dos billetes de 20 €, dos billetes de 10 €, un teléfono móvil marca Samsung con nº IMEI NUM006 con nº de teléfono NUM007 , un juego de llaves conteniendo la llave de un vehículo de la marca Renault y el Renault Clio con matrícula .... .

Lazaro Efrain , también conocido como " Capazorras ", sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 27 septiembre 2012 y hasta el 1 de julio de 2013, tenía dependencia directa de Maximino Aquilino y había participado en alguna otra operación fallida con anterioridad, siendo la persona que, junto con Maximino Aquilino y Agustin Cayetano participó en la adquisición del billete de transporte desde Lima a Madrid del porteador de la droga, así como en otras gestiones previas para reserva del billete -que posteriormente tuvo que anularse por retraso en los preparativos seguros para ello-, acompañando a Agustin Cayetano el 24 septiembre 2012 hasta Madrid para recoger a Braulio Amadeo y se le intervino en el momento de su detención en el propio aeropuerto un teléfono móvil marca Nokia nº IMEI NUM008 con n° de abonado NUM010 , un teléfono móvil marca Nokia nº IMEI NUM009 con nº de abonado NUM011 , un papel manuscrito con la anotación Braulio Amadeo nº NUM012 Lima- Madrid- Valencia o Lima- París- Valencia, un resguardo de recarga de telefonía móvil de 5 de la compañía Licamóvil perteneciente al nº NUM010 , un papel manuscrito con la anotación en el adverso DIRECCION000 y en el reverso NUM013 Marino Norberto , un papel manuscrito con el nº NUM014 , una fotografía en blanco y negro de Braulio Amadeo , soporte de tarjeta telefónica de la compañía Llamaya con nº NUM015 y una tarjeta de visita de la agencia de viajes Transvia sita en la Avenida País Valenciano de la localidad de Torrent.

Braulio Amadeo , ciudadano chileno, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 septiembre 2012 hasta el presente, quien fue interceptado en el aeropuerto de Madrid-Barajas por agentes policiales que efectuaban el control de pasajeros en la Terminal 1, sobre las 4:40 horas' del día 24 septiembre 2012, a la llegada del vuelo NUM016 , procedente de Lima (Perú), de la compañía aérea Air Europa, quien portaba en, el interior de su organismo 73 cápsulas, que fueron posteriormente expulsadas y analizadas, resultando contener 434,598 g de cocaína con una pureza del 84.8%. Braulio Amadeo había sido reclutado en Bolivia por Matias Anton , por ser conocidas las respectivas mujeres, habiéndole ofrecido €2500 a cambio del trabajo encomendado de transporte de la droga.

En la misma fecha de la detención de los anteriores se practicó la entrada y registro en varios domicilios, cuyos usuarios y/o moradores eran los acusados, autorizadas todas por sendos Autos de fecha 24 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Instrucción no 2 de Torrevieja:

lº.- En el domicilio de Maximino Aquilino , sito en el AVENIDA000 nº NUM017 , NUM002 , NUM018 de la localidad de Canals, se intervinieron 95 € repartidos en un billete de 50 €, un billete de 20 €, dos billetes de 10 € y un billete de 5 €, soportes de micro tarjeta de la Compañía Amena que corresponden con los nº de teléfono NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 , resguardo de tarjeta móvil de Amena de los nº NUM025 , NUM026 y NUM027 , un soporte de micro tarjeta de Movistar con nº de soporte NUM028 , una bolsa de plástico con las micro tarjetas de Amena nº NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 y NUM033 y de Movistar NUM034 y de Vodafone NUM035 y NUM036 , una tarjeta Western Union nº NUM037 , un teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM038 y una micro tarjeta con nº NUM039 , un teléfono móvil marca Samsung con IMEI NUM040 sin micro tarjeta, un teléfono móvil marca Nokia con IMEI nº NUM041 , un teléfono móvil marca Samsung con nº IMEI NUM042 con nº de micro tarjeta Llamaya NUM043 , un teléfono marca Siemens modelo 51.65 con nº IMEI NUM044 , un teléfono móvil marca MG con nº IMEI NUM045 , un teléfono móvil marca Nokia modelo 8810 con nº IMEI NUM046 , un teléfono móvil marca Samsung con nº de teléfono NUM047 con IMEI NUM048 , un teléfono marca Samsung con número de teléfono NUM049 con nº IMEI NUM050 , una video cámara marca Canon HC Cemos con su funda de color rojo, caja y cargador, un disco duro marca WD con nº de serie NUM051 , un Auto de libertad del Juzgado de instrucción de Reus en el PA 95/2007, un Auto de apertura de juicio oral del mismo procedimiento, un soporte de micro tarjeta de móvil LLamaya con nº NUM052 , apareciendo en la bolsa de plástico el n° NUM053 , una micro tarjeta de Lebara Móvil con nº NUM054 , una bolsa de plástico con nº asociado NUM055 y con no micro tarjeta con nº NUM056 y en el interior dos micro tarjetas de móvil, una correspondiente a la anterior y otra asociada al nº de teléfono NUM057 , una micro tarjeta Llamaya con no de tarjeta NUM058 , un teléfono móvil marca Nokia con n° IMEI NUM059 , un teléfono marca Sony Ericsson con no IMEI NUM060 , un teléfono móvil marca Nokia IMEI NUM061 , un teléfono móvil marca Nokia modelo N95 con micro tarjeta de Vodafone no NUM062 , un ordenador portátil marca Sony modelo Vaio con nº de serie NUM063 y al llave de un vehículo marca Ford.

  1. - En el domicilio de Estanislao Maximino , sito en la CALLE002 nº NUM064 , NUM001 , NUM000 de la localidad de Ontinyent, se intervinieron un teléfono marca Alcatel modelo One Touch 918 con IMEI nº NUM065 con tarjeta de la Compañía Llamaya n° NUM066 , un teléfono móvil marca Samsung modelo Duos con nº IMEI NUM067 y NUM068 , con dos tarjetas SIM una de la Compañía Llamaya con n° NUM069 y no abonado NUM070 y otra de la Compañía Tuenti con nº NUM071 , 1465 € repartidos en 27 billetes de 50 €, 4 billetes de 20 €, 2 billetes de 10 €, 3 billetes de 5 €, un folio A4 impreso de color con una fotografía de una plantación de marihuana, dos botes de plástico de color blanco llenos de un litro de fertilizante PH de la marca CANNA, un juego de llaves de uso común y una llave de un vehículo marca Citroén C5 matrícula ....-CWF , una videocámara de la marca JVC, un ordenador portátil de la marca ACER con nº de serie NUM072 .

  2. - En el domicilio de Felicidad Marina , pareja sentimental de Estanislao Maximino , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Ontinyent, se intervinieron tres botellas llenas de un litro cada una de acetona de la marca SPB.

  3. - En el domicilio de Estanislao Maximino , sito en la CALLE001 Oficina nº NUM003 , NUM004 , NUM005 de la localidad de L'Ollería, se intervino 1 garrafa de acetona de color azul de cinco litros de la marca SPB, ya que las otras dos estaban vacías, un bote de colo blanco de 750 gr. conteniendo sosa cáustica y un billete de 50 E €.

  4. - En el domicilio de Lazaro Efrain , sito en la CALLE003 no NUM073 , NUM074 , de la localidad de Aldaia, se intervinieron un teléfono móvil marca Samsung GTS 58391 con nº IMEI NUM075 , conteniendo una tarjeta de la Cia. Vodafone con nº NUM076 , un teléfono móvil Alcatel de color rojo con nº IMEI NUM077 sin contener tarjeta en su interior, encima de una funda de un CD en una torre-cd, se encuentra un polvo blanco, que tras el análisis químico pertinente resultó ser 2,8 gr. de cocaína con una pureza 12,6 %, siete pastillas en las que no se detecta sustancia estupefaciente alguna y 96 €.

  5. - En el domicilio de Agustin Cayetano , sito en la CALLE004 nº NUM078 , NUM001 , NUM073 de la localidad de Alacuás, se intervinieron dos paquetes de bolsitas transparentes con la inscripción "encantos", una agenda de color azul y negro tamaño bolsillo con diferentes anotaciones reseñadas en bolígrafo, un disco duro externo de color negro con su funda y su cable de conexión de la marca HP y con nº de referencia NUM079 , una balanza de color blanco de la marca "Picco 1000" con número de referencia 104210940991, una balanza de color plateado de la marca Philips con número de referencia 04221, un soporte de tarjeta de la Compañía Llamaya móvil con nº de referencia NUM080 .

  6. - En el registro practicado en la Taller utilizado por Agustin Cayetano , sito en el polígono industrial del Coscollar, calle 8 de marg, 14, 16 polígono 17, parcela 94 entrecalles de la localidad de Aldaia, no se encontró nada de interés para la investigación.

    Al propio tiempo, ese mismo día los agentes actuantes intervinieron el vehículo marca Renault Clio con matrícula .... , propiedad de Laura Almudena , compañera sentimental de Agustin Cayetano , turismo utilizado por éste y Lazaro Efrain para ir a recoger a Braulio Amadeo ; el vehículo Ford Monden, matrícula .... BYG propiedad de Brigida Justa , madre de Maximino Aquilino ; y el vehículo Citroén C5 con matrícula ....-CWF , propiedad de Lourdes Begoña , madre de Estanislao Maximino .

    Asimismo, tras la inspección del vehículo marca Citroén C5 se interceptó una tablet marca Archos, y oculto en el interior de la puerta delantera izquierda en el hueco correspondiente a los mandos y mecanismo del elevalunas, 4 bolsitas de plástico con precinto de alambre conteniendo sustancia blanca que tras el análisis químico oportuno resultó ser 14,169 gr de cocaína con una pureza del 58,8 % y 4 comprimidos de color azulado que, al ser analizados resultaron ser MDMA con una pureza del 36,9 %.

    Todos los efectos intervenidos los poseían los mismos para facilitar la comisión de la actividad delictiva, estando registrados algunos de ellos como pieza de convicción no 4/13, al igual que la sustancia estupefaciente que se halló en su poder respectivo, que estaba directamente afecta a la venta a terceros a cambio de precio cierto.

    Los 434,598 gr. de cocaína con una pureza del 84,8%, que portaba en el interior del cuerpo Braulio Amadeo , alcanzarían un valor en el mercado ilícito de 50.815,54 €.

    Los 2,8 gr. de cocaína con una pureza de 12,6%, intervenidos en el domicilio de Lazaro Efrain , alcanzarían un valor en el mercado ilícito de 48,65 €.

    Los 14,169 gr de cocaína con una pureza del 58,8 % y los 0,927 gr de MDMA, intervenidos en poder de Estanislao Maximino , alcanzarían un valor en el mercado ilícito por importe de 1.148,76 € y 40,23 €, respectivamente.

    La cantidad de dinero total incautada en el momento de la detención y los registros en poder de los acusados alcanza la cuantía de 1. 916 €, habiendo sido depositada en la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado.

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: PRIMERO.- CONDENAR a Maximino Aquilino , en quien no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria legal de habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de €150.000 de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses en caso de impago; y, como responsable en opto de autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la misma accesoria legal.

    SEGUNDO.- CONDENAR a Estanislao Maximino , en quien no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de €100.000 de multa con responsabilidad penal subsidiaria de 9 meses en caso de impago; y, como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de un año de prisión, con la misma accesoria legal.

    TERCERO.- CONDENAR a Lazaro Efrain , en quien no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de €60.000 de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago; y, como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de un año de prisión, con la misma accesoria legal.

    CUARTO.- CONDENAR a Agustin Cayetano , en quien no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de €60.000 de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago; y, como responsable en concepto de a un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de nueve m prisión, con la misma accesoria legal.

    QUINTO.- CONDENAR a Braulio Amadeo , en que concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años y tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo la condena y la de €60.000 de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses en caso de impago; y, como responsable en concepto de autor de un delito de pertenencia a grupo criminal pena de nueve meses de prisión, con la misma accesoria legal.

    SEXTO.- Acordar el COMISO de las sustancias intervenidas, a las dará el destino legal.

    SEPTIMO.- Imponer a cada uno de los condenados una quinta parte de las COSTAS causadas en este procedimiento.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se i abonamos a los condenados todo el tiempo que hayan estado priva libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.

    La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los recurrentes que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

    El recurso de casación interpuesto por el acusado Estanislao Maximino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por falta de claridad en los hechos probados.

  8. - Por contradicción en los hechos.

  9. - Por declarar probados hechos predeterminantes del fallo.

  10. - Por no resolverse todas las cuestiones planteadas.

  11. - Por lesión de la presunción de inocencia.

  12. - Por lesión del derecho al secreto de las comunicaciones.

  13. - Por falta de proporción en la imposición de la pena.

  14. - Por lesión de la tutela, por falta de motivación de la sentencia.

  15. - Por lesión del derecho a la tutela.

  16. - Por indebida aplicación del tipo contra la salud pública.

  17. - Por infracción de ley penal sustantiva, al amparo del artículo 849.1 de la ley penal de ritos, por no cumplirse en la custodia de la droga lo previsto en la OM de 13-5-10, de 13 de mayo.

  18. - Por indebida aplicación del tipo de pertenencia a un grupo criminal organizado.

  19. - Por inaplicación de la atenuante de drogadicción.

  20. - Por indebida aplicación del artículo 66 del código penal , por no ceñirse al hecho probado.

  21. - Por indebida imposición de la pena de multa.

  22. - Por indebida imposición de la responsabilidad subsidiaria.

  23. - Por error en la valoración de la prueba.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Lazaro Efrain , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  24. - Por lesión del derecho al secreto de las comunicaciones.

  25. - Por lesión del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

  26. - Por lesión de la presunción de inocencia.

  27. y 5º.- Por indebida aplicación de los tipos penales contra la salud pública y de organización criminal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Agustin Cayetano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  28. - Análogo al motivo equivalente del acusado Estanislao Maximino , damos por reiterada nuestra impugnación del mismo.

  29. - Análogo al motivo segundo del acusado Lazaro Efrain , nos ratificamos en la impugnación del mismo.

  30. - Por lesión de la presunción de inocencia.

  31. y 5º.- Estos dos argumentos de la queja inciden en la inviabilidad procesal señalada por .el Fiscal del Tribunal Supremo, al impugnar análogos motivos del recurso del acusado Lazaro Efrain , por lo que dimos por reiterada nuestra impugnación de los mismos.

  32. - Por indebida imposición de la pena.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Braulio Amadeo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  33. - Por lesión de la presunción de inocencia.

  34. - Por indebida imposición de la pena.

  35. - Este motivo es una reiteración del anterior, por lo que damos por reiterados nuestros argumentos, vertidos al-impugnar el mismo.

  36. - Este motivo es análogo al formulado por el acusado Agustin Cayetano , por lo que damos por reiterados nuestros argumentos, consignados al oponernos a la estimación del mismo.

  37. y 6º.- Ambos motivos pretenden la revisión de la sentencia, partiendo de una negación de la certeza de los hechos probados. Damos por reiterados nuestros argumentos, expuestos al observar igual error técnico-procesal en otros motivos de otros recurrentes.

  38. - Por indebida imposición de la pena de multa.

  39. - Por error en la valoración de la prueba.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Maximino Aquilino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  40. y único.- Por lesión de la presunción de inocencia.

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo salvo el motivo décimo sexto que lo apoya parcialmente por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de julio de dos mil dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Estanislao Maximino

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 851.1, inciso primero LECrim . por no expresar la sentencia clara y textualmente, cuáles son los hechos que se consideran probados, sin que se haya podido reclamar con anterioridad al producirse con el dictado de la sentencia.

Se afirma en el motivo que la sentencia se limita a transcribir los hechos sumariales de acuerdo con las conclusiones del Fiscal, lo cual da lugar al recurso de casación por falta de claridad en los hechos probados, por cuanto lo que se hizo en la sentencia recurrida fue reflejar el contenido de las conclusiones de la acusación, generando indefensión, al requerir la sentencia como ineludible un claro relato de hechos probados por lo que no es correcto limitarse a transcribir los hechos mencionados de acuerdo con las conclusiones del Fiscal, sin pronunciarse la Sala sobre lo que de ellos estima probado, sin precisar las circunstancias de tiempo y forma en que se realizaban las funciones que atribuye al recurrente, al no precisar si cómo ni cuando realizaba la manipulación de las sustancias recibidas y la distribución entre los posibles adquirentes y a su vez distribuidores.

Y concluye que esta forma de integrar el factum en la sentencia recurrida provoca la nulidad radical de la misma y obliga a su devolución a la Audiencia para que, por los mismos Magistrados y sin nueva vista se incluya en el factum al juicio de certeza que hubiese alcanzando la Sala respecto a los hechos que podrían dar lugar a la condena por los delitos contra la salud púbica y pertenencia a ¿organización? criminal por los que el recurrente ha sido condenado.

El motivo se desestima

La jurisprudencia que cita el recurrente se refiere más bien a supuestos de insuficiencia de los hechos probados, sobre los que esta Sala -STS 24/2010 y 643/2009 -, ha elaborado sin los siguientes parámetros interpretativos:

  1. que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideran acreditados.

  2. que efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio de obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña al redactar, del modo que estime más acorde, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados

  3. que, de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

  4. que el vicio procesal existe indudablemente no solo cuando la carencia sea absoluta, sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos de la acusación

    Por ello se exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados, consecuencia de ello es que la inexistencia de verdadero relato fáctico impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia sometida al posible control casacional y del resto de los motivos articulados, en especial por la vía de la infracción de ley art. 849.1 LECrim .; toda vez que el objeto de un recurso casación por tal motivo consiste en comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los hechos declarados probados, misión imposible de cumplir cuando tal resultancia fáctica no existe.

    Supuestos distintos del vicio in iudicando denunciado inciso primero del art. 851.1 LECrim ., oscuridad o falta de claridad en los hechos. En efecto como hemos dicho: "La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

    Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

    Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hacer viable a este motivo son los siguientes.

  5. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

    Este requisito compuesta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

  6. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  7. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

  8. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

    En STS 24/2010 , de 1º-2, se insiste en que "La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 28.12.2005 )".

    Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 12.2.2004 ).

    La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005 - no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92 , recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

    Siendo así el, motivo carece de fundamento. Que el factum declarado probado de la sentencia coincida en las líneas esenciales con el relato fáctico del escrito de acusación del Mº Fiscal -por más que no sea una práctica del todo recomendable- no integra el vicio de oscuridad o falta de claridad, si la Sala entiende que los hechos extremos o acontecimientos fácticos que se establece en tal escrito y la participación en los mismos, han alcanzado cotas de acreditación suficientes.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 851.1, inciso segundo LECrim ., por existir contradicción en los hechos probados, sin que se haya podido reclamar con anterioridad al producirse con el dictado de la sentencia ( art. 855.3 LECrim .). La sentencia incurre en los hechos probados en contradicción porque, en el folio 4 in fine y folio 5 párrafo 1º, se atribuye la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de Ontinyent, el Sr. Estanislao Maximino y en otro (pág. 7, párrafo 3, a Felicidad Marina , al decir "en el domicilio de Felicidad Marina , pareja sentimental de Estanislao Maximino , sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Ontinyent, se intervinieron tres botellas llenas de un litro cada una de acetona de la marca SPB", lo que supone grave contradicción con los hechos probados causante de indefensión.

El motivo se desestima.

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3 , 121/2008, de 26-2 ). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antiestético resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En STS 1250/2005, de 28-10 hemos dicho: "...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso presente no se estima contradicción alguna al no afirmarse en ningún momento que el domicilio sito en la CALLE000 era propiedad del recurrente, sino solo que tenía capacidad de disponer del mismo, lo que no solo es compatible con que la titularidad fuera de su compañera sentimental, sino incluso tal dato, por razones de seguridad, posibilitaría la realización por el recurrente de tarea de preparar las sustancias infundiendo menores sospechas y disminuyendo los riesgos.

TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 851.1, inciso tercero LECrim ., por considerar la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Se afirma en el motivo que la sentencia utiliza frases incluidas en el factum, como que " Estanislao Maximino ... le correspondía la manipulación de las sustancias recibidas y la distribución entre los posibles adquirentes a sus distribuidores, lo que realizaba en los domicilios de que disponía" "así como cuando apunta que "todos los efectos intervenidos los poseían los mismos para facilitar la comisión de la actividad delictiva... Al igual que la sustancia estupefaciente que se halló en su poder respectivo, que ésta directamente afecta a la venta a terceros a cambio de precio cierto", que son estructuralmente predeterminantes del fallo, no siendo meramente descriptivos, sino que tienen un valor causal respecto del fallo ya que de suprimirse queda el hecho histórico sin base alguna, generando a esta parte indefensión.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En este sentido la jurisprudencia no ha considerando expresiones predeterminantes del fallo. "lo repartió, sustrayéndolo ambos de un legítimo propietario...acordó proceder a la venta...para repartirse el precio sin integrar cantidad alguna del propietario ( STS 16-7-2009 ), "hizo suyo el dinero percibido" ( STS 3-7-2007 ); "mutuo acuerdo", o"beneficio económico" ( STS 9-5-2002 ), "abrumado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS 17-11-2001 ): "incremento patrimonial no justificado" ( STS 30-10-2001 ) "valiéndose de esta situación y de la confianza que habían depositado los clientes a su persona" ( STS 23-9-2009 ); "grupo organizado y dirigente" ( STS 1-7-2010 ); " utilizando un tono verbal atemorizante", 4-7-2011 ) " imitando la firma del perjudicado (S 4-5-2011 ), "asumo de matarlos) (STS 23-10-200); "con conocimiento del origen ilícito e irregularidad vehículos) ( STS 17-7-2000 ).

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

Y en relación a los delitos contra la salud pública, en la STS 546/2007, de 12-6 , con cita STS 1409/2003, de 20-10 , ya recordábamos que el término "venta" ni siquiera figura en la descripción típica del art. 368 C.P ., perteneciendo al común acervo lingüístico y vulgar y no específico de un jurista. Ha venido declarando esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales de los que puede citarse como exponente la STS 703/96, de 10-11 , que recuerda que la expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos tóxicos" "con finalidad de distribuirla" -la droga-; "pretendía introducir y destinarla a la distribución"; ""destinadas al tráfico", y otras similares, en este sentido STS 334/96, de 17-4 ; 2120/2002, de 20-12 ó 1153/2009, de 12-11 "transferencias de dinero por sustancias estupefacientes".

La proyección de los criterios jurisprudenciales precedentes del supuesto que ahora se enjuicia desvirtúa las alegaciones del recurrente, pues las frases que entrecomilla no son expresiones técnicas jurídicas que definen o den nombre a la esencia del tipo procesal aplicado sino locuciones propias del lenguaje coloquial o común con un significado asequible a cualquier ciudadano. Y si bien es cierto que en cuanto describen la mecánica de actuación del acusado, acaban determinando la aplicación de la norma penal, ello resulta totalmente razonable e imprescindible, pues de no ser así resultaría imposible construir una sentencia condenatoria.

CUARTO

El motivo cuarto al amparo del art. 851.3 LECrim , por incongruencia omisiva por cuanto existen cuestiones jurídicas no resueltas de la sentencia, sin que se haya podido reclamar con anterioridad al producirse con el dictado de la sentencia ( art. 855.3 LECrim .).

Se afirma en el motivo que por la defensa del coacusado Braulio Amadeo , adhiriéndose al resto de las defensas, se planteó una cuestión previa impugnando la analítica de la sustancia intervenida y expulsada de su cuerpo, al estimar que no se ha acreditado que fuese intervenida en el aeropuerto, considerando no fiable la analítica derivada, y la sentencia, sin embargo, no resuelve dicha cuestión y únicamente trata de la validez o nulidad a las intervenciones telefónicas.

  1. El motivo estima, además que se ha producido infracción de lo dispuesto en el art. 3 de la Orden JUS 1291/2010, en relación con las formularios de remisión de muestras, con ruptura, por tanto de la cadena de custodia. Con independencia de que pueda cuestionarse la legitimación de este recurrente para plantear en casación la incongruencia denunciada, desde el momento que tal cuestión previa no fue plantearse por su representación y la casación solo puede promoverse para amparar derechos propios y no ajenos STS 987/2011, de 5-10 ; 974/2012, de 5-12 ; 115/2014, de 25-2 . Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

    En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos (entre otras las STS 11-11-86 ; 22-1-87 ; 14-11-88 , 20-12-90 ). Y el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 132/97 de 15.7, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos, por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC . con el art. 162.1 b) CE , el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...". En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

    No obstante lo anterior dado que puede entenderse la existencia de gravamen para este acusado en cuanto la incidencia que la posible ruptura de la cadena de custodia podía existir en la analítica de la sustancia intervenida y ser esta un elemento constitutivo de la infracción penal -delito contra la salud pública- y ser por ello factible su estudio.

    El motivo debe ser desestimado.

  2. Respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

    1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

    2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

    Así la STS 292/2000, de 7-4 , trata la posibilidad de que al resolver el T.S. sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, deje con su propia argumentación resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim . y al propio tiempo otro de infracción de ley del art. 849.1, en estos casos procede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que para resolver sobre el fondo, habría de hacer esta Sala al resolver el recurso.

  3. En el caso sometido a la censura casacional, en principio se da el quebrantamiento de forma denunciado pues la Sala omite pronunciarse sobre la cuestión planteada por el coacusado Braulio Amadeo en relación en a ser la sustancia analizada la misma que llevaba en el cuerpo este acusado. Ello no obstante, en este caso no puede accederse a esta petición y el motivo no puede prosperar por razones procesales pues como alega la STS 35/2013, 24-1 , "no puede alegarse en esta sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del art. 267 de la L.O.P.J .", tras la reforma L.O. 9/2013, "Si se tratase de sentencias o autos que hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones dictará auto por otros cinco días, por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido", o no habrá lugar a completarla, -precepto éste, dice la STS del T.S. 922/2010 , que encuentra su razón de encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenia todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

    Por tanto de acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión articulada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión interesada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo , y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía recurso de aclaración, en el apartado 5 citado, resulta obligado utilizar esta vía y no la denuncia para dar lugar a un recurso de casación: En tal sentido SSTS 1300/2011 ; 272/2012 ; 417/2012 y 321/2012, de 4-06 .

    Es cierto que algunas sentencias de esta Sala limitan la vía del art. 267.5 a infracciones que se reduzcan a "completar la resolución ya dictada y no a sustituirla o a modificar su contenido esencial ( STS 841/2010, de 6-10 ), por lo que esta vía casacional no es susceptible de aplicación en todos los supuestos de incongruencia omisiva. Pensemos -dice la STS 922/2010 de 28-10 - en aquellos en que la omisión sea denunciada por el acusado y se refiera a pronunciamientos sobre pretensiones principales relacionadas con la concurrencia de algún elemento del tipo penal o circunstancias eximentes o atenuatorias a la responsabilidad criminal, o, desde el prisma de la acusación, cuando la sentencia no se pronuncie sobre la existencia de un delito cuya imputación conste en el escrito de calificación, supuestos en los que los derechos a la tutela judicial efectiva y acceso a los recursos prevalecerían sobre el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones y a que en causa se resuelva en un plazo razonable, pero, en todo caso al haberse formulado un motivo de fondo sobre la cuestión controvertida, el décimo primero, esta Sala Segunda puede resolver, con su propia argumentación el hecho de la ruptura de la cadena de custodia sobre la que no se pronunció la audiencia.

    En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo quinto por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 1.4 LOPJ y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente para la condena por los delitos contra la salud pública y por pertenencia a grupo criminal, relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un procesos con las debidas garantías sin indefensión, así como del principio in dubio pro reo del art. 24 C.E . y los principios de legalidad y seguridad consagrados en los arts. 9 y 25 C.E .

Se afirma en el motivo que la sentencia que se recurre viola el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 debido a que se condena a Estanislao Maximino sin el soporte de una mínima actividad probatoria llevada a cabo con estricta observancia de las garantías fundamentales y procesales que sea de cargo o significación incriminatoria. En otros casos debido a que, aún existiendo la mínima actividad probatoria exigida se evidencia la ausencia de racionalidad en la valoración de los medios de prueba y vulneración del principio no bis in idem, pues no se ha probado que el recurrente estuviera ni concertado con los otros coacusados, ni mucho menos se han visto corroboradas las sospechas policiales en base a las que se acordaron en los autos de intervención telefónica.

En concreto se argumenta:

  1. que las intervenciones telefónicas son absolutamente nulas y deben ser expulsadas del acervo probatorio, por vulneración del derecho fundamental de secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 24 C.E .

  2. que no se ha probado que la sustancia intervenida a los acusados y analizada por el instituto de toxicología, cuyo resultado se ha aportado en autos, sea la intervenida en el aeropuerto Madrid-Barajas al acusado Braulio Amadeo

    1. Que no se ha probado que el recurrente haya realizado función alguna de manipulación, ni de distribución, ni de venta de sustancia estupefaciente alguna.

    Con carácter previo dado el fundamentado y extenso desarrollo del motivo, es conveniente efectuar unas precisiones previas:

  3. Como hemos explicado en recientes STS 505/2016, de 9-6 , con cita en las STS 200/2012, de 15-3 ; 503/2013, de 19-6 ; 454/2015, de 10-7 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

  4. Por ello en cuanto a la alegación del recurrente sobre la infracción del principio "in dubio pro reo", éste presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim .).

    Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

    Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

    Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio . Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal , a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado , pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado .

    "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, «en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial», ni está dotado de la protección del recurso de amparo, «ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas» ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4 ; 103/1995, de 3 de julio, F. 4 ; 16/2000, de 16 de enero, F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3).

    "El principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 , con cita en la STS 939/98 de 13-7 , que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

  5. Efectuadas estas precisiones previas y analizando la primera impugnación formulada relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas por no haberse incorporado debida y completamente las intervenciones acordadas en las D.P,. 3583/2011 del Juzgado de Instrucción 2 de Torrevieja ni las anteriores 511/2011 de las que tienen causa.

    Esta Sala tiene declarado STS 246/2014, de 2-4 ; 499/2014, de 17-6 ; 689/2014, de 21-10 , que la solución jurisprudencial a intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso -dicen las SSTS. 605/2010 y 116/2013, ha sido en algunos aspectos, divergentes por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno de 25-6-2009 -

    En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

    En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

    Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

    La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio 2009 que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

    1. que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

    En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos ha adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

    Siendo así la impugnación no puede prosperar.

    La sentencia desarrolla en el fundamento de derecho primero "cuestiones previas 1ª en relación a las intervenciones telefónicas", analiza la cuestión planteada por el hoy recurrente desde el auto de intervención telefónica de 19/06/2012, y todos los posteriores dictados por el Juzgado de Instrucción 2 de Torrevieja en Diligencias Previas 3583/2011 y 1763/2012, que fueron asumidas por el Juzgado de Instrucción 2 de Ontinyent, en las Diligencias Previas 1060/2012, diligencias iniciadas por aquél juzgado que fueron declaradas secretas y se produjeron en el marco de diligencias ajenas de las que son objeto de este procedimiento, y a los efectos de acreditar la legitimidad de la medida injerencial acordada en este último motivo, y destaca como fue aportado testimonio íntegro de los autos de intervenciones telefónicas dictados en el procedimiento del Juzgado de Instrucción 2 Torrevieja 3583/2011, auto 2212/2011 , hasta 21.6.2012, a los efectos de comprobar la legalidad de las medidas acordadas, constando no solo el primer auto adoptado en él sino de ese procedimiento de fecha 22-12-2011, sino como todos los autos de intervención entre ellos los de fechas 19/06/2012 y 26/06/2012 , en los que basó la solicitud de intervención del presente procedimiento respecto a los acusados Estanislao Maximino y Maximino Aquilino ( NUM081 y NUM055 ) -autos unidos a las actuaciones el de 19/06/2012 (folios 32 a 41 tomo I y 916 a 925. sección IV rollo Sala; y el de 26/06/2012 (folios 57 a 69 tomo I y 926 a 935 Tomo IV rollo Sala.

    Consecuentemente se cumplen las exigencias de lo acordado del pleno de esta Sala denunciado como infringido, insistiendo en que los autos se ajustan a la legalidad, la justificación de las intervenciones es larga y prolija y existe una completa fundamentación habilitante.

    - Y en cuanto a la investigación anterior, diligencias previas 511/2011 Juzgado de Instrucción 2 de Torrevieja en las que se interesó la apertura de un nuevo procedimiento en oficial policial de 21/12/2011, que dió lugar a las previas 3583/2011, como primera observación habrá que señalar que tanto en el escrito de conclusiones provisionales como en la cuestión previa al inicio del juicio, la parte no hizo referencia alguna a aquellas diligencias previas, cuestionando solo la falta de los autos de intervención en las previas 3583/2011 y 1733/2012 , de las que derivaron las presentes previas 1060/2012 instrucción de Ontinyent, y es en esta fase casacional cuando ante el testimonio aportado por el Mº Fiscal al inicio del juicio se dice que en las previas 511/2011 existían oficios y resoluciones judiciales que no habían sido aportados, pero sin especificar qué dependencia existe entre aquellas resoluciones y las acordados en las previas 3583/2011 que acordaron la intervención del teléfono de Estanislao Maximino . Se limita a decir que debieron traerse a esta causa todos los oficios policiales interesando intervenciones a comunicaciones de otro procedimiento referido a otras personas de origen búlgaro, y las resoluciones allí dictadas. Pero no justifica que los indicios y datos que pudieran haberse obtenido por los agentes policiales que dieron lugar a las intervenciones acordadas en la presente causa sean tributarias exclusivamente de aquellas hipotéticas intervenciones de aquella causa previas 511/2011.

    Por ello como solo si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio, la parte que la propuso debe justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada, esta Sala destaca que resulta anómalo el que tenga que discutirse la legitimidad de las diligencias probatorias, como cuestión nueva en casación, añadiendo que también la defensa habrá de soportar alguna obligación de cara a contrastar la legitimidad de una prueba que inicialmente no tiene porqué ser considerada ilegítima por lo que elementales razones de lealtad procesal y seguridad llevan a considerar la necesidad de una actividad previa de defensa en este sentido, de esta manera solo si el interesado (defensa) impugnara en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que la propuso (Mº Fiscal) debe justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada ( STS 1128/2010, de 16-12 , en este caso, acordar la nulidad de todas las resoluciones y diligencias incluida la ocupación de la droga resultaría una medida desproporcionada a la infracción que se dice cometida.

  6. En cuanto a no haberse probado que la sustancia atribuida a los acusados y analizada por el Instituto de Toxicología cuyo resultado se ha aportado a autos sea la intervenida al acusado Braulio Amadeo por no haberse acreditado en la instancia el debido cumplimiento de la cadena de custodia en la recogida y entrega de la sustancia intervenida como estupefaciente a aquel acusador con vulneración de las presunciones de la Orden JUS 1291/2010.

    El motivo se desestima.

    El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho con reiteración en STS 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 347/2012, de 25-4 ; 773/2013, de 22- 10 ; 1/2014, de 21-1 , que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

    En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 , resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    En igual sentido la reciente STS 277/2016, de 6-4 , resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm 1/2014, de 21 de enero ).

    Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

    En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones:

    "La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" , adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13-5, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

    En el caso que nos ocupa consta que el acusado Artigas fue detenido sobre las 4,40 horas del 24-9-2012, en el aeropuerto Madrid-Barajas, portando en su interior 73 cápsulas e ingresado en el Hospital no expulsó aquéllas hasta las 1,35 horas del 25/9/2012, existiendo diligencia de pesaje en gramos de 536 (folio 262 tomo V), sustancia que quedó en el puesto del aeropuerto (folio 100 tomo 7) para posteriormente oficio Guardia Civil de fecha 26-9-2012 para ser remitido al Instituto Nacional de Toxicología (folio 130 tomo 7) que lo recibe con fecha 27-9-2012, y emite informe analítica de fecha 3-10-2012, resultando ser 434,598 gramos de cocaína con pureza de 84,89, (folios 135 a 137 tomo 7).

    Queja infundada un examen de los folios citados permite constatar que el pesaje que consta al folio 262 del Tomo V, 536 gramos fue realizado con una balanza comercial que no de precisión (folio 137 tomo 7) que la sustancia una vez expulsada quedó depositada en la caja fuerte del puesto del aeropuerto, y remitida al Instituto Nacional Toxicológico realizando la entrega el Guardia Civil TIP NUM082 , constando en el análisis del Instituto (folio 135-137) como referencia las D.P. 1733/2012 del Juzgado de Instrucción 2 Torrevieja incoadas a partir de las 3583/2011 del mismo Juzgado.

    Consecuentemente existiendo razones que explican una diferencia de peso, no utilización en el primer pesaje en una balanza de precisión, no se puede razonablemente poner en duda que la sustancia que el acusado Braulio Amadeo expulso de su organismo, custodiada por la policía y remitida en menos de dos días al Instituto Nacional de Toxicología, fuese la misma que fue objeto del análisis que obra en las actuaciones.

    Siendo así aunque se advirtiera la comisión por los respectivos responsables del proceso de custodia algún defecto en el cumplimiento de aquellas formalidades de la tan citada Orden JUS 1291/2010, ello no supone, por si solo sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada, no fuese aquella sustancia originaria ni para anular el valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados debidamente documentados, pues apuntar a la simple posibilidad la manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no resulta aceptable sino que debe exigirse la prueba de manipulación efectiva.

  7. Por último respecto de la alegación de no haberse probado que el recurrente Estanislao Maximino haya realizado función alguna de manipulación ni de distribución ni de venta de sustancia estupefaciente alguna, pues tal afirmación solo se sustenta en una vigilancia de un solo día en la que unos agentes dicen que vieron en un supermercado DIA al recurrente hablar con otros dos acusados Maximino Aquilino y Lazaro Efrain , por el resultado de los registros cuando solo se hallan unas botellas de acetona sin que la sentencia diga concretamente en base a qué pruebas llega a establecer lo que refleja en los hechos probados, respecto al recurrente, al basarse únicamente en los indicios que aportan todas ellas en su conjunto, y en las propias escuchas ya que tampoco en ellas hay ninguna conversación explícita, injerencia de la Sala que resulta abierta y no cumple con los requisitos de la prueba indiciaria.

    El motivo se desestima.

    A falta de prueba directa, hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

    3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

    4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

    En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

    Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    Asimismo esta Sala en relación a la prueba indiciaria viene señalando 260/2006 de 9.3, 487/2006 de 17.7, 56/2009 de 3.2, 877/2014 de 22.12) el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

    Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

    Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

    Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

  8. En el caso presente la sentencia impugnada valora las testificales de los agentes de la Guardia Civil TIP NUM083 en el sentido de que a raíz de una investigación entre individuos de origen búlgaro, los llevó a un tal " Chillon " que se identificó con Estanislao Maximino -que era el encargado de distribuir la droga-. Estanislao Maximino manipulaba la cocaína y luego la distribuía. Maximino Aquilino gestionaba la entrada de la cocaína en España que le daba a Chillon . TIP NUM084 y NUM085 que participaron en la vigilancia efectuada a este recurrente y a los acusados Matias Anton y Lazaro Efrain del 27-7-2012 en la c/ DIRECCION001 , y del NUM086 que participó en la vigilancia a Estanislao Maximino en el Centro Comercial DIA y en los registros en su domicilio de CALLE000 y c/ DIRECCION002 en los que aparecieron las botellas de acetona y sosa cáustica, que no vio a ninguno de los hijos de la pareja sentimental de su vivienda ni recuerda que se estuvieran pintando. pintando las mismas.

    Asimismo tiene en cuenta el resultado de los seguimientos policiales, mensajes y llamadas del mismo. En concreto el ya referido de fecha 27-7-2012, encuentros entre Estanislao Maximino , Maximino Aquilino y Lazaro Efrain en el local de la c/ Pintor Segrelles -documentado fotográficamente-, y los SMS entre el teléfono de Estanislao Maximino y el de Maximino Aquilino , en los días 26 y 27 julio 2012 (ver páginas 45 y 46 ---) y que la sentencia valora a los folios 53 a 55, siendo relevantes aquéllos en que Estanislao Maximino se refiere a la dureza de la droga y las conversaciones los mismos interlocutores en las que hablan de la droga y del precio que le ponen al correo ("nos cobra 30 cada vez que tienen que ir"), mensajes que hace referencia igualmente al precio de la cocaína, cuando Estanislao Maximino le dice -el 17-8- a Maximino Aquilino que le ha ofrecido 33.200 y que le pregunta si le parece bien y le diga el precio de venta de 1 kilo cuyo beneficio se repartiera entre ambos y un tercero. Y al día siguiente Maximino Aquilino le recuerda a Estanislao Maximino que si fueran dos kilos se podrían rebajar a 31.000 euros/kilo, utilizando el término "camiseta" para referirse al kilo y "31" el precio términos convenidos o convenidos para no comprometerse en los mensajes de texto.

    En este punto en STS 233/2014, de 25-3 ; 724/201, de 13-11; 877/201, de 22-12 y 505/2016, de 9-6 , recordábamos acerca del significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación inicial, que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo , en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

    En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12 ), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 )".

    Como destaca la STS. 26.11.2009 : "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11 ).

    Siendo así el contenido de los mensajes y conversaciones unidos a las testificales de los policías que realizaron las investigaciones y seguimientos y el resultado de los registros, desvirtúan la presunción de inocencia del recurrente.

    Consecuentemente no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada una de las pruebas, olvidando, que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

    Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 18.7.2013 - el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

SEXTO

El motivo sexto se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim . por ilicitud en la obtención de la prueba por considerar ilícitas las intervenciones telefónicas y los registros domiciliarios, vulnerando los derechos fundamentales del juez predeterminado (art. 24.2), de inviolabilidad del domicilio (art. 18.2) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3).

El motivo incide en que el origen de los presentes diligencias trae causa a su vez de otras antecedentes resultando la ilegítima de injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, porque de la primera de las causas antecedentes no se ha aportado testimonio a las presentes ni los autos ni de los oficios para poder comprobar la corrección de la inferencia acordada por medio de estos de manera que no se cumplió lo dispuesto en el Pleno de esta Sala de 26-5-2014.

Asimismo se postula la nulidad de las intervenciones telefónicas y pruebas decretadas porque aquellas se acordaron sin existir en un primer momento indicios suficientes de comisión del delito investigado, sino meras sospechas y conjeturas y con una evidente falta de motivación de los autos que decretaron las intervenciones y sus prórrogas.

Y finalmente el Juzgado de Instrucción 2 de Torrevieja no era competente para la instrucción de la causa y no obstante estuvo instruyendo los autos después de que la Audiencia Provincial resolviera la competencia.

  1. La primera queja de nulidad reproduce lo ya expuesto en el motivo precedente por lo que nos remitimos a lo anteriormente argumentado en orden a su impugnabilidad.

  2. En cuanto a la segunda impugnación relativa a la falta, en un primer momento de indicios suficientes de comisión del delito investigado, haciendo uso de meras sospechas y conjeturas y con una evidente falta de motivación de los autos que decretaron las intervenciones telefónicas y las prórrogas.

    Dado el contenido del motivo es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en STS 644/2012, de 15-7 ; 301/2013, de 18-4 ; 425/2014, de 28-5 ; 413/2015, de 30-6 ; 426/2016, de 19-5 y 505/2016, de 9-6 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

    El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

    Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

    En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

    De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

    No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

    Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

    Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

    En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

    Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

    En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

    Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

    La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

    En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

    Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

    Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

    Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

    En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

    Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

    Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

    En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

    La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

    "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

    Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

    Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

    También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

    Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

    Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

    De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

    1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

    2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

    3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

    4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

    5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

    6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

    Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

    En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

    Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

    En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

  3. En el caso actual se dice que el auto de intervención de 19 de junio de 2012 dictado en las D.P. 3583/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torrevieja , trae causa del oficio a la Guardia Civil de la misma fecha (folios 20 a 30 del Tomo I) sustancialmente idéntico al oficio de 3 de julio de 2012 (folios 1 a 17 del Tomo I) que dio lugar a la incoación por desglose de las anteriores, de las previas 1733/2012 del mismo Juzgado, y en ellas hay una ausencia de indicios racionales de criminalidad, basándose en meras conjeturas y sospechas e interpretaciones de los agentes basadas en escuchas obtenidas de otra causa, en vigilancias adicionales.

    El oficio policial de 3 de julio de 2012 con remisión al oficio de 19 de junio de 2012 destaca cual fue el origen de la investigación que determinó las intervenciones telefónicas del recurrente conocido como Chillon en el marco de las anteriores diligencias previas 3583/2011 y que aparece como una persona vinculada al tráfico de cocaína al que han recurrido las personas investigadas inicialmente conocidas como Alejo Celestino Y Balbino Gregorio ,

    Los datos que se fueron recabando a raíz de la intervención de este número de abonado permitieron localizar al socio de Chillon , un individuo de habla hispana al que se identificó como AMIGO DE Chillon -En adelante Maximino Aquilino -, y en oficio número 7342 de fecha 21 de junio del presente año fue solicitada la intervención del número de abonado NUM055 utilizado por el mismo.

    De los datos obtenidos hasta el momento se ha podido concretar, aún de manera provisional, el "modus operandis" que estaría utilizando este grupo, así como identificar alguno de los integrantes del mismo.

    El cabecilla de la organización seria un individuo de habla hispana conocido inicialmente como AMIGO DE Chillon pero al que en el procedimiento cuya apertura se solicita en el presente oficio se identificará como Maximino Aquilino . El tal Maximino Aquilino cuenta con contactos en Perú y Bolivia, países de los cuales partiría la cocaína que posteriormente adultera y manipula la organización para su posterior distribución en España, aunque se han detectado algunas conversaciones que indican que podrían estar realizando ventas de esta misma droga a Italia.

    La droga seria transportada desde estos dos países sudamericanos hasta España por personas - denominadas correos o mulas - contratadas por la organización .

    Una vez en nuestro país la adulteración de la cocaína seria realizada en un laboratorio o cocina, que podría estar localizado en la localidad de Onteniente (Valencia), siendo un individuo español conocido como Chillon el que realizaría las labores de "cocinero", es decir, la persona encargada de realizar esta manipulación. La finalidad de este proceso es la de aumentar la cantidad del producto inicial para obtener un mayor beneficio económico. Además de ello Chillon también realiza labores de venta de la droga que manipula.

    Después la organización contaría con diversos colaboradores que les ayudarían en la distribución de la cocaína una vez cortada, entre estos colaboradores se encontrarían los individuos identificados hasta el momento como:

    Marino Norberto , usuario del número de abonado NUM087 .

    Amigo de Maximino Aquilino , usuario del número de abonado NUM043 .

    Los indicios obtenidos ponen de manifiesto que este grupo constituye una organización criminal que actúan con total autonomía y de forma independiente del grupo investigado hasta la fecha en las Diligencias Previas 3583/201 incoadas por ese Juzgado, motivo por el que en el presente oficio se solicita la Apertura de un nuevo Procedimiento Judicial para investigar las actividades delictivas de esta nueva organización.

    Transcribiendo a continuación diversos SMS entre Chillon y Maximino Aquilino de fechas 20,22,23,25 y 30.6.2012, cuyo contenido es inequívocamente revelador de su implicación en tráfico de cocaína, con disposición de dos kilos, manipulación de la sustancia con alcohol, acetona o éter, cantidades a distribuir entre distintas localidades (Benidorm, Almería, Santander) apertura de nuevos mercados (Ibiza), vinculación con Perú y Bolivia, conversaciones de 22 y 25.6.2012, SMS de 26.6, conversaciones de 30.6 y 1.7.2012, sobre envíos de dinero, transporte de droga desde Perú,, envío de dos personas, transporte de hasta 5 kg, desde Bolivia con colaboración de un policía que podía facilitar la salida de la droga, explicación de como se realizan los transportes de cocaína, aparición de teléfonos de nuevos implicados, etc...

    Siendo así la interpretación de estos SMS y conversaciones en cuanto arrojan datos que aunque pudieran ser traducción libre por la policía, dato en sentido críptico y posiblemente en clave, aunque no fueran suficientes para el dictado de una sentencia condenatoria, se constituyen una razonable sospecha para el inicio de investigaciones y adopción de nuevas interceptaciones telefónicas.

  4. En relación a que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrevieja no era competente para la instrucción de la causa y así lo puso de manifiesto el Ministerio Fiscal ya en su escrito de 24.7.2012 (folio 138 Tomo I) lo cual no fue aceptado por la instructora en auto de fecha 24.7.2012 (folio 140 Tomo I), hasta que la Audiencia por auto de 27.9.2012 (folio 140, Tomo 7) ordenó su inhibición a favor de los Juzgados de Onteniente, lo que se verificó en el mes de octubre, pese a lo cual, siguió practicando diligencias (. ej. auto de 13.11.2012, folio 260 Tomo 7), ello no tiene la trascendencia que se pretende.

    En efecto, como hemos dicho en SSTS. 237/2015 de 23.4 y 426/2016 de 19.5 , la doctrina jurisprudencial, consolidada y constante, asocia la lesión del derecho fundamental aludido a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate, tratando tal búsqueda como algo nítidamente diferenciado de una mera infracción de las normas de competencia que regulan la jurisdicción ordinaria, cuya infracción nunca rebasaría la legalidad ordinaria.

    Así, la STS nº 512/2004, de 28 de abril , razona que: "Tal planteamiento excluye de partida la vulneración del derecho constitucional enunciado en la medida que la Audiencia Provincial de Barcelona sería en todo caso el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos. Sólo si como efecto de dicha acumulación se produjese un cambio en la competencia objetiva de dicho órgano podríamos admitir la razón del recurrente. La Audiencia mencionada constituye conforme a la ley el Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquier caso de los hechos instruidos tanto por un Juzgado como por otro. Igualmente no cabe hablar de dicha vulneración si se entiende que la acumulación debió producirse en la fase de instrucción pues la consecuencia de ello no equivale a la nulidad de lo instruido por uno u otro Juzgado sino sencillamente a la inhibición correspondiente sin perjuicio de persistir la instrucción por cada uno de ellos mientras su competencia territorial no se fije definitivamente, y sabido es además que las cuestiones de competencia entre Juzgados adscritos a la Jurisdicción ordinariano constituyen tampoco vulneració n del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

    Por su parte la STS nº 757/2009 de 1 de julio dice que:"1.- En primer lugar hemos de diferenciar el derecho al juez ordinario respecto del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho a la imparcialidad del juez.

    Aún cuando aquel derecho al juez ordinario legalmente predeterminado trasciende a la imparcialidad que exige la función jurisdiccional, la doctrina del Tribunal Constitucional, no sin previas vacilaciones, ha terminado por reconducir la exigencia de tal imparcialidad al contenido del derecho, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución , a un proceso con todas las garantías.

    Ya dábamos cuenta en nuestra Sentencia de 16 de febrero del 2007 , de que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE . comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. ( S.T.C 145/88 , TS. 16-10-98 , 21-12-99 , 7-11-00 , 9-10-01 ) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66.

    Esta tesis es acogida ya por la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/88 , al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

    En cuanto al contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, ha sido constante la doctrina que excluye del mismo, en principio, los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y a la integración personal de los mismos, aunque, respecto a esto, se haya dicho que, no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal ( STC 69/2001 ). Pero advirtiendo que aquella garantía se traduce en exigencias para el legislador, a quien se reserva la potestad al efecto, sobre el grado de concreción en el establecimiento de los criterios atributivos, y también para la jurisdicción que no puede hacer aplicación de dichas normas desde la arbitrariedad o absoluta falta de razonabilidad.

    Conviene aquí recordar la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es indicativa la Sentencia 156/2007 (Sala Primera), de 2 julio en la que dijo: "Es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio (SSTC 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 87/2000, de 27 de marzo , F. 4 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4 , y 115/2006, de 24 de abril , F. 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre , F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 170/2002, de 30 de septiembre, F. 10 ; 37/2003, de 25 de febrero , F. 4).

    Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 , y 126/2000, de 16 de mayo, F. 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario ( SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 , y 35/2000, 14 de febrero , F. 2).

    Línea jurisprudencial reiterada sin solución de continuidad por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, F. 6 ; 55/1990, de 28 de marzo, F. 3 ; 6/1996, de 16 de enero, F. 2 ; 177/1996, de 11 de noviembre, F. 6 ; 193/1996, de 26 de noviembre , F. 1 ; 6/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 64/1997, de 7 de abril, F. 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 , y 170/2000, de 26 de junio , F. 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero , 310/1996, de 28 de octubre , 175/1997, de 27 de octubre y 113/1999, de 28 de abril ."

    En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero , citada por la más reciente STS 55/2007, de 23 de enero , nos dice que "esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley" ( STS núm. 1980/2001, de 25 de enero ).

    Así configurado el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, no cabe excluir su exigencia cuando se trata de un órgano jurisdiccional aunque éste intervenga en funciones de jurisdiccionalidad poco intensa . Como es el caso del Juez de Instrucción cuando no decide sobre cuestiones que afectan directamente a derechos fundamentales o sobre el denominado juicio de acusación, en los que su estatuto en nada puede desmerecer del propio del juez de enjuiciamiento.

    En nuestra STS de 2 de noviembre del 2007 , recordábamos los criterios fijados con anterioridad sobre las consecuencias que pueden derivarse de la asunción de competencias luego reconocidas como no correspondientes.

    Como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6 , el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos, en los que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).

    En esta dirección la STS. 275/2004 de 5 de marzo , en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda -competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d), LOPJ - declaró que "Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998 , fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada.

    Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados", añadiendo que:

    "En modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional.

    Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECr que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3 , 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase".

    Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 LOPJ únicamente s e producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado de Córdoba que lleva a cabo las actuaciones está habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECr y art. 243.1 LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, sobre todo si tenemos en cuenta la habitualidad y frecuencia con que se inicia una causa ante el Juez de Instrucción ordinario, en cuyo conocimiento se ponen los hechos y luego, practicadas determinadas diligencias se remiten las actuaciones a la Audiencia Nacional.

    La infracción procesal predicable de la instrucción por el Juzgado de El Puerto no rebasa la de falta de competencia territorial. Esto no acarrea la sanción de nulidad que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reserva para los casos de falta de competencia objetiva y funcional.

    Al contrario, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la subsistencia y validez de lo actuado por Instructores sin competencia territorial mientras se dilucida la correspondiente cuestión al efecto. Menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide la utilización de lo así sabido como medio de prueba".

    Y en nuestra STS nº 39, de 1-2-2011 , se precisó que la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento , carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero . Como ya ha establecido esta Sala, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECr .), y su propio sistema de recursos ( STS 26-5-04 ). En modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS 26-3-01 )."

    Como establece la STS de 25 de octubre de 2002 : "Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( STS núm. 917/2001, de 16 de mayo , STS núm.1313/2000, de 21 de julio ). Y el Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la STC 47/1983 , ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2. CE , en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, es que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional ( SSTC 23/1986, de 14 de febrero , 148/1987, de 28 de septiembre , 138/1991, de 20 de junio , 307/1993, de 25 de octubre y 191/1996, de 26 de noviembre . Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho ( STC núm. 170/2000, de 26 de junio ).

    Además, hay que tener en cuenta, como ha indicado esta Sala, en sentencias como la STS. 619/2006 de 5 de junio , que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal ( STS. 10.12.2003 ).

    Y en la STS 1-7-2009, núm. 757/2009 , dijimos que los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el caso considerado; en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECr y art. 243.1 LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos. Y menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impide la utilización de lo así obtenido como medio de prueba ."

    Por su parte, la STS nº 413/2013, de 10 de mayo , precisa que "por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE ) la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 219/2009, 12 de diciembre - ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , F. 2, que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, F. 17 ; 32/2004, de 8 de marzo, F. 4 ; 60/2008, de 26 de mayo , F. 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). No puede confundirse , por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 ; 49/1999, de 5 de abril, F. 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 ; 164/2008, de 15 de diciembre , F. 4)".

    Y, sigue diciendo la sentencia citada de esta Sala, que: "De acuerdo con esta interpretación constitucional del contenido material del derecho que se dice vulnerado, hemos de insistir en que la simple vulneración de normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ , sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional. La defensa suma a su desacuerdo el hecho de que dos delitos que no presentan lazos de conexión entre sí hayan sido enjuiciados por la misma Audiencia Provincial. Sin embargo, obligado resulta insistir en que la vulneración de las normas de conexión carece de la trascendencia para derivar una infracción de alcance constitucional . La proclamación del art. 300 de la LECr , conforme al cual, cada delito dará lugar a un único proceso es compatible con la excepción representada por los delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECr . Pero este último precepto a su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6º, que permite desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al Juez instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Y por si fuera poco, el art. 988 de la LECr , en su párrafo 3º, al fijar las reglas para la refundición de condenas, parte de la hipótesis de que delitos conexos hayan sido enjuiciados con independencia y este hecho sea advertido cuando las sentencias dictadas sean ya firmes. En definitiva, las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios. Pero la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional.

    Y la STS nº 290/2014, de 21 de marzo , indica que "aunque admitiésemos como verdaderas las cábalas de la defensa, no podría hablarse en rigor de infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley:

    1. Es la Audiencia Provincial la que finalmente ha enjuiciado los hechos. Ese derecho fundamental, no constitucionaliza todos los temas de competencia o reparto resueltos con arreglo a criterios legales. Menos aun cuando el órgano de enjuiciamiento no ha sido alterado.

    2. La vulneración de las normas de reparto (que, como se dice, no ha existido) debiera haberse alegado con anterioridad ( art. 68.4 y 4 LECivil ). La relación con el derecho al juez ordinario de las normas de reparto de asuntos es muy marginal (vid. SSTS 39/2011 , 619/2006, de 5 de junio , 757/2009, de 1 de julio o 1045/2011, de 14 de octubre ). Todos los Jueces de Instrucción de la ciudad ostentaban competencia territorial, funcional y objetiva para conocer de los hechos. Una asignación equivocada no podría tener mayor incidencia que la que comporta una hipotética falta de competencia territorial en la fase de instrucción: cuando es tardíamente puesta de manifiesto no ha de tener trascendencia alguna si el enjuiciamiento es realizado por el órgano objetivamente competente (ver STS 757/2009, de 1 de julio ).

    Ha declarado el Tribunal Constitucional que la tramitación por un órgano territorialmente incompetente en la fase de instrucción no inválida sus actuaciones; tan solo será necesario que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Si es ya durante la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no comporta retrotraer las actuaciones aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente. En la medida en que el enjuiciamiento se verifica por un órgano competente e investido de imparcialidad , en nada queda afectado del derecho al "juez natural " por eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida (vid. STC 69/2001, de 17 de mayo ).

  5. Y finalmente la queja del recurrente de que declaradas secretas las actuaciones con la incoación de las mismas por auto de 3.7.2012 (folio 18 Tomo I) no existe auto de prorroga, del secreto y no obstante así se mantienen secretas, y en el Tomo II se van acordando ya intervenciones en autos de 8.8.2012 (folio 173), 30.8.2012 (folio 215), sin adopción de auto anterior prorrogando el secreto, hasta que se levanta el mismo por auto de 8.10.2012 (folio 132 Tomo 7), viciando de nulidad a lo actuado, deviene inasumible, desde el momento en que en todos los autos de intervenciones telefónicas se decreta el secreto de las mismas, salvo para el Ministerio Fiscal y levantado el secreto no concreta la defensa qué indefensión se la ha podido ocasionar.

SÉPTIMO

El motivo séptimo por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , y art. 852 LECrim , por vulneración de los arts. 1.1 , 9.3 , 10 y 25.1 CE , por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas a la hora de individualizar la pena del recurrente.

Se afirma que la sentencia que se recurre impone las penas de forma desproporcionada y de manera que supone un trato de igual injustificado respecto de otros condenados. Así se argumenta que la droga intervenida reducida a pureza supone un total de 368,53 gramos de cocaína, por lo que la pena de prisión impuesta 4 años y 6 meses, cuando a la persona que se condena por los mismos hechos y a la que se intervino la droga se la condena a 3 años y 3 meses, supone aplicar de manera desigual la pena a comportamientos similares, ocurriendo lo mismo en cuanto a la multa y responsabilidad personal subsidiaria, 100.000 E y 9 meses en caso de impago, cuando se fija la mitad a otros condenados. Y por lo que respecta a la condena por pertenencia a organización criminal se impone la pena de 1 año prisión, sin justificar las razones por las que así se hace.

El motivo se desestima.

Se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

En STS. 239/2010, de 24-3 . Penas distintas a distintos acusados: "cuando las Salas sentenciadoras individualizaron las penas que corresponden imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otro caso que usar de las facultades que la ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS 6-3-98 )".

En el caso actual la sentencia impugnada, fundamento derecho VII Individualización de las penas, se refiere a cada uno de los acusados "en tanto que el grado de participación y responsabilidad que el tribunal reconoce es distinto según la participación acreditada en cada uno de los delitos por cada uno de los acusados que por esta sentencia se condenan" e impone las penas dentro de los márgenes de la pena en abstracto señalada a cada uno de los delitos con el máximo de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para cada uno de los acusados, lo que suponía respecto del delito contra la salud publica movernos en el delito contra la salud pública entre tres y seis años -El Ministerio Fiscal solicita 5 años para cada uno de los acusados y multa del tanto al triplo del valor de la droga- (50.815,54 euros la que portaba en su interior Braulio Amadeo y 1.148,76 y 40,23 de cocaína y MDMA intervenida a Estanislao Maximino ), el Ministerio Fiscal solicitó para todos la multa de 156.159 euros; y en el delito de pertenencia al grupo criminal el margen estaría entre 6 meses a 2 años prisión. El Ministerio Fiscal solicitó la de 2 años para cada uno de los acusados.

Pues bien en relación a este concreto acusado la sentencia considera que la participación que se la atribuye resulta igualmente relevante por su condición de "cocinero" y distribuidor, siendo significativa la participación que se describre de la reseña y valoración de la prueba practicada, tanto respecto de la relevante conducta en relación con el trafico de estupefacientes como en su privilegiada posición en el grupo criminal, y por ello se le impone la pena de 4 años y 6 meses prisión (justo el limite entre las mitades inferior y superior) y 100.000 E -menos del doble del valor de la droga -con 9 meses en caso de impago- el limite máximo conforme el art. 53.2 CP es un año -por el delito contra la salud publica, y un año de prisión- en la mitad inferior- por el segundo de lo delitos consecuentemente existe motivación suficiente de las penas impuestas, y sin que ello suponga tratamiento desigual respecto a otros acusados, así en relación a Braulio Amadeo la persona a la que se le intervino la droga, la Sala justifica la imposición de penas inferiores al recurrente en su mera condición de correo o "mula" que se le atribuye pudiendo aceptar la situación de necesidad para mejorar su salud, así como su escasa participación en la organización más allá que la que se desprende su propia intervención en el transporte.

OCTAVO

El motivo octavo por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 120 y 24 CE , con base a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , por falta de suficiente motivación de la sentencia recurrida.

Se afirma que la sentencia recurrida carece de una fundamentación razonada y razonable acerca de todas las cuestiones planteadas por la acusación y la defensa que se acrecienta cuando entra a individualizar las penas carentes de objetiva razón para el tratamiento desigual y además desproporcionado.

El motivo se desestima.

  1. La STS. 24/2010 de 1.2 y 689/2014 de 21.10 , se refieren a la doctrina expuesta por la sentencia Tribunal Supremo 24/2010 de 1.2 , la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

    Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

    En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

    1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

    2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento ".

    En el caso actual el motivo insiste en que en el apartado fáctico la sentencia se limita a transcribir las conclusiones provisionales de la acusación, y en el jurídico la desestimación de la nulidad de las intervenciones telefónicas que considera no cubre la exigencia de motivación, así como el análisis de la prueba de cargo no contiene ninguna valoración racional. Vicio de falta de motivación que se acrecienta cuando entra a individualizar las penas carentes de objetiva razón para el tratamiento desigual y además desproporcionado.

  2. Cuestiones ya planteadas y resueltas en anteriores motivos y en relación a la motivación de las penas impuestas debemos recordar que la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como límite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

    Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

    Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

    El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

    Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

    Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

    En este sentido el actual art. 66.1.6º CP , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

    La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998 , de 21 de marzo).

    También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

    Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ).

    En esta dirección el nuevo art. 72 CP . reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim .), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

    En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000 , 21.1.2003 , 30.6.2004 , 10.7.2006 ).

    En el caso presente en el motivo precedente ya se ha analizado la motivación de la sentencia en cuanto a la extensión de la pena y como no se ha infringido los principios de proporcionalidad e igualdad, atendiendo al papel preponderante desempeñado por este recurrente y la extraordinaria pureza de la cocina intervenida 86,8%, susceptible de ulteriores manipulaciones.

NOVENO

El motivo noveno (primero por infracción de Ley), se articula por infracción del art. 849.1 LECrim , en relación con el art. 852 de la referida Ley procesal penal y del art. 5.4 LOPJ , por estimarse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 CE , y ello por falta de prueba lícitamente obtenida y por vulneración de los derechos fundamentales del Juez predeterminado ( art. 24.2 CE ) de inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), y del secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

El motivo considera que no consta en el proceso prueba de cargo acreditativa de que el recurrente fuese su "cocinero" su distribuidor de sustancia estupefaciente, como tampoco que se hubiera concertado con el resto de los condenados para la introducción de la sustancia aprehendida en el aeropuerto de Barajas al coacusado Braulio Amadeo . Por todo lo cual considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Cuestión ésta ya articulada en el motivo quinto por la vía de la vulneración de preceptos constitucionales, arts 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por inexistencia de prueba de cargo suficiente para la condena y que se reproduce por la de infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , vía inadecuada por cuanto la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, en sus modalidades de aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca, y por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidas en los tipos penales, las circunstancias modificativas o extintivas de las responsabilidad criminal, la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad, que se encuentran recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código Penal.

Consecuentemente el motivo se desestima.

DÉCIMO

El motivo décimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por vulneración del art. 368 CP , en cuanto al delito contra la salud pública, por indebida o errónea aplicación del mismo, y ello relacionado además, con la vulneración del principio in dubio pro reo en el aspecto normativo del mismo.

La sentencia recurrida declara la existencia y condena al acusado por un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP , aunque el mismo no existió y de existir, deviene inaplicable al condenado por cuanto no reúne la condición de sujeto activo del mismo al no realizar ninguna de las conductas descritas en el tipo.

En otro caso seria aplicable la modalidad contemplada en el art. 368.2º en atención a la escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable.

  1. El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia.

    Partiendo de esta premisa en el factum se detalla como a partir de la investigación policial denominada "operación Cañerías" llevada a cabo por el Equipo contra el crimen organizado de la policial judicial de la Guardia Civil de la provincia de Alicante al objeto de poder identificar, localizar y detener a un grupo organizado que se sospechaba podrían formar parte de una organización criminal dedicada a la comisión de delitos contra la salud publica, se llegó a concretarse la participación de determinados individuos para la importación a España de sustancia estupefaciente y entre ellos, el acusado Estanislao Maximino , conocido como " Chillon ", sin antecedentes penales.... a quien "le correspondía la manipulación de las sustancias recibidas y la distribución entre los posibles adquirentes y a su vez, distribuidores, lo que realizaba en los domicilios de que disponía en las CALLE000 , NUM000 . NUM001 . NUM002 de la localidad de Ontinyent, y en el de la CALLE001 NUM003 - NUM004 - NUM005 de la localidad de L'Olleria".

    Asimismo se recoge en el registro de sus domicilios se encontraron en el de la CALLE000 tres botellas llenas de un litro cada una de acetona de la marca SPB y en el de la CALLE001 Olcina una garrafa de acetona de 5 litros de la marca SPB y otras dos vacías, y en el del vehículo Citroen C5, ....-CWF del que poseía las llaves, oculto en el interior de la puerta delantera izquierda en el hueco correspondiente a los mandos y mecanismo del eleva lunas 4 bolsitas de plástico con precinto de alambre, conteniendo 1,169 gr. de cocaína, con pureza del 58,8 % y 4 comprimidos de MDMA con pureza del 36,9%.

    De tal premisa fáctica la aplicación del tipo penal del art. 368 CP , a la conducta desarrollada por el recurrente deviene inobjetable, al comprenderse en este precepto penal dentro del tipo objetivo, los datos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de trafico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación) y cualquier genero de propaganda o formulación de ofertas, y en el caso presente según el hecho probado, el recurrente no solo manipulaba las sustancias, sino que la distribuía entre los posibles adquirentes.

  2. Y en lo que atañe a la aplicación del segundo párrafo del art. 368 e imposición de la pena inferior en grado, dada la escasa entidad del hecho en cuanto a la nula expansión de la conducta y las circunstancias personales del recurrente con su condición de adicto y sin antecedentes penales, tal párrafo 2º del art. 368 - hemos dicho en STS. 920/2013 de 11.12 , recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

    En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP. de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

    A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

    En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP .

    Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

    Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

    En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

    Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

    Requisitos que no concurren en el caso presente. Así en STS. 782/2005 de 14.12 , se recuerda que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la Ley toma en consideración vital para resolver el asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es un guia nítida para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Obvio resulta que la implicación del recurrente en una operación de trafico de cocaína, de 434, 98 gramos con una pureza del 84,8%, impide hablar de la "escasa entidad" del hecho.

DÉCIMO PRIMERO

El motivo décimo primero por infracción de precepto sustantivo, art. 849.1 LECrim , al considerar vulnerado lo dispuesto en la Orden JUS 129 1/2010 de 13.5, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses, art. 3 y anexo I, dado que en el supuesto de autos no está acreditado que se cumpliera con las normas relativas a la debida cadena de custodia de la sustancia intervenida en el aeropuerto Madrid-Barajas a Braulio Amadeo , por lo que, en definitiva, tampoco consta que aquella sustancia sea la analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, siendo el desarrollo del motivo sustancialmente coincidente al articulado en el motivo 5º por la vía de vulneración de precepto constitucional no remitimos a lo ya razonado en ara a su desestimación.

DÉCIMO SEGUNDO

El motivo décimo segundo por infracción de precepto sustantivo, art. 849.1 LECrim , por indebida o errónea aplicación del art. 570 ter CP en cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal y ello relacionado además en cuanto a la condena por el citado delito y precepto, con la vulneración del principio in dubio pro reo, en el aspecto normativo del mismo.

Se afirma en el motivo que la sentencia recurrida declara la existencia y condena al recurrente por un delito de pertenencia a grupo criminal, aunque el mismo no existió porque no concurren los elementos de dicho delito, sin que quepa apreciar grupo criminal en lo que a lo sumo seria la ejecución de un delito por una pluralidad de personas (codelincuencia) y de existir dicho grupo, no seria aplicable al recurrente por cuanto no reuniría los requisitos para su integración en el mismo.

Partiendo de que la sentencia condena al recurrente por pertenencia a grupo criminal, art. 570 ter y no por los arts. 570 bis y 369 bis CP que se refieren a organización criminal, el motivo debe ser desestimado.

  1. Como hemos dicho en SSTS., 337/2014 de 16.4 , 577/2014 de 12.7 , 454/2015 de 10.7 , 505/2016 de 0.6, entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

    Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que " Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

    "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas" .

    Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

    El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

    Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

    Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

    Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

    La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014 .

    En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

    Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ).

    La reciente sentencia 277/2016 de 6.4 , precisa como " La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

    La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo .

    En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

    "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

  2. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

    Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

    En consecuencia , debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

  3. Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

    La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

    En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

    Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

    A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales ( expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

    Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

    En el caso actual las mismas pruebas que la Audiencia valora respecto la comisión del delito contra la salud pública, permite comprobar que estamos -y así se describe en el factum- ante una agrupación de al menos 7 personas- de ellas 2 en Sudamérica -con funciones y tareas delimitas, dotada de cierta permanencia y estabilidad, con conexiones en Perú y Bolivia, para la importación a España de sustancias estupefacientes y que surge con vocación de desarrollar una pluralidad de acciones de trafico, es decir existe una mínima estabilidad que supera el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos conduciría a la coautoria. La prueba practicada evidencia que nos estamos ante una formación ocasional o fortuita.

DÉCIMO TERCERO

El motivo décimo tercero por infracción de precepto sustantivo, art. 849.1 LECrim , por inaplicación de la atenuante establecida en el art. 21.2 y 7 CP , y ello relacionado con la vulneración, en la determinación de la pena, del art. 66.1 CP , dado que la sentencia que se recurre no aprecia circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal pese a que consta documentado y ratificado informe de D. Landelino Javier sobre la condición de adicto a la sustancia estupefaciente del recurrente, al que ha venido tratando y estando actualmente deshabituado. Y la falta de apreciación de la atenuante bien por la vía de la circunstancia 2ª, bien por la vía de la 7ª del art. 21 CP , ha llevado a la infracción de lo dispuesto en el art. 66.1 CP , a la hora de determinar correctamente la pena.

El motivo se desestima.

En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 312/2011 de 29.4 , 347/2012 de 2.5 , 38/2013 de 31.1 , 733/2014 de 25.3 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actual nº 7).

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

    2) En el caso presente lo único que podría entenderse acreditado es esa invocada adicción a cocaína, pero sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en las fechas de los hechos y ninguna referencia existe en los hechos probados sobre el alcance de tal drogadicción.

    Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

    Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

    Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación a Estanislao Maximino supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio, sin olvidar, además que esta Sala tiene declarado en SSTS. 328/2013 de 17.4 y 129/2011 de 10.3 que en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación.

DÉCIMO CUARTO

El motivo décimo cuarto por infracción de precepto sustantivo, art. 849.1 LECrim , en concreto el art. 66.1.6 en cuanto a la determinación de la pena al aplicarse erróneamente por excesiva cuando la sentencia entra a indiviidualizar las penas lo hace sin consideración expresa y concreta al hecho y circunstancias del recurrente y además con manifiesta falta de objetividad y razón para ofrecer un tratamiento desigual y además desproporcionado en la misma al recurrente.

El motivo, no obstante la referencia a la vía casacional del art. 849.1 LECrim , constituye una reiteración del motivo séptimo por infracción de precepto constitucional en orden a esa supuesta falta de proporción de las penas vulneradoras del principio de igualdad, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en referido motivo en aras a su desestimación.

DÉCIMO QUINTO

El motivo decimoquinto por infracción de precepto sustantivo del art. 849.1 LECrim , por vulneración en orden a la imposición de la multa del art. 52.2 CP , en relación con el art. 53 por no tener en cuenta la situación económica del acusado e imponer a aquella de forma desproporcionada.

El motivo se desestima.

La pena de multa impuesta a este acusado, 100.000 E, es proporcional al valor de la droga ocupada en el mercado ilícito -que consta en el factum-: 50.815,45 E, 1.148,76 E y 40,23 E, y se encuentra, por tanto por debajo del duplo de aquel valor, cuando el art. 368 CP , sustancia que causa grave daño a la salud, posibilitaría su imposición hasta el triplo. El Ministerio Fiscal solicitó una multa de 150.000 E.

Y en cuanto a la alegación de desproporción económica de dicha pena, el propio recurrente admite que tiene trabajo fijo y a su disposición dos domicilios, un vehículo, Citroen C5,, matricula ....-CWF , así como 1.465 E, ocupados en su domicilio, videocámara, ordenador portátil, móviles, lo que revela que su situación económica no era especialmente precaria.

DÉCIMO SEXTO

El motivo décimo sexto por infracción de precepto sustantivo, art. 849.1 en concreto por vulneración en la condena a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, de lo dispuesto en el art. 53.3 CP , al imponer la misma cuando de forma conjunta con la pena de prisión impuesta, resulta una pena privativa de libertad superior a los cinco años, limite que no se puede rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal, en concreto si a la pena de prisión impuesta 4 años y 6 meses se le suma los 9 meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago, 9 meses, se supera el limite del art. 53.3 CP .

El motivo que es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, deberá ser apreciado.

En efecto en relación con el precepto mencionado, si bien la jurisprudencia como reconoce la Sala Segunda T. Supremo (vid STS. 550/2012 de 3.7 ), siguió "distintos derroteros interpretativos". Así una primera tendencia interpretó que la limitación del art. 53.3 CP , debía extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multas, aunque sean por delitos sancionados con penas inferiores, siempre que alguno de ellos o la suma penológica de los apreciados en la sentencia excede del limite indicado, pues se trata de una de las limitaciones que tienen las penas privativas de libertad en que, al igual de lo dispuesto en los artículo 75 a 78 ha de tenerse en cuenta tanto la conexidad material como la procesal.

Otra postura limitaba la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de multa, cuando la misma unida a la pena de prisión rebasa aquel limite. Esta posición se fundamenta en que si se atiende al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cinco años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta. Además se produciría el absurdo de ser de mejor condición al condenado a pena de 5 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo de 4 años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquella, y con posible arresto sustitutorio esta, que pudiera exceder en su computo de 5 años, lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad.

Finalmente la postura más restrictiva que entiende la limitación solo procedente cuando la multa sea pena conjunta en el mismo delito y la pena de prisión, por si sola, supera el limite del art. 53.3 CP .

Estas posturas fueron unificadas en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 1.3.2005, que se inclinó por la Segunda de las posturas, al declarar, en primer lugar que "en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente siempre y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP , (vid SSTS. 847/07 de 18.10 , 826/07 de 12.12 ), y en segundo lugar que "la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa, debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53.3 CP " ( SSTS. 358/2005 de 22.3 y 131/2007 de 16.2 , 1257/2009 de 2.12 , 550/2012 de 3.7 , 96/2015 de 5.2 ).

Ello implica, en el caso presente, en el que la pena privativa de libertad es de 4 años y 6 meses prisión, que la responsabilidad personal subsidiaria caso impago, deberá reducirse a 6 meses, no su no imposición reservada para los supuestos en que la pena privativa de libertad sea igual o superior a 5 años, lo que si acontece con el coacusado Maximino Aquilino , condenado a 5 años prisión y a quien, por efecto de lo dispuesto en el art. 903 LECrim , debe favorecer la estimación del presente motivo, con la consiguiente enumeración de la responsabilidad persona subsidiaria de 12 meses impuesta en la sentencia.

DÉCIMO SÉPTIMO

El motivo décimo séptimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba.

La sentencia recurrida valora erróneamente la prueba y declara probado que al recurrente le correspondía la manipulación de las sustancias recibidas y la distribución entre los posibles adquirentes, y a su vez distribuidores, lo que realizaba en los domicilios sitos en la CALLE000 NUM000 . NUM001 . NUM002 de Ontinyent, y en la CALLE002 NUM003 . NUM004 . NUM005 de L'Olleria, y a cuyo fin poseía los efectos intervenidos al mismo, cuando de la documental no se desprende esto.

Asimismo se infiere por la sentencia que la sustancia analizada e incorporada a autos se corresponde con la intervenida a Estanislao Maximino en el aeropuerto de Madrid-Barajas el 24.9.2012, cuando la documental relativa a la detención de Artigas, aprehensión de la sustancia al mismo y remisión de ésta al Instituto Nacional de Toxicología evidencia lo contrario. Y a nivel personal no se tiene en cuenta la condición de adicto del recurrente cuando documentalmente el informe del Dr. Landelino Javier acredita la contrario.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos declarado en reiterada jurisprudencia, por todas SSTS. 327/2014 de 24.4 y 689/2014 de 2.10 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Esta es la situación que se presenta en el motivo en el que el recurrente plantea cuestiones ya analizadas en motivos anteriores, en el quinto en relación a la falta de prueba de su participación en los hechos; en el quinto y décimo primero respecto a la ruptura de la cadena de custodia; y en el decimotercero sobre la aplicación de la atenuante de drogadicción, señalando como documentos diligencias como actas de aprehensión y remisión de la droga pertenecientes al sumario que no son literosuficientes, y un informe pericial sobre imputabilidad, que como prueba personal es de libre valoración por el tribunal.

RECURSO DE Lazaro Efrain

DÉCIMO OCTAVO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 18.3 de C.E . al no haberse acreditado la legitimidad de las fuentes de prueba constituida por la intervención de conversaciones a través de terminales telefónicas, siendo nula la citada diligencia y por tanto lo es extensivamente la investigación posteriormente desarrollada en base a ella y no existiendo medio probatorio de cargo determinante de la condena del recurrente queda la aprobación de esta.

Coincidiendo el motivo en su desarrollo con el articulado en quinto lugar por el anterior recurrente, damos por reproducidos los argumentos ya expuesto en orden a su desestimación.

DÉCIMO NOVENO

El motivo segundo se articula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 18.2 de C.E ., respecto a la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente que debe ser estimada ya que se encuentra determinada por la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Supeditado el motivo a la prosperabilidad del motivo precedente debe seguir igualmente desestimatoria.

VIGÉSIMO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 C.E ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y principio in dubio pro reo , considera que la prueba de cargo por la que se condena al recurrente la constituye principalmente las intervenciones telefónicas que deben considerarse nulas. Añade que el recurrente niega ser el interlocutor en las llamadas que se le atribuyen, ni que se haya cotejado su voz con la de las escuchas ni consta en el sumario los números de teléfono que se le atribuyen y además uno de los datos que considera probado que Lazaro Efrain era la persona que debía financiar parte de la adquisición de la sustancia estupefaciente, apareciendo también la gestión de adquisición en la Agencia Arrana Tours, junto con los acusados Maximino Aquilino y Agustin Cayetano del billete de quien debía transportar la droga, en modo alguno queda acreditado sin que el hecho de que Lazaro Efrain accediera con otro acusado al aeropuerto a recoger a Braulio Amadeo , portador de la droga implique necesariamente que estuviera implicado en los hechos objeto de la acusación.

El motivo debe ser desestimado.

En orden a la falta de prueba en que el recurrente era uno de los interlocutores de las conversaciones, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS 924/2009 , de 7 .10, 406/2010, de 11.5 ; 362/2011, de 6.5 ; 849/2013, de 12-11 ; 505/2016, de 9.6 , tiene declarado ( STS 9-6-2016 ), tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente".

En el caso presente al haber renunciado las partes a la audición de las grabaciones en el juicio oral, el tribunal de instancia no ha tenido ocasión de comparar la voz del acusado con la de las grabaciones, pero sí contó con las testificales de los agentes de la Guardia Civil TIP- NUM088 , NUM089 , NUM090 y NUM085 , quienes ratificaron las transcripciones de las conversaciones telefónicas, la cuales fueron debidamente adveradas por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción 2 de Ontinyent, y con la presencia del recurrente con otros acusados en la reunión de 27.7.2012 en la C/ DIRECCION001 y en la agencia de viajes el 19.9.2012, tal como se había acordado previamente en las conversaciones telefónicas, siendo así el contenido de las llamadas telefónicas y SMS mantenidos por la recurrente que la sentencia valora (páginas 46 a 49) son prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de este acusado en orden a su participación en el delito contra la salud pública e integración en el grupo criminal, lo que se ve corroborado por las propias declaraciones del recurrente en sede judicial (folios 160-161 tomo VI) en las que ratifica las efectuadas ante la Guardia Civil, en las que admite su intervención en los hechos, declaraciones que si bien no fueron ratificadas en el plenario, esta Sala, por ejemplo SSTS 354/2014, de 9.6 y 499/2014, de 17.6 , tiene declarado que si bien...( STS 17.6.2014 ), ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ) , pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa ha sucedido en la presente causa en la que la sentencia concede mayor credibilidad a las declaraciones en la instrucción del acusado Lazaro Efrain en el contexto de los restantes elementos de prueba existentes en la causa (ver pags. 50 y 51 de la sentencia), como son el desplazamiento a Madrid en compañía del acusado Agustin Cayetano , para esperar la llegada del transportista de la droga Braulio Amadeo en el vuelo de Air Europa y la ocupación en su poder, cuando fue detenido en ese momento por la Policía, un papel manuscrito con la anotación Estanislao Maximino nº NUM012 Lima-Madrid-Valencia-Lima-París-Valencia, un papel manuscrito con la anotación en el anverso Maximino Aquilino , y una fotografía en blanco y negro de Braulio Amadeo , acusado encargado del transporte de la droga.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO

El motivo cuarto, por infracción de ley y de doctrina constitucional al amparo del art. 849.1º LECrim ., al haberse infringido por indebida aplicación del art. 368 CP .

El motivo en cuanto reproduce los argumentos empleados en el motivo anterior en relación a la falta de prueba de cargo practicada contra el recurrente debe ser desestimado, máxime al no ser la vía del art. 849 la aducida para esta clase de alegaciones, dado el respeto a los hechos probados que la misma explica.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El motivo quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., al haberse infringido por indebida aplicación el art. 570 ter.1 al no constar acreditado que este recurrente pertenecía a un grupo criminal dado que al describir la sentencia en los hechos probados la participación de cada uno de los acusados solo se refiere a la participación concertada de los mismos para la realización de un solo delito, sin que conste la intención de cometer varios delitos en forma conjunta.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencia sobre la distinción entre organización y grupo criminal y entre éste y los supuestos de codelincuencia, el motivo se desestima.

En efecto en el factum se habla de la existencia de un grupo organizado investigado en la denominada "Operación Cañerías" en la que se llegó a concretar la participación de determinados individuos para la importación a España de sustancias estupefacientes desde Perú y Bolivia y entre ellos el acusado Lazaro Efrain , también conocido como Capazorras ", que según el factum tenía dependencia directa con Maximino Aquilino el coordinador y responsable de la gestión para la adquisición y recepción de la droga.

Por tanto no nos encontramos ante una colaboración esporádica o incidental para la realización de un solo delito, por lo que el motivo deviene improsperable.

RECURSO DE Agustin Cayetano

VIGÉSIMO TERCERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional de (os arts. 5.4 de a LOPJ y 11.1 de la LOPJ y 852 de a LECrim ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art, 18.3 de la CE .

Se argumenta que por la defensa en el trámite de cuestiones previas se interesó la nulidad de las intervenciones telefónicas al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones al no haberse acreditado la legitimidad de la fuente de prueba constituida por la intervención de comunicaciones a través de terminales telefónicos, siendo nula la citada diligencia y por tanto, o es extensivamente (a investigación desarrollada en base a ella y no existiendo medio probatorio de cargo determinante de la condena de este acusado, procede su absolución, siendo el motivo en su desarrollo idéntico al mismo ordinal del recurso interpuesto por el recurrente Lazaro Efrain , debe seguirla misma suerte desestirmatoria.

VIGÉSIMO CUARTO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional de los arts. 5.4 de la LOPJ .) por vulneración del art. 18.2 de la CE relativo ala inviolabilidad del domicilio dado que la diligencia de entrada y registro ya se encuentra contaminada por la nulidad de las intervenciones telefónicas, dando por reproducido el motivo anterior, y siendo legítimos os extremos acordados, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional del art, 5.4 de la LOPJ yen relación con el art. 24 de la CE por vulneración del derecho fundamental ala presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela Judicial efectiva, sin indefensión y principio in dubio pro reo.

El motivo en su desarrollo sustancialmente idéntico al motivo 3º del recurso interpuesto por Lazaro Efrain , plantea las mismas cuestiones. Nulidad de las intervenciones telefónicas, no ser el recurrente el interlocutor de las llamadas que se le atribuyen, sin, que se haya practicado prueba de correspondencia de su voz con a de as escuchas, no constar ser el usuario de los números de teléfono que se le atribuye, no haber acreditado que el recurrente tuviera que financiar parte de la adquisición de la sustancia ,asumiendo bien la gestión de la adquisición en Agencia Amber Tours junto con los acusados Maximino Aquilino y Lazaro Efrain , un billete a quien debía transportar la droga, y el hecho de que Agustin Cayetano acudiese con el acusado Lazaro Efrain al aeropuerto a recoger al portador de la droga no implica necesariamente que estuviera implicado en los hechos objeto de a acusación.

Siendo así la respuesta debe ser la misma en orden a la innecesariedad de la prueba fonométrica de voces y la acreditación de ser el usuario del teléfono por otras pruebas, deduciendo de aquellas conversaciones y sms su participación en los hechos.

Así tal como dice el Ministerio Fiscal en su informe impugnando el motivo se valoró por la Audiencia prueba suficiente para inferir que este recurrente, integrado en el grupo criminal, estaba encargado de gestionar el billete y el transporte del acusado que debía trasladar la droga desde América a Madrid, pudiendo constatar los agentes de la Guardia Civil que efectuaron los seguimientos y vigilancias la presencia de este acusado con otros miembros del grupo en la agencia de viajes seleccionada por el propio recurrente para adquirir el título de viaje correspondiente.

Asimismo, el contenido de los SMSs y conversaciones telefónicas intervenidas a otros acusados es especialmente significativo al referirse a la persona encargada de aquella gestión con los apodos de "sudamericano y mecánico" fácilmente explicables de los datos de este recurrente -ciudadano colombiano- y además, el acusado se desplazó efectivamente -tal como estaba proyectado, al aeropuerto de Madrid Barajas, en compañía del coacusado Lazaro Efrain , para esperar la llegada del vuelo de Aireuropa en el que debía viajar el transportista de la droga - Braulio Amadeo -. Desplazamiento que realizó Agustin Cayetano en un vehículo propiedad de su compañera sentimental que se intervino por la policía del Aeropuerto.

En base a lo razonado se puede inferir que el tribunal de instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficientemente acreditada de su participación en el delito contra la salud pública y de su integración en el grupo criminal.

VIGÉSIMO SEXTO

El motivo cuarto, por infracción de Ley y doctrina jurisprudencial, al amparo del art. 849.1 de a LECrim al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 368 del C. penal ,, al no quedar acreditado que el recurrente tuviera participación en el delito contra la salud pública.

El recurrente da por reproducidos los argumentos empleados en el motivo anterior en cuanto la falta de prueba de cargo practicada contra al recurrente, Y añade que en los hechos probados nos e hace referencia a que conversaciones infieren que este acusado se dedica a la actividad ilícita referida, ya que de ellas se basa la culpabilidad de Agustin Cayetano , a no intervenirse en su vivienda sustancia alguna en ¡ ningún otro objeto que pueda constituir prueba o indicio de la dedicación al tráfico de drogas.

El motivo deviene improsperable por las mismas razones expuestas en el motivo anterior, debiendo solo añadir que al ser el relato de hechos probados la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el tribunal y que permite la adecuada subsunción en el tipo penal procedente, su contenido no debe trascribir el contenido de las pruebas -en este caso conversaciones telefónicas- sino las consecuencias fácticas que se derivan de aquellas, en especial las atinentes a la calificación jurídica de los hechos y la participación en los mismos del acusado, siendo en la fundamentación jurídica por medio de la motivación fáctica, donde la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas y qué sustentan la declaración de los hechos probados, al objeto de que conocidas estas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y de que este Tribunal de casación pueda asimismo efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución impugnable es suficiente para cimentar el relato histórico, tal como realiza la sentencia de instancia que el fundamento de derecho segundo, prueba en juicio, apartado 3, (pagina 20 a 34) trascribe las conversaciones mas relevantes.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

El motivo quinto por infracción de Ley y derecho constitucional a la amparo del art. 849,1 de la LECrim ., al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 570 ter del C. penal . Al no resultar acreditado que este recurrente pertenezca a un grupo criminal dado que el al describir la sentencia en los hechos la participación de cada uno de los acusados solo se refiere a la participación concertada en los mismos para la realización de un solo delito, sin que conste la intención de cometer varios delitos de forma conjunta.

El motivo de contenido sustancialmente idéntico al articulado en quinto lugar por el coacusado Lazaro Efrain debe ser igualmente desestimado. Dando por reproducido lo ya razonado para evitar repeticiones innecesarias.

VIGÉSIMO OCTAVO

El motivo sexto al amparo del art. 849.1 de la LECrim por haberse infringido el art. 66 del C. penal ., en relación a la individualización de la pena. Considera que los argumentos de la sentencia para la imposición de la pena no pueden considerarse específicamente justificados en base a las circunstancias del caso que concurren en el caso del recurrente y al no estar debidamente individualizadas para proceder en su caso a la imposición de la pena mínima.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya hemos dicho al analizar el motivo séptimo del recurso interpuesto por Estanislao Maximino , la jurisprudencia tiene establecido SSTS 665/2009, de 24 de junio , 684/2010, de 18 de febrero , 540/2010, de 8 de junio , 93/2012, de 16 de febrero , 849/2013, de 12 de noviembre , 6890/2014, de 21 de octubre , la Sentencia STS 21 de octubre de 2014 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el Art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el Art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En el caso presente la sentencia de instancia en el fundamento de derecho séptimo, individualización de las penas, considera "como significativa la intervención de Agustin Cayetano , adquirente de la sustancia estupefaciente importada para su distribución atentando contra la salud pública en importancia cuantía, quien participa muy singularmente en la gestión y el transporte y recogida del correo Y por ello considera ajustada la imposición de una pena de prisión de cuatro años por el primero de los delitos (contra la salud pública) y responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses, y la pena de prisión de nueve meses por el segundo.

Argumentación escueta pero suficiente y las penas impuestas no pueden considerarse desproporcionadas, dada la importante labor que le correspondía tanto en la gestión de la llegada a Madrid del acusado que llevaba la droga como en la recepción del mismo en el aeropuerto de Barajas. Colaboración tan esencial que incluso se llegó a aplazar el viaje de aquél por no encontrarse este recurrente circunstancialmente en Valencia, ciudad donde se organizó la operación de la importación de la cocaína, y ser la pena de multa y responsabilidad personal subsidiaria en el delito contra la salud pública igual que las impuestas al coacusado Lazaro Efrain y la de prisión por el delito de integración en el grupo criminal, inferior a la del resto de los inculpados es igual que la impuestas al portador de la droga, Braulio Amadeo .

RECURSO DE Braulio Amadeo

VIGÉSIMO NOVENO

El motivo primero, como autoriza el art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim . Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar tanto la condena por el delito contra la salud pública como el de pertenencia a grupo criminal, relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías con indefensión, así como del principio in dubio pro reo ex art. 24 CE y los principios de legalidad y seguridad jurídica, consagrados en los arts. 9 y 25 C.E .

Sostiene el recurrente que las intervenciones telefónicas son absolutamente nulas por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 C.E . y del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la C.E . Se insiste, al igual que los anteriores recurrentes, en la falta de los testimonio de los oficios y autos de la D.P. 511/2015 , de las que proceden las DP 3583/2011 y DP 1733/2012 . E igualmente en la ruptura de la cadena de custodia, al no cumplirse las previsiones del art. 3 Orden JUS 1291/2010.

Cuestiones ya analizadas en recursos similares articulados por los anteriores recurrentes, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto en aras de su desestimación.

Siendo así la detención del acusado en el aeropuerto transportando en su organismo 73 cápsulas que contenían cocaína con un peso del 434'598 gramos y pureza del 84'8%, en unión de los acusados Lazaro Efrain y Agustin Cayetano , que le esperaban, permite entender acreditada su participación en el delito contra la salud pública del art. 368 CP , sustancia que causa grave daño a la salud, por el que ha sido condenado.

Cuestión distinta es la prueba sobre la integración en el grupo criminal, pues si bien la existencia de un grupo puede presumirse en casos de operaciones de transporte de droga desde Sudamérica a España, en cuanto exige unos medios y una infraestructura que no se conciben sin la existencia de una cierta organización, lo que no puede presumirse es la integración en el grupo de algunos de los acusados en los casos de colaboración ocasional o puntual.

En efecto -como hemos dicho en SSTS 849/2013, de 12.11 ; 505/2016, de 9-6 , la pertenencia a una organización o a un grupo constituye lo que modernamente se denomina un delito de status y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntal del grupo. O dicho de otra manera, la calidad de partícipe en un delito programado por una organización o grupo no convierte necesariamente al partícipe en miembro de una u otro. La pertenencia a grupo u organización es una circunstancia subjetiva y personal no extensible ni comunicable a los meros partícipes, y la que determina a su vez que toda persona que pertenece a un grupo u organización no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización (STSS 454/2015, de 10-7). La dicción legal exige que el sujeto esté integrado o pertenezca al grupo, de manera que la mera colaboración puntual no integra este delito.

Esta es la situación contemplada en relación a este recurrente dado que la propia sentencia en el apartado relativo "a la individualización de la pena" le atribuye la condición de correo o "mula" y destaca su escasa participación en la "organización" -quiere decir "grupo"-, más alia que lo que se desprende de su propia intervención en el transporte.

Consiguientemente si no consta que el acusado hubiese participado en la programación del proyecto y en los consiguientes acuerdos sobre reparto de tareas y papeles, no puede afirmarse su pertenencia al Grupo creado para la importación de cocaína, aunque cooperase en un aspecto puntual y concreto, aunque sea importante como es la labor de correo. En este sentido las SSTS 544/2011 de 7.6 y 745/2015 de 23-11 , afirma que "en cuanto a la pertenencia a una organización (o grupo)... no se trata de una colaboración en actos ejecutados por una organización (o grupo) sino de que el culpable pertenezca a ella, lo cual, implica una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo o, al menos, la disponibilidad para ello".

En base a lo expuesto el motivo debe ser estimado en este concreto aspecto y absolverse a Braulio Amadeo del delito de pertenencia a grupo criminal por el que había sido condenado.

TRIGÉSIMO

El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Por vulneración de los artículos 1.1 , 9.3 , 10 y 25.5 CE por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas a la hora de individualizar la pena al recurrente.

La sentencia recurrida impone las penas de forma desproporcionada atendidas las circunstancias del caso, no quedando razonado ni justificado porque se imponen más allá de la extensión mínima de las mismas, tres años de prisión; y en cuanto a la multa y responsabilidad personal subsidiaria, impone 60.000 € y 5 meses en caso de impago, sin razonamiento alguno y de forma arbitraria.

El motivo plantea cuestiones ya analizadas en los motivos séptimo del recurso de Estanislao Maximino , y sexto del interpuesto por Agustin Cayetano , que deberán llevar a su desestimación, dado que la Sala al individualizar las penas tiene en cuenta el grado de participación y responsabilidad de cada uno de los acusados que reconoce es distinto, y así en relación a este recurrente valora su condición de correo o "mula" que le convierte en autor de un delito contra la salud pública, pudiendo aceptar la situación de necesidad de recursos para mejorar su salud y esa escasa participación, más allá de su propia intervención en el transporte, circunstancias personales que si tiene en cuenta en la determinación de las concretas penas que le impone: tres años y tres meses, próxima al límite mínimo e inferior a las impuestas al resto de los acusados y 60.000 € de multa, también muy próxima al mínimo legal del valor de la droga intervenida.

Y en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria, su extensión, 5 meses, es igual que la impuesta a los coacusados Lazaro Efrain y Agustin Cayetano , a quienes se les impone la misma multa, 60.000 €, que al recurrente por lo que no se aprecia vulneración del principio de proporcionalidad.

TRIGÉSIMO PRIMERO

El motivo tercero por infracción de ley del art. 849.1° LECrim ., por vulneración del art. 368 C.P . en cuanto al delito contra la salud pública por indebida aplicación del mismo y ello relacionado, además, con la vulneración del principio in dubio pro reo en el aspecto normativo del mismo.

El motivo considera que debe ser aplicado el párrafo 2 del art. 368 C.P . dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, e imponer la pena inferior en su extensión mínima.

La posibilidad de aplicar el subtipo atenuado del art. 368 CP ya ha sido analizado en el motivo décimo del recurso interpuesto por Estanislao Maximino y debe ser rechazada por las mismas razones allí expuestas.

En efecto hay que tener en cuenta la cantidad de cocaína intervenida, superior a 430 gramos, su pureza muy elevada con el 85% lo que evidencia la importancia de la operación y el riesgo para el bien jurídico salud pública, así como las ganancias económicas que podría comportar, su valor en el mercado ilícito más de 50.000 €, lo que impide hablar de "escasa entidad del hecho".

TRIGÉSIMO SEGUNDO

El motivo cuarto por infracción de precepto sustantivo, art. 849.1 LECrim ., al considerar vulnerado lo dispuesto en la Orden JUS 1291/2000, de 13-5, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología.

El motivo reproduce las alegaciones del motivo primero respecto a la ruptura de la cadena de custodia por lo que deviene inaceptable.

TRIGÉSIMO TERCERO

El motivo quinto por infracción de precepto sustantivo a que autoriza el art. 849.1 LECrim ., por indebida o errónea aplicación del art. 570 ter C.P ., en cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal y ello relacionado además en cuanto a la condena por el citado delito y precepto con la vulneración del principio in dubio pro reo en el aspecto normativo del mismo.

El motivo cuestiona la existencia del grupo criminal y establece la aplicación del mismo al recurrente, por cuanto este no reúne los requisitos para integrarlo en el mismo.

Estimado que ha sido el motivo primero y acordada la absolución del recurrente por este delito, el motivo carece de efectividad práctica.

TRIGÉSIMO CUARTO

El motivo sexto por infracción de precepto sustantivo, art. 849.1° L.E.Crim ., en concreto los artículos 16 y 62 CP , en cuanto al grado de ejecución y en consecuencia a la hora de determinar las penas, ya que el recurrente en ningún caso tenía el efectivo dominio del hecho ni era destinatario penal de la sustancia, siendo sorprendido nada

más pasar el territorio español y en un supuesto en que la entrega estaba vigilada y le estaban esperando los agentes policiales.

El motivo se desestima.

En efecto, en relación a la admisión de la tentativa, hemos dicho en SSTS 24/2007 de 25-1 , 457/2010, de 25.5 , 877/2014, de 22-12 , 849/2013 de 12-11 , 505/2016, de 9-6 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de éste tipo de delitos (ver STS. 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de télex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999 , y otras posteriores como la 19.1.2001 , recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada", que en el caso presente en el factum se considera probado que Braulio Amadeo fue interceptado en el aeropuerto de Barajas por agentes policiales que efectuaban el control de pasajeros a la llegada de un vuelo procedente de Lima, llevando en su organismo 73 cápsulas con 434'599 gramos de cocaína. En el aeropuerto les esperaban los coacusados Lazaro Efrain y Agustin Cayetano para recogerlo y trasladarlo a Valencia. Braulio Amadeo había sido reclutado en Bolivia por un tercero, al conocerse sus respectivas mujeres y percibía 2.500 € por el encomendado transporte de la cocaína.

Por ello la tesis del recurrente resulta inaceptable, dado que su actividad como transportista de la droga se inicia en el país de origen con una participación activa en la operación de importación, y en SSTS 113/2012 , de 22- 3, hemos dicho, que la consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión (vid. SSTS. 6.5.2010 , 23.3.2010 ).

TRIGÉSIMO QUINTO

El motivo séptimo por infracción de precepto sustantivo, al amparo del art. 849.1° LECrim ., por vulneración en orden a la imposición de la multa del art. 52.2 CP al no tenerse en cuenta la situación económica del acusado e imponer aquélla de forma desproporcionada.

La sentencia condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP . a la pena de prisión de tres meses y multa de 60.000 € con responsabilidad penal subsidiaria de 5 meses , sin justificar dicha multa ni haberse aportado ni indagado por la acusación sobre la capacidad económica del recurrente y la responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses supone de facto incrementar dicha extensión de forma automática la pena de prisión.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 368 en caso de sustancias que causan grave daño a la salud, prevé, además de la pena privativa de libertad de 3 a 6 años de prisión, una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga, en este caso 50.815'54 euros, la repuesta penológica de la audiencia, 60.000 euros, está muy próxima al mínimo legal y la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y cinco meses ya ha sido considerada proporcional en el motivo segundo.

TRIGÉSIMO SEXTO

El motivo octavo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim ., error en la apreciación de la prueba.

Se insiste en el motivo en que la sentencia valora erróneamente la prueba al declarar que la sustancia analizada e incorporada en autos se corresponde con la intervenida al recurrente en el aeropuerto el 24-9-2012, cuando la documental evidencia lo contrario. Al romperse la cadena de custodia por la diferencia de pesaje entre la sustancia intervenida y la analizada y no cumplirse lo ordenado en la Orden JUS 1291/2010 ya aludida.

El motivo deviene improsperable. La queja del recurrente es similar a la articulada, entre otras, en el motivo 17, por la misma vía casacional, del recurso interpuesto por Estanislao Maximino . La documental relativa a la aprehensión y remisión de la droga no evidencia error del tribunal en orden a la ocupación y naturaleza de la droga, aunque no se hubiesen cumplido algunos de los protocolos de la referida Orden. La diferencia de peso ya ha sido explicada en el motivo 5 del recurso de Estanislao Maximino , dando por reproducidos los argumentos vertidos al impugnar motivos similares del resto de los coacusados.

RECURSO DE Maximino Aquilino

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

El motivo único por infracción de Ley por vulneración de los arts. 368 y 370 ter CP , y art. 24.2 presunción de inocencia.

El motivo considera que en cuanto a este recurrente no se ha podido constatarse y determinar su participación en el hecho que constituye un presumible delito contra la salud pública y pertenecer a una organización cuya finalidad fuese la comisión de este delito y amalgama una serie de infracciones en el mismo motivo, de la inadecuada vía procesal del art. 849.1 LECrim , y con infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECrim , que exige que cada fundamento legal aducido como motivo de casación se formule separadamente y el art. 884.4 dispone que el recurso es inadmisible cuando no se hayan observado los requisitos para su preparación e interposición.

Como señala una clásica doctrina de esta Sala (por todas SSTS. 433/2012 de 1.6 , 233/2014 de 25.2 ), la exigencia de individualizar los motivos de casación no es puramente formal pues la prohibición de mezclar cuestiones diferentes en un mismo motivo tiene la finalidad de evitar la confusión e inherente ausencia de todo método expositivo y elemental sistemática que dicha acumulación determina, con el indudable deterioro de la seguridad jurídica y de la propia esencia del recurso de casación ( SSTS 24 de enero y 31 de octubre de 1986 , 1 de julio de 1987 , 21 de marzo y 14 de abril de 1989 , 13 de noviembre de 1991 , 15 de abril de 1992 ).

Sin embargo, y en aras de un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, se analizarán estas causas de impugnación heterogéneamente acumuladas en este mismo motivo de recurso, sin perjuicio de reiterar la necesidad de respetar la normativa procesal reguladora del recurso de casación para mantener su funcionalidad y efectividad.

En primer lugar cuestiona la legalidad de las escuchas telefónicas dictadas por el Juzgado de Torrevieja y no por el de Onteniente que era el Juzgado que investigaba al acusado Estanislao Maximino lo que afecta al art. 24.2 CE , en cuanto establece que "todos tienen derecho al Juez ordinario y predeterminado por la Ley, lo que implica la nulidad de las escuchas y por ende de todo lo posterior que trae causa de las mismas.

Impugnación ésta ya analizada en el motivo sexto del recurso interpuesto por el coacusado Estanislao Maximino , remitiéndonos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad, debiendo solo recordar que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinario, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley y como ha señalado el Tribunal Constitucional las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre los órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 83/84 , 8/98 , 93/98 y 35/2000 ). Por ello el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, dictados por el juzgado posteriormente declarado incompetente.

En segundo lugar considera vulnerado el mismo precepto constitucional, art. 24.2 CE , en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, como consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Cuestión ya planteada en los recursos precedentes y no puede ser atendida y del contenido de aquellas y de los SMS mantenidos entre este recurrente con otros acusados ( Estanislao Maximino , Lazaro Efrain y Agustin Cayetano ) las vigilancias policiales de los días 27.7 y 19.9.2012 y las testificales de los Agentes que intervinieron en el operativo, se deduce inequívocamente que fue quien asumió la condición de coordenador y responsable en la gestión para la adquisición y remisión a España por parte de sus contactos en Perú y Bolivia, identificados como Nazario Inocencio y Matias Anton , tío y sobrino respectivamente, para que le suministraran como en ocasiones anteriores, sustancia estupefaciente para su venta y posterior distribución, previa la oportuna manipulación en este país. Y no solo contactaba con los proveedores en los citados países, sino que dirigía a un grupo de personas ( Estanislao Maximino , Agustin Cayetano y Lazaro Efrain ) a quienes encomendaba diversas funciones.

-De igual forma y por cuanto a las grabaciones resultantes de las intervenciones telefónicas se señala en el motivo que en modo alguno ha quedado acreditado que las voces grabadas de Maximino Aquilino pertenezcan a él, dado que no se ha contrastado con una grabación indubitada del mismo, toda vez que siempre ha negado que la voz que se pretende suya en las grabaciones lo sea.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coacusado Lazaro Efrain , la queja del recurrente deviene inatendible.

-Por último hace referencia al informe presentado y obrante al Tomo II sobre Maximino Aquilino , relativo a un trastorno por el consumo en el tiempo de alcohol, cocaína y cannabis lo que con bastante seguridad le tiene que llegar a afectar sus facultades y capacidades volitivas e intelectivas.

El motivo es similar al ordinal décimo tercero del recurso interpuesto por Estanislao Maximino , y dando por reproducida la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de la drogadicción sobre la capacidad de culpabilidad, debe ser desestimado, debiendo solo insistirse en que la jurisprudencia de esta viene declarando que el derecho a la presunción de inocencia carece de aplicación en lo que se refiere a los presupuestos fácticos de las causas de atenuación de la responsabilidad criminal. No puede así servir de cobertura a las circunstancias atenuantes.

En efecto -como dice el ATS. 1762/2001 de 12.9 .... el ámbito de la presunción de inocencia afecta a la realidad de los hechos incriminados y a la participación en ellos, de la persona acusada. La valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son cuestiones fácticas que deben ser derivadas hacia el error de hecho cuando se estima que no han sido debidamente ponderados los elementos probatorios existentes o sobre el error de derecho cuando no se haya realizado correctamente la subsunción de los hechos probados en alguna de las circunstancias modificativas que pudieran ser aplicables.

En este sentido en STS. 467/2015 de 20.7 , 838/2014 de 12.12 , 675/2014 de 9.10 , hemos insistido en que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello las dudas llevan a no dar probada la aseveración y para no considerar concurrente una eximente o una atenuante basta con no tener razones para considerarla acreditada.

Debiendo recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).

TRIGÉSIMO OCTAVO

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos por Estanislao Maximino y Braulio Amadeo , se declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos y desestimándose los interpuestos por Lazaro Efrain , Agustin Cayetano y Maximino Aquilino se les imponen las costas de sus recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Debemos declarar y declaramos estimar parcialmente los recursos interpuestos por Estanislao Maximino y Braulio Amadeo , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha treinta y uno de julio de 2015, debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución dictando nueva sentencia más acorde a derecho con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos interpuestos por Lazaro Efrain , Agustin Cayetano y Maximino Aquilino contra la referida sentencia. Condenado a los recurrentes a las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho de la sentencia precedente, la responsabilidad personal subsidiara por impago de la multa impuesta a Estanislao Maximino debe reducirse a lesiones, con efectos extensivos en relación al recurrente Maximino Aquilino , a quien se le impone la pena de 1 año que en tal concepto le había sido impuesta.

SEGUNDO

En relación al acusado Braulio Amadeo se le absuelve del delito de pertenencia a grupo criminal, por cuanto, tal como se ha razonado en el fundamento de derecho de la sentencia precedente su participación en los hechos que puntual y limitada al hecho objeto de enjuiciamiento.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha treinta y uno de julio de 2015, se modifica la misma en los siguientes extremos:

- Establecer en seis meses la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta Estanislao Maximino .

- Suprimir tal responsabilidad personal subsidiaria al acusado Maximino Aquilino .

- Absolver a Braulio Amadeo del delito de pertenencia a grupo criminal por el que había sido condenado declarando de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.