STS 110/2016, 26 de Septiembre de 2016

La sentencia recurrida, contiene la relación de hechos probados que se relatan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

La parte dispositiva de la sentencia, de fecha 2 de diciembre de 2015 , del Tribunal Militar Central, es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 034/15, interpuesto por el teniente del Ejército del Aire don Jose María contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 19 de enero de 2015, que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de 11 de junio de 2014, del Excmo. Sr. General del Aire JEMA, que impuso al recurrente la sanción de un mes y un día de arresto en establecimiento disciplinario militar como autor de una falta grave consistente en "cometer falta leve, teniendo anotadas y no canceladas al menos tres faltas sancionadas con arresto", prevista en el artículo 8 apartado 37, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Resoluciones ambas que anulamos por haber prescrito la posible infracción disciplinaria que la primera impuso y la segunda confirmó.

De la documentación militar del demandante deberá desaparecer toda mención relativa a la sanción impuesta y confirmada por las resoluciones anuladas

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Notificada que fue la sentencia a las partes, por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 11 de enero de 2016.

Con fecha 26 de abril de 2016, tuvo entrada en el registro general de este Tribunal Supremo la correspondiente formalización de recurso de casación, interpuesta por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

Dado traslado del recurso a la parte recurrida don Jose María , por la procuradora doña Raquel Gómez Sánchez se presentó escrito de impugnación en el que interesaba la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia recurrida.

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día veintiocho de junio de dos mil dieciséis. Dictándose providencia, con fecha 27 de junio anterior, acordando señalamiento de Pleno de la Sala para el día 13 de septiembre de 2016; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresa.

Habiendo redactado el Magistrado ponente la presente sentencia con fecha 16 de septiembre de 2016.

Con fecha 2 de diciembre de 2015, el Tribunal Militar Central dictó sentencia estimando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario, número 24/15, interpuesto por el teniente del Ejército del Aire don Jose María , contra resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa 19 de enero de 2015, que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de 11 de junio de 2014, del Excmo. Sr. General del Ejército del Aire (JEMA), que impuso al recurrente la sanción de un mes y un día de arresto, en establecimiento disciplinario militar, como autor de una falta grave consistente en "cometer falta leve, teniendo anotadas y no canceladas, al menos tres faltas sancionadas con arresto", prevista en el art. 8 apartado 37 de la L.O 8/98 de 2 de diciembre .

Como hechos probados citada sentencia refiere los siguientes:

Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario 05/11 unido a las actuaciones, los siguientes:

I) La resolución sancionadora de primera instancia y la confirmatoria de la misma en vía administrativa declararon probados los siguientes hechos:

"El 21 de agosto de 2011, encontrándose designado para prestar servicio en el BOC de la Base Aérea de Cuatro Vientos con motivo de los actos de la Jornada Mundial de la Juventud, el encartado (hoy demandante) se ausentó de su puesto en torno a las 13,00 horas, dejando sola, en el mismo, a la soldado Dª Mariola , a quien indicó que, si ocurría algún suceso, le localizara en un número de teléfono; y que, al ser advertida esta ausencia el Coronel Jefe de la BA de Cuatro Vientos -luego dador del parte- y recriminarle su conducta, el expedientado no dio justificación adecuada ni suficiente del motivo por el que había incurrido en ella".

"Por tales hechos, el teniente Jose María no fue sancionado".

"En la fecha de comisión de los hechos que se consideran probados constaban anotadas y no canceladas en la hoja de castigos del expedientado tres sanciones de arresto impuestas por sendas faltas leves".

II) En la tramitación y resolución del expediente disciplinario nº 05/11 del Estado Mayor del Aire se han producido las siguientes circunstancias:

1º) El expediente disciplinario se inició mediante acuerdo de 13 de septiembre de 2011, del Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo General, con el número 29/11-MAGEN, siendo posteriormente remitido al Excmo. Sr. General del Aire JEMA por haber sido destinado el teniente Jose María a una Unidad dependiente orgánicamente de esta última autoridad, que dictó nuevo acuerdo de inicio del expediente ahora numerado como 05/11 (folios 01 a 09 del expediente disciplinario).

2º) Con fecha primero de junio de 2012, el hoy demandante interpuso, contra el citado acuerdo de inicio, recurso contencioso disciplinario militar al amparo del artículo 465 de la Ley Procesal Militar , por lo que la autoridad disciplinaria, acreditada la interposición de aquél, acordó la paralización del procedimiento mediante resolución de 21 de junio de 2012 (folios 152 y 153 y 169 y 170 del expediente disciplinario).

3º) Resuelto el recurso contencioso disciplinario militar mediante su inadmisión por parte de este Tribunal Militar Central, en sentencia de 22 de enero de 2013, confirmada en casación por la Sala Quinta del Tribunal Supremo mediante su sentencia de 4 de marzo de 2014 , con fecha 29 de abril de 2014 se acordó, por la autoridad disciplinaria, alzar la paralización del expediente sancionador (folios 173, 186,187 y 216 a 228 del mismo).

4º) Reanudada en dicha fecha la tramitación del expediente, recayó resolución sancionadora de primera instancia el día 11 de junio de 2014, que fue notificada al hoy demandante el día 18 de dicho mes (folios 233 a 238 y 260 del procedimiento disciplinario)

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Como elementos de convicción, citada sentencia se remite a las actuaciones practicadas en el expediente disciplinario NUM000 , en concreto a las que obran en los folios que se citan entre paréntesis en la declaración de hechos probados.

Contra citada sentencia, por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, por infracción del art. 22 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre y aplicación indebida del art. 456 de la Ley Procesal Militar y 1973 del Código Civil , por su inaplicación.

A tal fin aduce, que el Tribunal ha prescindido de los efectos inherentes a la interposición del recurso contencioso disciplinario militar, efectuada el 1 de junio de 2012, obviando lo preceptuado en el art. 456 de la Ley Procesal Militar y, aun, el conteste art. 1973 del Código Civil . Recurso que fue inadmitido por sentencia del Tribunal Militar Central en 22 de enero de 2013, confirmada en casación, por esta Sala, el 4 de marzo de 2014. Sentencia de 22 de enero de 2013, cuya firmeza fue notificada el 9 de abril de 2014.

En su relación considera que dicha interposición interrumpió la prescripción, por lo que el plazo de seis meses de prescripción se reinició tras la notificación de la sentencia de 4 de marzo de 2014 , en 9 de abril de 2014 .

Por tanto, postula no ser cierto que la resolución sancionadora podía ser válidamente dictada y notificada hasta el día 14 de junio de 2012 a las 24:00 horas, ya que el día 1 de junio de 2012, interpuesto el recurso contencioso disciplinario volvió a interrumpirse la prescripción, art. 456 LPM ; habiéndose acordado la paralización del expediente, en 21 de junio de 2012, dentro de plazo. Paralización que fue alzada el día 29 de abril de 2014; dictándose la resolución sancionadora en 11 de junio de 2014, confirmada, en alzada por otra de 19 de enero de 2015. Habiendo, finalmente, dictado el Tribunal Militar Central, en 2 de diciembre de 2015, la sentencia objeto del presente recurso.

Por la representación procesal del sancionado, hoy recurrido se ha formulado expresa oposición al recurso formulado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, aduciendo:

Que, como consta en el antecedente de hecho séptimo de la Sentencia, el Tribunal Militar Central, mediante providencia de 8-9-15, dio traslado a las partes para que se manifestaran a cerca de la posible prescripción; pronunciándose, la parte, mediante escrito de fecha 21-9-15 a favor de su estimación; no así el Ilmo. Sr. Abogado del Estado que, mediante escrito de fecha 30-9-15, declinó efectuar alegaciones. Es por ello, añade, que el recurso que ahora interpone, va contra sus propios actos y, por ende, ha de ser desestimado.

Igualmente, considera que los efectos interruptivos del recurso contencioso disciplinario interpuesto el 1-6-12 ( art. 456 LPM ), no se han de fijar en la concreta fecha de interposición, sino a la fecha de la diligencia de ordenación donde se admita el mismo y se reclame el expediente administrativo. Por tanto, en el presente caso, el efecto interruptivo no sería en fecha 1-6-12, sino en 15-6-12 (folio 168 del expediente.)

También aduce que, frente a la tesis del Ilmo. Sr. Abogado del Estado de que a partir del 1-6-12 (interposición del recurso contencioso) se interrumpió el plazo prescriptivo, por lo que dicho plazo prescriptivo de los seis meses se reinició desde la notificación de la sentencia de la Sala Quinta de 4 de marzo de 2014 , desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Militar Central de 22 de enero de 2013, en 9 de abril de 2014, se ha de tener en cuenta el art. 22.2 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre .

En su razón, anota que iniciado el expediente el 13-9-11 (folios 7 a 10), finalizado el plazo de su tramitación el 13-12-11, el día 14-12-11 comenzó a correr el plazo prescriptivo de seis meses (14-6-12), habiéndose paralizado el expediente en 21-6-12 (folio 169 a 170), consumada la prescripción.

A los efectos resolutorios que se estima proceden, interesa traer a colación la fundamentación jurídica de la sentencia que, en definitiva, sustenta su pronunciamiento:

Así, en el fundamento de derecho primero aborda la cuestión relativa a la posible prescripción de la infracción sancionada, introducida en el debate por el propio Tribunal en su providencia de 8 de septiembre de 2015, concediendo a las partes el plazo común de diez días para que efectuaren oportunas alegaciones, sobre la posible prescripción de la infracción objeto de debate.

En el fundamento jurídico segundo, analizando la posible prescripción aludida, anota:

- El artículo 22.1 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre . Artículo que establece un plazo prescriptivo de seis meses para las faltas graves, a contar desde el día en que la infracción se hubiere cometido. Precepto que, en su apartado segundo, indica que en las faltas graves la prescripción se interrumpe desde que el procedimiento sancionador se dirija contra el presunto responsable con conocimiento del mismo, volviendo a correr el cómputo del plazo de no haberse concluido el expediente en el tiempo de instrucción establecido en la propia Ley.

- El artículo 51.2 de la L.O. 8/98 , que fija en tres meses el plazo de tramitación del expediente disciplinario.

- Trae a colación, entre otras, sentencia de 20 de octubre de 2014 , que refiere la especificidad del régimen disciplinario castrense, ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sentencia que refiere, que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto, para la tramitación y conclusión del expediente, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda; y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente, momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción.

- Recuerda que el art. 456 de la Ley Procesal Militar establece, que la interposición de un recurso contencioso disciplinario militar interrumpirá el plazo para la prescripción de la sanción y de la falta... durante toda la tramitación de aquél, hasta que la sentencia firme sea notificada y comunicada.

- Igualmente que el art. 465 de la citada Ley Procesal preceptúa, que cuando lo que se recurra en la vía judicial sea un acuerdo de inicio de un expediente disciplinario, acreditada la interposición del recurso contencioso disciplinario, se paralizará el procedimiento sancionador hasta tanto se resuelva aquél.

En su fundamento tercero, proyectando precedentes parámetros al caso concreto, establece las siguientes conclusiones:

1. El 21 de agosto de 2011, día de la presunta comisión de la infracción, comenzó a correr el plazo prescriptivo de seis meses conforme al art. 22.1 de la LO 8/98, de 2 de diciembre .

2. El día 28 de noviembre de 2011, dicho plazo quedó interrumpido por efecto de la notificación al demandante, de conformidad con el apartado 2 del art. 22 de la LO 8/98 , de la orden de inicio del expediente disciplinario NUM000 del Estado Mayor del Aire.

3. Por efecto de esta interrupción de la prescripción, el tiempo transcurrido entre ambas fechas devino totalmente ineficaz.

4. El día 13 de diciembre de 2011, se agotó el plazo máximo de tres meses que el art. 51.2 de la L.O. 8/98 señala para la instrucción del expediente.

5. Por ello el plazo de prescripción de la infracción (seis meses art. 22.1 L.O. 8/98, de 2 de diciembre ) comenzó a correr de nuevo íntegramente el 14 de diciembre de 2011, por lo que la resolución sancionadora podía ser válidamente dictada y notificada hasta el 14 de junio de 2012 a las 24:00 horas.

6. Se evidencia, dice el Tribunal, que el día 21 de junio de 2012 cuando se acuerda la paralización del expediente disciplinario, la infracción ya había prescrito. Y que, por demás, la resolución sancionadora de 11 de junio de 2014, notificada al siguiente día 18, fue dictada fuera del reiterado plazo prescriptivo.

Formulada oposición, por la representación procesal del sancionado, al recurso de casación planteado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, interesando su desestimación por considerar que la interposición del mismo va contra los propios actos del recurrente, y ello en atención a que el Tribunal Militar Central, mediante providencia de 8-9-15 dio traslado a las partes para que se manifestaran a cerca de la posible prescripción, habiéndose pronunciado dicha parte, pero no así el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, tal pretensión ha de ser desestimada. Y ello por cuanto que el no alegato referido, se ha de inscribir en el marco de las facultades que toda parte tiene, en un proceso, de alegar lo que estime conveniente a su derecho, y si no lo hiciere, tal inactividad no obsta al ejercicio de los recursos pertinentes, contra resoluciones judiciales, que la Ley establece en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 C.E .

Versando ya sobre el objeto de recurso, examinadas las actuaciones, atendida la fundamentación jurídica de la recurrida sentencia, el alegato del Ilmo. Sr. Abogado del Estado contenido en su escrito de recurso, y aun el escrito de oposición al mismo, se evidencia que en todos los casos se ha incurrido en error al tiempo de contemplar el desarrollo procedimental del expediente, que culminó en la sanción impuesta al teniente del Ejército del Aire don Jose María , en resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 19 de enero de 2015, confirmando en alzada el acuerdo de 11 de junio de 2014 del Excmo. Sr. General del Ejército del Aire (JEMA).

En tal sentido, es lo cierto que, según consta, habiéndose cometido la presunta infracción disciplinaria el 21 de agosto de 2011, en 13 de septiembre de 2011 fue acordado, por el Excmo. Sr. General Jefe del MAGEM, incoación de expediente disciplinario, por falta grave, número 29/11 al teniente don Jose María . Acuerdo de inicio de expediente disciplinario que, en definitiva, fue declarado nulo por otro acuerdo del General Jefe del Estado Mayor del Aire de fecha 15 de noviembre de 2011, ordenando al tiempo la incoación de un nuevo expediente disciplinario con el número NUM000 . Acuerdo éste, de inicio que fue notificado al interesado en 28 de noviembre de 2011.

Es por ello que la correcta cronología del procedimiento sancionador 5/11, único objeto de trámite y recursos procedentes, se ha de iniciar a partir de la fecha 15- 11-11 en que se acordó su inicio, proyectando hasta el 15-2-12 su plazo de tramitación, y hasta el 15-8-12 el plazo prescriptivo.

En consecuencia, atendida la normativa que la recurrida sentencia en su fundamento cuarto cita, interpuesto recurso jurisdiccional el 1-6-12 , con efecto interruptivo "ope legis", y acordada la suspensión del expediente el 21-6-12, y hasta el 29 de abril de 2014, aludida suspensión lo fue dentro de plazo y, por ende, decae la tesis sustentada en la sentencia de instancia de que el día 21-6-12, cuando se acuerda la paralización del expediente disciplinario, la infracción ya había prescrito.

En su razón, debe ser estimado el recurso interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, pese al aludido error cronológico en que, de partida, incurre; y, en su efecto, devolver las actuaciones al Tribunal Militar Central para que entre a conocer sobre el fondo del recurso contencioso disciplinario militar, ante dicho Tribunal interpuesto por el teniente Jose María , contra resolución de fecha 19 de enero de 2015, que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada deducido contra acuerdo de 11 de junio de 2014 del Excmo. Sr. General del Aire (JEMA).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.