STS 107/2016, 20 de Septiembre de 2016

Que, en virtud de resolución de fecha 10 de noviembre de 2015, del Sr. Ministro de Defensa, se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Autoridad de fecha 18 de mayo anterior, dictada en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , de registro del Cuartel General de la Fuerza Terrestre, por la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad", prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se dan por acreditados en la resolución de fecha 18 de mayo de 2015, del Sr. Ministro de Defensa, son los siguientes:

"UNICO.- El Sargento DON Luis Manuel ha dado positivo a sustancias prohibidas en los controles de detección de drogas realizados:

- 12 de enero de 2012 (positivo a cocaína)

- 23 de agosto de 2012 (positivo a cocaína)

- 14 de mayo de 2013 (positivo a cocaína y cannabis)

Los análisis se efectuaron dentro del marco previsto en los Planes Antidroga del Ejército de Tierra y de la Fuerza Terrestre. Los resultados positivos fueron notificados al encartado. En la notificación se le advirtió expresamente de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse y del derecho a solicitar contra[a]nálisis. El expedientado solicitó contra[a]nálisis en el primer positivo, confirmándose el mismo".

Contra la citada resolución ministerial de fecha 10 de noviembre de 2015, el sancionado interpuso ante esta Sala, mediante escrito de fecha 4 de marzo de 2016, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el mismo día, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, acompañando copia de la referida resolución.

Por Diligencia de ordenación de fecha 14 de marzo de 2016 se admite dicho recurso a trámite, y se acuerda al propio tiempo reclamar el Expediente sancionador de su razón al Ministerio de Defensa.

Recibido el Expediente Gubernativo, mediante Diligencia de ordenación de fecha 13 de abril de 2016 se concedió a la representación procesal del recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia acordando la anulación y revocación de la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 10 de noviembre de 2015, declarando ajustada a derecho la conducta del recurrente, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, y sólo para el supuesto que fuere desestimada dicha pretensión, se dicte Sentencia en la que se revoque y anule la sanción extraordinaria de separación del servicio y se sustituya por la sanción de suspensión por un periodo de tres meses, también con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y solicitando mediante Otrosí el recibimiento del recurso a prueba.

Como fundamento de su pretensión anulatoria, formula la parte las siguientes alegaciones:

Nulidad de la sanción impuesta por la vulneración del derecho a la defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución , por incumplimiento manifiesto de lo dispuesto en el Anexo IV de la Instrucción Técnica 01/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad -IGESAN-, sustituida en idéntico contenido al respecto por la Instrucción Técnica 1/2012, porque existiendo en la Unidad de destino del recurrente tanto servicios sanitarios como personal perteneciente a dichos servicios todos los pasos seguidos en la recogida de la totalidad de las muestras deberían haber sido realizados por dicho personal, sin perjuicio de que la muestra debió estar en posesión del recurrente y no de otro Suboficial.

Segunda.- Vulneración del principio de proporcionalidad, apuntado y desarrollado en el artículo 106.1 de la Constitución y específicamente previsto en el artículo 6 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , al no haberse tenido en cuenta criterios como la positiva conceptuación de los mandos, la nula afectación del consumo en el cumplimiento de los cometidos realizados y el propósito de enmienda del infractor con muestras razonables de rehabilitación.

Tercera.- La insuficiente motivación de las resoluciones sancionadoras recurridas, con argumentaciones genéricas y abstractas que no pasan de meras fórmulas de estilo generalizadas no ajustadas a la casuística concreta y por consiguiente insuficiente para cumplimentar el juicio de proporcionalidad individualizada en los términos que se contienen en la jurisprudencia de esta Sala, sin tener en cuenta que desde el último positivo -14 de mayo de 2013- en los sucesivos controles de detección de drogas no se ha detectado ningún otro positivo, por lo que no se han ponderado las circunstancias personales del recurrente, no teniendo en cuenta como factor de atenuación la circunstancia de haber procedido a la corrección de su modo de vida, lo que pone de manifiesto la rigurosidad de la sanción de separación del servicio impuesta.

Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, evacuó este en tiempo y forma escrito de contestación, en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar las resoluciones dictadas plenamente ajustadas a derecho, no interesando la práctica de prueba ni celebración de vista pública.

Respecto al recibimiento a prueba instado, por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de mayo de 2016 se tiene por reproducido el Expediente administrativo y por aportados los documentos adjuntados al escrito de demanda.

No habiendo sido interesada la celebración de vista por ninguna de las partes y no considerándola necesaria esta Sala, mediante Diligencia de ordenación de 10 de junio de 2016 se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Procesal Militar , conceder a las partes, en sustitución de la vista, el plazo común de diez días a fin de que presentaren conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaren sus pretensiones, lo que así llevaron a cabo el Iltmo. Sr. Letrado del Estado y la parte actora por escritos de 15 y 24 de junio siguiente, evacuando dicho trámite y ratificándose en sus escritos de contestación a la demanda y de demanda, respectivamente.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, mediante Providencia de fecha 29 de junio de 2016 se señaló el día 13 de septiembre siguiente, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en las indicadas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha 14 de septiembre de 2016, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

En la primera de las alegaciones en que, según el orden de interposición, articula su impugnación viene la parte que recurre a aducir que se ha vulnerado su derecho a la defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución , por incumplimiento manifiesto de lo dispuesto en el Anexo IV de la Instrucción Técnica 01/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad -IGESAN-, sustituida en idéntico contenido al respecto por la Instrucción Técnica 1/2012, porque existiendo en la Unidad de destino del recurrente tanto servicios sanitarios como personal perteneciente a dichos servicios todos los pasos seguidos en la recogida de la totalidad de las muestras deberían haber sido realizados por dicho personal, sin perjuicio de que la muestra debió estar en posesión del recurrente y no de otro Suboficial.

Desde este momento debemos adelantar que no resulta posible convenir con la parte en lo que esta arguye como fundamento de su queja.

En relación a la aducida indefensión, hemos dicho de forma asaz reiterada - nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2009 , seguida por las de 31 de enero , 18 y 26 de abril y 20 de julio de 2012 , 19 de julio , 27 de septiembre , 11 de octubre y 13 de diciembre de 2013 , 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 y 3 de julio de 2015 - que en el proceso contencioso-disciplinario "la jurisdicción del Tribunal alcanza a examinar y controlar el ejercicio de la potestad disciplinaria, de forma que la posible vulneración de un derecho fundamental en la actuación administrativa, por constituir un vicio de orden público que afectaría radicalmente a la validez de la resolución sancionadora, determinando su nulidad de pleno derecho, obliga incluso al juzgador a examinar y apreciar de oficio ... su posible existencia".

Esta Sala, en el trance en el que nos hallamos, y por tratarse este de un procedimiento de control jurisdiccional de la actuación de la Administración directo o de instancia única y de plena cognición -aun cuando referida únicamente al objeto del proceso-, ha examinado los autos y de ello resulta, en primer término, que no existe dato alguno en el procedimiento administrativo que permita aseverar que el personal que en la Base "General Álvarez de Castro", en Sant Climent Sescebes -Girona- procedió a la toma de muestras de orina del hoy recurrente en fechas 12 de enero y 23 de agosto de 2012 y 14 de mayo de 2013 no fuera personal sanitario y, en segundo lugar, que no existe constancia alguna de que ninguna de las muestras de orina que arrojaron resultado positivo hubiera de estar en poder del hoy recurrente hasta el etiquetado.

En relación con la alegación de indefensión, esta Sala, en sus Sentencias de 19 de noviembre de 2012 y 12 de junio y 3 de julio de 2015 pone de relieve que "el Tribunal Constitucional ha venido reiterando que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión y que tal derecho es extensible al procedimiento disciplinario, y efectivamente esta Sala viene constantemente confirmando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, recordando repetidamente que el Tribunal Constitucional, en doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio , ha significado que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución . Así, recientemente en Sentencia 70/2012, de 16 de abril, el Tribunal Constitucional recuerda una vez más que ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías emanadas del art. 24.2 de la Constitución , entre las que se encuentra el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión. Y, sin duda, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , y al que, en definitiva, hemos de referir la queja del recurrente, viene estrechamente conectado en el ámbito jurisdiccional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que alcanza a las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es inseparable".

En nuestras Sentencias de 2 de septiembre y 5 de diciembre de 2013 , 3 de julio de 2014 y 12 de junio y 3 de julio de 2015 , siguiendo la de 19 de noviembre de 2012 , tras indicar que "esta Sala viene constantemente reiterando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador y recordando que el Tribunal Constitucional, en doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio , ha significado que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución ", se pone de relieve que "en este sentido cabe confirmar una vez más que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión y que tal derecho es extensible al procedimiento disciplinario, y efectivamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , y al que, en definitiva, hemos de referir la queja del recurrente, viene estrechamente conectado en el ámbito jurisdiccional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que alcanza a las cuestiones relativas a la prueba, y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es inseparable, hasta el punto de que, como recuerda la Sentencia 208/2007, de 24 de septiembre , «el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por la capacidad jurídica que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 77/2007, de 16 de abril , FJ 2)»".

Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2006 , seguida por las de 26 de julio y 3 de diciembre de 2010 , 10 de junio de 2011 , 6 de junio de 2012 , 31 de enero , 8 de abril , 28 de junio , 11 de octubre , 11 de noviembre y 5 de diciembre de 2013 , 21 de mayo y 3 de julio de 2014 y 12 de junio y 3 de julio de 2015 , afirma que "es doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba ( art. 24.2 CE ): a) Que aquel no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC nº 168/91 , 233/92 y 26/00 ). b) Que el derecho a utilizar los medios de prueba es un derecho de configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC nº 101/89 y 47/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en Derecho. c) Es preciso que la falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC nº 219/98 y 45/00 ). d) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron probar y, por otro, que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra, ya que sólo en tal caso hubiera podido apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa ( SSTC nº 69/01 y 45/00 )".

En definitiva, como señalan nuestras Sentencias de 31 de enero , 28 de junio y 5 de diciembre de 2013 , 28 de febrero y 3 de julio de 2014 y 24 de febrero , 12 de junio y 3 de julio de 2015 , siguiendo las de 16 de julio de 2008 , 26 de octubre de 2009 , 26 de julio y 3 de diciembre de 2010 , 10 de junio de 2011 y 6 de junio de 2012 , "la eventual vulneración del derecho a la prueba requiere como presupuesto indispensable que la inadmisión del medio probatorio propuesto haya supuesto para el demandante «una efectiva situación de indefensión material, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba omitida es "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 25/1991, de 11 de febrero ; 33/1992, de 18 de marzo ; 219/1998, de 16 de noviembre ; 10/2000, de 17 de enero ; 129/2005, de 23 de mayo )», de forma que su práctica hubiera servido para modificar la decisión final del procedimiento sancionador".

A su vez, la Sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2012 , seguida por las de 18 de abril y 20 de julio de dicho año , 17 de enero de 2014 y 3 de julio de 2015 , tras poner de relieve que "la indefensión con relevancia constitucional se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa (por todas S. 14 de noviembre de 1988; 16 de febrero de 1989)", concluye que "en definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Esto es, para que la insuficiencia en el contenido de las comunicaciones, en el presente caso, el ofrecimiento de la posibilidad del contraanálisis llegue a constituir causa de nulidad, resulta preciso que la ausencia de las particularidades omitidas en algunas de aquellas impidan alcanzar su finalidad, causando una verdadera y real indefensión material que resultaría insubsanable. Ahora bien en aquellos supuestos en que se hayan realizado comunicaciones o notificaciones defectuosas, tal como pone de manifiesto la Ilustre representación del Estado, si los interesados, bien en la vía administrativa o en la sede del proceso contencioso administrativo, tienen la oportunidad de defenderse y hacen valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión o defecto y deviene intrascendente para los intereses reales de aquellos, doctrina recogida en el contenido del artículo 58.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , y más recientemente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 166 de la misma".

En esta misma línea, nuestra Sentencia de 31 de enero de 2012 , seguida por las de 18 de abril y 20 de julio de dicho año , 17 de enero , 10 de julio y 26 de septiembre de 2014 y 3 de julio de 2015 , afirma que "la indefensión con relevancia constitucional se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y signifique que el acto carece de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa (por todas S.S. 14 de noviembre de 1988 y 16 de febrero de 1989)".

Por otra parte, y como afirma la Sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2012 , seguida por las de 27 de mayo , 28 de junio , 27 de septiembre y 5 de diciembre de 2013 , 28 de febrero , 3 de julio y 17 de octubre de 2014 y 12 de junio y 3 de julio de 2015 , "hemos de recordar que para que exista indefensión material, con relevancia constitucional, es necesario, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, y como ha señalado en su reciente Sentencia 42/2011 de 11 de abril <art. 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, SSTC 15/2005, de 31 de enero, FJ 2 ; y 76/2007, de 16 de abril , FJ 6>>. Significa nuevamente el Tribunal Constitucional en su muy cercana Sentencia 80/2011, de 6 de junio que <art. 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa>> ".

En esta línea, nuestras Sentencias de 18 y 28 de junio y 5 de diciembre de 2013 , 28 de febrero , 29 de mayo , 3 de julio y 17 de octubre de 2014 y 12 de junio y 3 de julio de 2015 dicen que "el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión forman parte de las garantías esenciales del procedimiento sancionador, como viene diciendo el Tribunal Constitucional reiteradamente desde la STC. 18/1981, de 8 de junio , hasta las más recientes 70/2012, de 16 de abril y 107/2012, de 21 de mayo, y repetimos en nuestras Sentencias 26.07.2010 ; 17.03.2011 ; 22.06.2012 ; 25.10.2012 ; 09.11.2012 y últimamente 21.05.2013 ; si bien que deba distinguirse entre las meras irregularidades, infracciones o quiebras de la legalidad procedimental y las situaciones de real y efectiva indefensión consecutiva a la inadmisión de prueba pertinente y necesaria o a la denegación de su práctica o bien la realización manifiestamente irregular de la misma. De manera que indefensión relevante es la que se produce cuando se advierta, según demostración que incumbe realizar a quien la invoque, que la prueba denegada o irregularmente practicada resultaba decisiva en términos de defensa, esto es, que por su relación con el «thema decidendi» y su relevancia al respecto, de haberse practicado la misma la resolución recaída en el caso podría haber sido distinta (SSTC 165/2004, de 4 de octubre; 233/2005, de 26 de septiembre; y 32/2009, de 9 de febrero; y de esta Sala recientemente 26.07.2010; 10.06.2011; 06.06.2012; 31.01.2013 y 08.04.2013)".

Cabe, por último, significar, siguiendo nuestras recientes Sentencias de 4 de mayo y 3 de julio de 2015 , que "como ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en Sentencia 2/2013, de 14 de enero - con invocación de sus Sentencias 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 ; y 25/2011 , de 14 de marzo, FJ 7-, «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ... Es evidente que en sede disciplinaria la indefensión puede llegar a producirse cuando la Administración indebidamente impide, restringe o limita los medios de defensa del expedientado, de forma que éste no puede llegar a ejercitar con efectividad sus derechos. En este sentido hemos señalado reiteradamente, y así lo reconocimos en nuestro Pleno de 20 de marzo de 2012, que se lesiona el derecho de defensa por la Administración en relación con las pruebas de detección para el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cuando no se advierte al interesado de su derecho a solicitar la práctica de contraanálisis, conforme han venido previniendo las Instrucciones Técnicas dictadas por la Inspección de Sanidad de la Defensa. Pero no puede pretenderse que cualquier irregularidad que pueda llegar a producirse en la recogida de muestras implique por sí sola la indefensión del expedientado. En cada caso habrá que examinar el supuesto concreto y si «la indefensión relevante es la real y efectiva que reduce materialmente el derecho a defenderse que asiste al encartado» ( Sentencias de 12 de junio de 2007 , 13 de diciembre de 2013 , 18 de julio de 2014 y 15 de enero de 2015 ). Cuestión diferente a la planteada es que pudiera acreditarse que la irregularidad denunciada hubiera podido afectar a la prueba de detección efectuada por la Administración y a su virtualidad incriminatoria como prueba de cargo acreditativa del consumo prohibido, por algún defecto en el procedimiento seguido, que pudiera mostrar relevancia al incidir en la identificación y certeza de los resultados obtenidos, lo que aquí no ha sucedido, puesto que -como antes dijimos- ni tan siquiera se ha llegado a producir la irregularidad denunciada por la parte".

En definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

Como dice nuestra Sentencia de 12 de junio de 2007 , seguida por las de 13 de diciembre de 2013 , 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 y 3 de julio de 2015 , "conforme a la doctrina constitucional que se contiene, entre otras, en [ S]STC 120/1996, de 8 de julio ; 7/1998, de 13 de enero ; y 14/1999, de 22 de febrero y 25.09.2006 ; las garantías insoslayables del procedimiento sancionador, que las Sentencias 14/1999 y 272/2006 refieren concretamente al ámbito disciplinario militar, radican en el derecho a ser informado de los términos de la imputación; a la audiencia; a no declarar contra sí mismo; a la contradicción; a la defensa; a la asistencia letrada cuando ello sea compatible con la naturaleza del procedimiento; a la utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa, y a la presunción de inocencia; proscribiéndose cualquier situación causante de indefensión".

No es posible, en consecuencia de lo expuesto, compartir la pretensión de la parte de que el hoy recurrente sufriera indefensión.

En relación a la alegación de que existiendo en la Unidad de destino del recurrente tanto servicios sanitarios como personal perteneciente a dichos servicios todos los pasos seguidos en la recogida de la totalidad de las muestras debería haber sido realizados por dicho personal, ningún dato de los que obran en el Expediente Gubernativo permite aseverar que el personal que en la Base "General Álvarez de Castro", en Sant Climent Sescebes -Girona- procedió a la toma de muestras de orina del hoy recurrente en fechas 12 de enero y 23 de agosto de 2012 y 14 de mayo de 2013 no fuera personal sanitario; ni siquiera nada de cuanto obra en dicho procedimiento sancionador permite tampoco afirmar que en dicha Unidad existiera -o no- personal sanitario.

En consecuencia, la afirmación de la parte que recurre carece de cualquier acreditación que le sirva de apoyo.

Y en cuanto a la afirmación de que "la muestra" debió estar en posesión del recurrente y no de otro Suboficial, no existe constancia alguna de que una -o varias o las tres- de las muestras de orina que arrojaron resultado positivo hubieran de estar en su poder.

En el respectivo Anexo IV de las Instrucciones Técnicas 1/2005, de 18 de febrero -con arreglo a la cual se llevó a cabo el análisis de la muestra de orina obtenida el 12 de enero de 2012- y 1/2012, de 10 de febrero -de acuerdo con la que se llevaron a cabo los análisis de las muestras de orina obtenidas el 23 de agosto de 2012 y el 14 de mayo de 2013-, ambas de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, y bajo las rúbricas "procedimiento normalizado de tratamiento de muestras" y "procedimiento operativo de la analítica de drogas", se señala, en ambas, bajo el título "secuencia del proceso de toma de muestras", que "una vez efectuada la micción, el responsable del proceso, o la persona que ha emitido la muestra, pero siempre estando ambos presentes, la repartirá entre los dos tubos contenedores de orina recogidos anteriormente, vertiendo en uno de ellos (denominado a partir de entonces tubo o submuestra «A») un mínimo de 25 ml. de la muestra y en el otro (que desde entonces se denominará tubo o submuestra «B») 25 ml. como mínimo. Deberá quedar en el vaso de recogida una cantidad de orina residual"; en las dos bajo la rúbrica "pruebas de posible adulteración" se estipula que "el responsable del proceso de la recogida medirá, si lo considera necesario, a continuación la TEMPERATURA, el pH y la DENSIDAD de la orina, utilizando para ello el volumen residual de muestra que deberá quedar en el vaso en que se recogió y anotará el valor de dichos parámetros [en el documento Autorización-Historia Clínica según la IT 1/2005 o en el documento FICHA DE RECOGIDA DE DATOS (ANEXO I) según la IT 1/2012], en presencia del donante"; y en ambas bajo el título "etiquetado de los tubos" se dispone que "una vez recogida la muestra, el responsable del proceso o el donante, y en todo caso estando ambos presentes, colocará una etiqueta adhesiva, de seguridad, en cada tubo (A y B). El donante se identificará con el D.N.I., T.M.I. o similar. El donante y la persona que le acompañe en el proceso deberán verificar que todos los códigos adheridos o grabados en los frascos se reseñan ...".

En definitiva, no hay en estas prescripciones referencia alguna a que la muestra deba estar en poder del donante. Ninguna de las Instrucciones Técnicas 1/2005 y 1/2012, de la IGESAN, prevé que la muestra esté en poder del donante hasta el momento del etiquetado, puesto que, inmediatamente después de la micción y antes del etiquetado deberá el responsable del proceso recogerla para repartir la orina entre los dos tubos contenedores de las submuestras "A" y "B".

Únicamente en el apartado relativo a "muestra insuficiente" se prevé que "si la cantidad de orina es insuficiente" -lo que no consta que fuera el caso en ninguna de las obtenciones de muestras practicadas al ahora demandante-, "el responsable de la recogida de muestras (o la persona controlada), precintará el tubo al que se haya trasvasado la orina, anotando en el documento Anexo I el código del precinto y firmará la persona que emite la muestra en señal de conformidad con el proceso. A continuación, la persona controlada regresará inmediatamente a la sala de espera con el frasco precintado, que conservará hasta que esté preparado para suministrar más orina, momento en que regresará a la zona de emisión de muestras ...".

Es, pues, tan solo en este caso de resultar insuficiente la muestra en el que se prevé que el emitente de la misma regrese a la sala de espera con el frasco precintado -el tubo al que se haya trasvasado la orina- conservándolo tan solo hasta que esté preparado para suministrar más orina, lo que no consta que fuera el caso.

En definitiva, en el uso que en el caso que nos ocupa se hizo de las reglas de actuación que establecían las, a la sazón vigentes, Instrucciones Técnicas núms. 1/2005, de 18 de febrero y 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, no se aprecia conculcación alguna de garantías esenciales del procedimiento y menos aún de tal magnitud que autorice a sostener que se padeciera por el hoy recurrente alguna clase de indefensión materialmente relevante, indefensión que, por lo demás, este tampoco concreta en qué hubiera consistido más allá de mencionar determinadas irregularidades carentes de cualquier corroboración en los autos, ni su eventual repercusión constitucional, en cuanto que, como señalan las aludidas Sentencias de esta Sala de 12 de junio de 2007 , 13 de diciembre de 2013 , 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 y 15 de enero y 3 de julio de 2015 , "la indefensión relevante es la real y efectiva que reduce materialmente el derecho a defenderse que asiste al encartado, que no coincide con la irregularidad solo procesal intranscendente por sí sola al objeto de que se trata ([ S]STC. 101/2002; de 6 de mayo ; 145/2002, de 15 de julio ; 91/2004, de 19 de mayo ; 126/2005, de 23 de mayo y 116/2007, de 21 de mayo ; y nuestras Sentencias 22.09.2003 ; 10.06.2005 ; 12.06.2006 ; 20.02.2007 ; 29.03.2007 y últimamente 25.05.2007 ). No aparece de algún modo la afectación efectiva del derecho de defensa que se dice lesionado, y, bien al contrario, consta que el recurrente se ha defendido desde el principio, intensamente y sin restricciones, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial".

No ha habido, en consecuencia, infracción con relevancia constitucional de lo dispuesto en las Instrucciones Técnicas núms. 1/2005, de 18 de febrero y 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por las que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, por lo que, en definitiva, la alegación de indefensión resulta inacogible pues el examen del procedimiento sancionador no permite apreciar la existencia de ningún menoscabo efectivo, real y material del derecho de defensa del demandante, como exige la jurisprudencia constitucional y de esta Sala para hablar de indefensión, ya que, como afirma nuestra Sentencia de 15 de julio de 2002 , esencialmente seguida por las 28 de septiembre de 2004 , 26 de enero de 2011 , 18 de abril y 20 de julio de 2012 , 27 de septiembre y 13 de diciembre de 2013 , 26 de septiembre de 2014 y 3 de julio de 2015 , "sabido es que, como dice la S.T.C. 62/1998 , siguiendo la doctrina sentada anteriormente en las del mismo Tribunal 155/1988 , 112/1989 y 149/1998 , entre otras, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses afectados".

La apreciación de la existencia de indefensión material, con relevancia constitucional, exige que concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa, no pudiendo asimilarse, como, según hemos visto, declaran tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, el defecto o irregularidad procesal y la indefensión, pues no todo vicio procesal es causante de la vulneración del derecho esencial que proclama el artículo 24.1 de la Constitución , ya que únicamente alcanza tal relevancia el que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real situación de indefensión material, y, por ende, constitucionalmente relevante.

En suma, del examen del presente Expediente Gubernativo no se observa vulneración material, ni aun meramente formal, de las prescripciones de las Instrucciones Técnicas núms. 1/2005, de 18 de febrero y 1/2012, de 10 de febrero, por lo que no cabe apreciar ninguna irregularidad y menos aún con virtualidad tal que pueda desprenderse de ella la anulación de las posibilidades del ahora demandante de alegación, defensa y prueba, causándole la indefensión material con relevancia constitucional que invoca.

Por todo ello debe, en consecuencia, concluirse la plena virtualidad, a efectos disciplinarios, de los tres positivos al consumo de drogas -en concreto cocaína y cannabis- acreditados en el Expediente Gubernativo, correspondientes a las muestras de orina obtenidas en fechas 12 de enero y 23 de agosto de 2012 y 14 de mayo de 2013, con la consecuente desestimación de la alegación.

En la segunda y tercera de las alegaciones en que articula el recurso, y que dada su sustancial identidad han de ser analizadas conjuntamente, arguye, en síntesis, la parte que recurre la vulneración del principio de proporcionalidad, apuntado y desarrollado en el artículo 106.1 de la Constitución y específicamente previsto en el artículo 6 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , al no haberse tenido en cuenta criterios como la positiva conceptuación del demandante por sus mandos, la nula afectación del consumo en el cumplimiento de los cometidos realizados y su propósito de enmienda con muestras razonables de rehabilitación, considerando insuficiente la motivación de las resoluciones sancionadoras recurridas, que se fundan en argumentaciones genéricas y abstractas que no pasan de meras fórmulas de estilo generalizadas no ajustadas a la casuística concreta y por consiguiente insuficientes para cumplimentar el juicio de proporcionalidad individualizada en los términos que se contienen en la jurisprudencia de esta Sala, sin tener en cuenta que desde el último positivo -14 de mayo de 2013- en los sucesivos controles de detección de drogas no se ha detectado ningún otro, por lo que no se han ponderado las circunstancias personales del recurrente, no teniendo en cuenta como factor de atenuación la circunstancia de haber procedido a la corrección de su modo de vida, lo que, según alega, pone de manifiesto la rigurosidad de la sanción de separación del servicio impuesta.

En lo tocante a la proporcionalidad, venimos diciendo -así, Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2006 , seguida por las de 4 de junio , 10 de julio y 11 de diciembre de 2009 , 4 de febrero y 26 de julio de 2010 , 31 de marzo , 12 de mayo y 10 de junio de 2011 , 23 de marzo , 16 de abril , 30 de mayo , 8 y 22 de junio , 25 de octubre y 23 de noviembre de 2012 , 22 de febrero y 15 de marzo de 2013 , 16 de enero , 11 de abril , 9 y 29 de mayo , 10 de junio , 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 , 22 de abril , 14 , 21 y 29 de mayo , 5 y 19 de junio , 17 y 24 de septiembre y 20 y 26 de noviembre de 2015 y 14 de marzo y 3 de mayo de 2016 - que "la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción".

En el mismo sentido, afirma esta Sala en sus Sentencias de 03 y 21.04 , 22 y 29.06 , 07 y 21.07 y 11.12.2009 , 26.07.2010 , 31.03 , 12.05 y 10.06.2011 , 23.03 , 16.04 , 30.05 , 08 y 22.06 y 25.10.2012 , 22.02 y 15.03.2013 , 16.01 , 11.04 , 09 y 29.05 , 10.06 , 18.07 y 26.09.2014 , 22.04 , 14 , 21 y 29.05 , 5 y 19.06 , 17 y 24.09 y 20 y 26.11.2015 y 14.03 y 03.05.2016 que "la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio".

Por último, nuestras Sentencias de 7 y 26 de mayo , 18 y 21 de julio , 26 de septiembre , 9 y 29 de octubre y 4 de noviembre de 2014 , 17 de febrero , 31 de marzo , 16 de abril y 26 de noviembre de 2015 y 14 de marzo y 3 de mayo de 2016 , siguiendo las de 14 de febrero y 10 de mayo de 2012 y 24 de junio , 16 de septiembre y 11 de octubre de 2013 , tras señalar que "la proporcionalidad «principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 6º de la LORDFAS» juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción. Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por Ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas", ponen de relieve que "ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud. Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la «singularización» del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado".

Es doctrina de la Sala, tal como significa nuestra Sentencia de 2 de noviembre de 2011 , seguida por las de 24 de junio , 16 de septiembre y 11 de octubre de 2013 , 26 de mayo , 18 y 21 de julio , 26 de septiembre , 9 , 27 y 29 de octubre y 4 de noviembre de 2014 , 31 de marzo , 16 de abril y 26 de noviembre de 2015 y 3 de mayo de 2016 , que "es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( Sentencias 22.06.2009 ; 29.06.2009 ; 04.02.2010 y 06.07.2010 , entre otras). También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1.998 ( Sentencias. 24.04.2007 ; 24.09.2008 ; 03.04.2009 ; 18.12.2009 ; 01.03.2010 , y 06.07.2010 ). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias 07.05.2008 y 06.07.2010 , entre otras)".

Señala a este respecto esta Sala en sus Sentencias de 10 de noviembre de 2010 , 8 de marzo y 8 de julio de 2011 , 18 de julio , 26 de septiembre y 9 y 29 de octubre de 2014 , 16 de abril y 26 de noviembre de 2015 y 3 de mayo de 2016 que "así pues, incumbe a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio, tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el «quantum» de la reacción disciplinaria imponible cuando la sanción elegida sea graduable", añadiendo en las Sentencias de 8 de junio y 8 de julio de 2011 , 18 de julio , 26 de septiembre y 9 y 29 de octubre de 2014 , 16 de abril y 26 de noviembre de 2015 y 3 de mayo de 2016 que "a efectos de la debida proporcionalidad de la sanción con que se compensa la ilicitud disciplinaria, venimos diciendo con reiterada virtualidad ( nuestras Sentencias 11.07.2006 ; 22.06.2009 ; 29.06.2009 ; 04.02.2010 ; 06.07.2010 -R. 204/96/2009 -, y 06.07.2010 -R.204/100/2009 -), que la previsión de las que resulten imponibles según la clase de infracción cometida, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma, y luego corresponde a la Autoridad que resuelve la elección de la que considere más adecuada de entre las previstas, en términos de razonable motivación porque no se cumple con la elección de una cualquiera cuya imposición es posible en términos abstractos, sino con la que más se ajusta al caso según las reglas para la necesaria compensación primero de la gravedad del hecho, es decir, la antijuridicidad material, luego a las circunstancias del autor, esto es su culpabilidad, y finalmente a la repercusión de la falta sobre el interés del servicio según se dispone al respecto en el art. 6 LO. 8/1998 . Atañendo luego al Tribunal el control de la legalidad con que se actuó por la Administración ( art. 106.1 CE )".

En el caso de autos, al hallarse la sanción disciplinaria extraordinaria impuesta -separación del servicio-, entre las específicamente contempladas en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , no cabe duda que la exigible proporcionalidad solo quedará debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.

En relación a la conducta consistente en consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad, nuestras Sentencias de 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 , siguiendo las de 28 de mayo y 13 de diciembre de 2013 , tras señalar, en primer lugar, que " esta Sala viene reiterando (por todas, Sentencia de 30 de Marzo de 2.010 ) que « no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste »" y que "desde esta perspectiva (y como también declarábamos en la referida Sentencia de 30 de Marzo de 2.010 y en las de 1 de Marzo y 4 de Octubre de 2.011 ) el hecho de que los tres consumos detectados fueran de cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial a la salud ( artículo 368 del Código Penal ) y que ha sido invariablemente incluida por los Convenios internacionales entre las consideradas «drogas duras»- se constituye, en efecto, en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas «drogas blandas»", se afirma que "esta circunstancia (el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud), que a juicio de esta Sala es por sí misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida, ha sido, por tanto, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario, debiendo resaltarse el dato de que, según se indica en la propuesta de resolución, dicho consumo afectó a la prestación del servicio al haber tenido que ser excluido el recurrente de realizar servicios de armas y de participar en todas aquellas actividades y ejercicios de su Unidad que conllevaran el uso de las mismas, por lo que no pudo ser desplegado en el extranjero, afectando con ello a la operatividad de la Unidad habida cuenta de que tuvieron que ser sus compañeros quienes asumieran dichos cometidos" y se concluye, finalmente, que "debemos, en cualquier caso, poner de relieve adicionalmente, que las anteriores consideraciones son las que pueden y deben en este caso justificar, conforme a la doctrina de esta Sala, la imposición de la sanción más grave de entre las legalmente previstas, que es la separación del servicio. En concreto, el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud, la afectación a la prestación del servicio al haber tenido que ser excluido el recurrente de realizar servicios de armas y la acreditación de un nuevo positivo de consumo de cocaína. Sin embargo, no pueden tomarse en consideración a estos efectos, criterios de carácter tan general como el estimar que el consumo de drogas, en sí mismo, es significativo de la inadecuación mental del afectado a los sacrificios de la vida militar, y que los supuestos de reiteración determinan, en todo caso, la ineptitud del responsable para continuar en la misma, porque, sin despreciar dichas consideraciones, lo cierto es que por su generalidad contradicen lo expresado por el Legislador, que ha establecido para estos comportamientos un elenco diferente de sanciones. Y es que dicha decisión legislativa no puede ser modificada, por vía de interpretación aplicativa, reconvirtiendo la pluralidad sancionadora en la aplicación generalizada de la sanción más grave, dejando las demás totalmente vacías de contenido".

En definitiva, según pone de relieve la Sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2011 , seguida por las de 30 de enero y 30 de abril de 2012 , 27 de mayo y 13 de diciembre de 2013 , 17 de enero , 28 de marzo , 18 de julio , 20 de octubre y 26 de septiembre de 2014 , 16 de abril y 21 de mayo de 2015 y 3 de mayo de 2016 , "nuestra más reciente jurisprudencia se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas; lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega ( Sentencias 30.03.2010 ; 04.11.2010 ; 17.11.2010 y 01.03.2011, entre otras y 30.09.2011 de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial )".

La doctrina de esta Sala, en el ámbito disciplinario, no ha dejado de hacer distinción entre las drogas que causan grave daño a la salud - coloquialmente drogas "duras"- y las restantes -drogas "blandas"- a efectos de motivar la elección de la sanción disciplinaria extraordinaria a imponer, y ello en razón, como dicen nuestras Sentencias de 26 de septiembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 , "de la especial incidencia negativa que el consumo adictivo de las primeras produce en las facultades psicofísicas, cuyo mantenimiento incólume resulta de especial relevancia en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas".

En tal sentido, las Sentencias de esta Sala de 16 de septiembre y 13 de diciembre de 2013 , 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 , respecto al "exigible juicio de proporcionalidad que viene referido a la correlación entre los hechos disciplinarios y su sanción, el cual solo puede operar en los casos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas, como sucede ahora en que el art. 18 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre , contempla las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo por tiempo de un mes a un año y la separación del servicio", tras señalar que tales razonamientos "resultan adecuados y suficientes para colmar el deber genérico de motivación ( art. 120.3º CE .), y descarta[n] el riesgo de arbitrariedad constitucionalmente proscrito ( art. 9.3º CE .). Vid. nuestras recientes Sentencias 03.04.2009 ; 18.12.2009 ; 04.02.2010 ; 06.07.2010 ; 26.10.2010 ; 08.06.2011 y 08.07.2011 ( Sentencia 17 de abril de 2012 )", recuerdan que "nuestra doctrina (por todas Sentencia de 6 de Junio de 2010 ), sobre la proporcionalidad e individualización de las sanciones es muy exigente a la hora de enjuiciar la indubitada gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, con las precisas y puntuales circunstancias que concurran en el infractor y el análisis en su conjunto de las particularidades que confluyen en el presente caso, en primer lugar que los consumos detectados al recurrente lo han sido de una droga como la cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial para la salud ( artículo 368 del Código Penal ) y que ha sido invariablemente considerada por los convenios internacionales entre las vulgarmente consideradas «drogas duras»- [lo que] se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas «drogas blandas», en este sentido, la Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2013 , significa que «Debemos señalar, en primer lugar, que esta Sala viene reiterando (por todas, Sentencia de 30 de marzo de 2010 ) que "no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste"»" y sientan que "esta circunstancia (el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud), que a juicio de esta Sala es por sí misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida, ha sido, por tanto, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario, debiendo resaltarse el dato de que, según se indica en la propuesta de resolución, dicho consumo afectó a la prestación del servicio ... afectando con ello a la operatividad de la Unidad ...", concluyendo que "como dijimos en nuestra Sentencia de 17 de noviembre de 2010: « Esta Sala viene además reiterando (por todas, Sentencia de 30 de marzo de este año que "no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste» , y se añade « Desde esta perspectiva (y como también concluíamos en la referida Sentencia de 30 de marzo pasado) no cabe duda de que la presencia entre los consumos detectados al recurrente de una droga como la cocaína -sustancia que es gravemente perjudicial para la salud- ( artículo 368 del Código Penal ) y que ha sido invariablemente considerada por los Convenios Internacionales entre las vulgarmente consideradas "drogas duras" se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas"» ".

En la misma línea argumental, señalábamos en nuestras Sentencias de 16 de septiembre de 2013 , 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 , 4 de mayo de 2015 y 3 de mayo de 2016 , siguiendo la de 27 de noviembre de 2012 , que "tratándose del consumo de cocaína nuestra jurisprudencia mayoritaria se decanta por confirmar la sanción que ahora se cuestiona ( Sentencias 30.01.2012 ; 31.01.2012 ; 18.04.2012 ; 30.04.2012 y 09.07.2012 ; entre otras), y si excepcionalmente se sustituyó por la de suspensión ello fue debido a la concurrencia de destacables circunstancias, tales como la positiva conceptuación profesional; nula incidencia advertida sobre el servicio, muestras de rehabilitación cierta del recurrente y, especialmente, porque se hubiera renovado o ampliado el compromiso por la Administración Militar, conociendo ésta la existencia del Expediente Gubernativo".

Y en nuestras Sentencias de 29 de mayo y 26 de septiembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 , tras señalar que "también reiteradamente hemos venido corroborando, que resulta evidente que el consumo de drogas entraña en la organización castrense un riesgo potencial para su buen funcionamiento y el éxito de sus misiones, y que el bien jurídico que se protege con el tipo disciplinario que sanciona el consumo reiterado de los productos prohibidos no es otro que el interés del servicio y la eficacia e integridad del mismo, que exige que éste sea desempeñado por personas que mantengan las especiales condiciones psicofísicas y el debido equilibrio mental y emocional que indudablemente requieren los cometidos que en el ejercicio de su profesión les están encomendados, y que no son imprescindibles en otras actividades realizadas fuera de la Institución castrense", se sienta que "en el presente caso, en el que la Autoridad disciplinaria ha tenido en cuenta y valorado las circunstancias favorables al expedientado a la hora de sancionar el hecho -y muy especialmente sin duda que el consumo viniera referido a una droga de las consideradas blandas, como es el cannabis, lo que ha servido para no elegir entre las posibles la sanción más dura- no supone que no haya de tenerse en cuenta a la hora de individualizar la sanción la transcendencia de los hechos y la grave relevancia disciplinaria que tiene el consumo reiterado de sustancias prohibidas, lo que siempre conlleva un severo reproche disciplinario que la conducta merece".

Pues bien, no puede sostenerse que, en el caso de autos, la resolución impugnada adolezca de ausencia de motivación ni que la en ella existente sea incorrecta, pues se contiene en la misma la motivación reforzada que corresponde a la imposición de la más grave e irreversible de las sanciones disciplinarias legalmente previstas en el ámbito de los Ejércitos por la hoy derogada Ley Orgánica 8/1998.

La autoridad con competencia disciplinaria ha explicitado en la resolución sancionadora los criterios de proporcionalidad que ha ponderado para la dosimetría de la sanción impuesta -obviamente, no para su individualización, pues, dada la imposibilidad de graduar o individualizar dicha sanción de separación del servicio, al igual que la de pérdida de destino, por no ser susceptible, ex artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , de ser aplicada en extensión variable, no cabe, una vez ya elegida aquella de entre las sanciones legalmente posibles a través de un juicio de proporcionalidad conforme al párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley Orgánica 8/1998 , entrar en el examen de los cánones, reglas o medidas para la individualización de la concreta sanción de que se trata-, y, a la vista del examen de los argumentos que en ella se contienen en orden a justificar la elección de la imposición de la sanción mas grave de entre las legalmente previstas, la Sala comparte estas consideraciones que formula la autoridad sancionadora, que, como dicen nuestras Sentencias de 8 de junio de 2011 , 18 de julio de 2014 y 3 de mayo de 2016 , "también forman parte de lo que venimos diciendo con reiteración en los asuntos sometidos a nuestro conocimiento ( Sentencias 21.10.2004 ; 11.12.2008 ; 11.05.2009 y 06.07.2010 , entre otras), y eso es así ciertamente porque, como se razona por la Autoridad que resolvió, no se trata de sancionar a través de esta infracción disciplinaria el consumo de drogas, sino más bien de conjurar la dicha situación de riesgo, impidiendo incluso la continuidad en las Fuerzas Armadas de las personas que incurran en los más graves comportamientos (Vid. nuestras Sentencias 03.05.2004 y 30.03.2010 )".

El hecho de que los tres consumos detectados al hoy recurrente lo haya sido de una droga como la cocaína, sustancia que es de las que causan grave daño a la salud según el artículo 368 del Código Penal , se constituye en el dato más relevante a la hora de estimar adecuada la elección de la sanción de separación del servicio definitivamente impuesta. A tal efecto, la realidad de un solo consumo de cocaína reviste el caso de una gravedad objetiva fuera de duda, que, como indican las Sentencias de esta Sala de 8 de junio de 2011 , 18 de julio de 2014 y 3 de mayo de 2016 , "hemos tenido en cuenta recientemente para confirmar la sanción máxima de Separación del Servicio ( nuestras Sentencias 30.03.2010 -Rec. 204/48/2009 -; y 17.11.2010 y la de fecha 14.07.2010 , en un episodio de consumo de opio), cuando no concurrían circunstancias que se pudieran considerar favorables para el sancionado. Porque existiendo estos factores positivos, tales como haberse procedido a la renovación del compromiso dentro del plazo de tramitación del Expediente Gubernativo, la emisión de informes favorables para el recurrente, sometimiento a proceso rehabilitador o no afectación al servicio, la Sala también consideró procedente sustituir aquella sanción aunque los consumos de cocaína fueran plurales ( Sentencias 14.12.2007 ; 17.06.2008 y 24.09.2008 ). Y en el caso considerado en [la] Sentencia [de] 23.11.2010 , de dos episodios de consumo de cocaina, fue la Administración la que impuso la sanción de suspensión confirmada por esta Sala".

Como indica esta Sala en sus Sentencias de 7 de mayo de 2008 , 3 de abril y 19 de octubre de 2009 , 26 de julio de 2010 , 8 de julio de 2011 , 8 de junio y 25 de octubre de 2012 , 27 de febrero de 2013 , 29 de mayo , 26 de septiembre y 12 de diciembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 , "las sanciones no se conciben en función de su ejemplaridad derivada del rigor del castigo, sino por su adecuación a la norma lo que conlleva un primer juicio de la procedencia de su imposición y luego el de proporcionalidad en la concreción al caso y a la persona del autor".

En este sentido, según nuestras Sentencias de 2 de febrero de 2007 , 24 de marzo , 3 de abril y 19 de octubre de 2009 , 8 de julio de 2011 , 8 de junio de 2012 , 27 de febrero de 2013 , 26 de septiembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 el problema se centra en la determinación de "los criterios individualizadores a que las Autoridades Militares, los Tribunales Castrenses y esta propia Sala han de atenerse a la hora de imponer una de las sanciones previstas en el art. 18 de la referida Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , en razón a que el legislador (al prever varias sanciones) obliga a las Autoridades disciplinarias a efectuar una verdadera individualización sancionadora, eliminando cualquier automatismo en la elección de la sanción, de manera que ha de explicarse en cada caso concreto los motivos por los que se impone una sanción y no otra, no bastando a estos efectos con una motivación genérica, estandarizada, hecha en función exclusivamente del carácter doloso del tipo disciplinario, pues, de procederse así, se incurriría en un claro automatismo contrario a los principios individualizadores que inspiran la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas en esta materia, conculcándose, por otra parte, el derecho a la motivación de las resoluciones sancionadoras y de las sentencias".

Y a tal efecto, el primer criterio a tener en cuenta a fin de imponer una concreta sanción y no otra de las posibles es, como indican las aludidas Sentencias de esta Sala de 2 de febrero de 2007 , 24 de marzo , 3 de abril y 19 de octubre de 2009 , 26 de julio de 2010 , 8 de julio de 2011 , 8 de junio y 25 de octubre de 2012 , 26 de septiembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 , "la naturaleza de la falta cometida, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la Doctrina del Tribunal Constitucional", añadiendo que "a la hora de graduar la sanción aplicable han de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza de la falta cometida, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe mencionar ad exemplum, las circunstancias personales del sancionado, su conducta y muy especialmente, el principio de proporcionalidad", principio que "se formuló como regla de Derecho Penal en los orígenes modernos de este (art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.978 [1789] -penas estrictas y evidentemente necesarias-) conceptos que pasan literalmente al art. 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del art. 10.2 de la CE . El principio de proporcionalidad, como muchos otros inspiradores del Ordenamiento Penal «son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado» ( STC nº 18/1981 de 8 junio -EDJ 1981/18-). Ello supone una correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de medidas innecesarias o excesivas. El principio ha sido formulado más expresamente por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia como del TEDH en materia sancionadora. Nosotros mismos en sintonía con la Sala Tercera del Tribunal Supremo lo hemos calificado de «principio propio del Estado de Derecho» y, en concreto, uno de los principios constitucionales de garantía penal comunes a todo ordenamiento sancionador. La Doctrina de la proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional tiene dos puntos de partida. El primero es el de que «no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales» , sino en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: «es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad» ( STC nº 136/1999 -EDJ 1999/14094-). «Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza» ( SSTC nº 62/1982 , 66/1985 , 19/1988 , 85/1992 , 50/1995 , 66/1995 , 55/1996 y 136/1999 -EDJ 1982/62 , 1985/66 , 1988/335, 1982/5974, 1995/454, 1995/2054, 1996/976 y 1999/14094, respectivamente-)", añadiendo que el segundo punto, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, "está constituido por «la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes ... protegidos, los comportamientos ... reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones ... y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las (sanciones) con las que intenta conseguirlo ...» ( STC Nº 136/99 ). Asimismo, el art. 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , enumera como criterios concretos de graduación de la sanción a imponer la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme".

La doctrina de esta Sala sobre la proporcionalidad e individualización de las sanciones, expresada, entre otras, en nuestras Sentencias de 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 , siguiendo las de 6 de junio de 2010 y 16 de septiembre y 13 de diciembre de 2013 , "es muy exigente a la hora de enjuiciar la indubitada gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, con las precisas y puntuales circunstancias que concurran en el infractor y el análisis en su conjunto de las particularidades que confluyan en el caso". En este sentido, afirma nuestra Sentencia de 6 de julio de 2010 , seguida por la de 14 de julio del mismo año , 25 de enero , 8 de julio y 4 de octubre de 2011 , 30 de abril y 8 de junio de 2012 , 26 de septiembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 , que "en la línea marcada por nuestra jurisprudencia (Sentencias 12.11.2009 y 18.12.2009 , entre otras) ... la Autoridad que resuelve las actuaciones disciplinarias puede decantarse por una de las sanciones legalmente previstas para la infracción de que se trate -en este caso las establecidas en el art. 18 LO. 8/1998 - pero solo se colmará la debida proporcionalidad individualizada, en los términos proclamados por el art. 6 de la reiterada Ley Disciplinaria , cuando se valoren los extremos que conduzcan a la determinación de la gravedad del hecho, y se tengan en cuenta las circunstancias que concurran en el infractor y las que afecten o puedan afectar al servicio".

Así pues, en principio, y salvo la concurrencia de destacables circunstancias -que no aparecen, a tenor de las actuaciones y del propio informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa que sirve de fundamento a la resolución ministerial sancionadora, en el caso de autos-, conforme a la doctrina de esta Sala el consumo de una droga de las que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, resulta, por sí mismo, el dato más relevante a tener en cuenta a la hora de elegir la sanción más adecuada, determinando claramente que sea esta la de mayor gravedad o aflictividad de entre las legalmente previstas habida cuenta del mayor riesgo potencial que el consumo de una tal sustancia comporta para el buen funcionamiento de los Ejércitos y el adecuado y eficaz cumplimiento por estos de las altas misiones que constitucionalmente les vienen encomendadas.

En el caso de autos, la motivación de la resolución impugnada podrá o no parecer a la parte que recurre suficiente para justificar la elección de la sanción impuesta, pero lo que es evidente es que en el informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa que hace suyo la resolución sancionadora la motivación de la elección de dicha sanción existe, y, analizada, es lo cierto que explica y razona por qué el Excmo. Sr. Ministro de Defensa ha impuesto al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio. Dicha razón ha sido, esencialmente, además de la clase de droga consumida, el riesgo que, tanto para la integridad de la prestación -que debe hacerse en plenitud de condiciones físicas y psicofísicas- del servicio mismo, como, incluso, para los demás miembros de las Fuerzas Armadas implica el reiterado consumo de drogas del hoy recurrente, además de la condición de Suboficial que ostenta - circunstancia esta de especial significación, en cuanto se constituye en colaborador inmediato del mando y en escalón intermedio entre los oficiales y la tropa y marinería, lo que le exige un recto comportamiento y una conducta ejemplar, de los que, con la actuación sancionada, no ha dado muestras- y el mal concepto que del mismo tienen sus superiores, desmerecedor de su confianza.

Y buena prueba de ello es que, en contra de cuanto aduce la parte, en el informe del Teniente Coronel Jefe de la BPAC III "Ortiz de Zárate" de fecha 18 de septiembre de 2013, obrante a los folios 17 y 18 del Expediente Gubernativo, se hace constar, entre otros extremos, que aunque el comportamiento y rendimiento del hoy recurrente desde su incorporación a dicha Unidad -donde se hallaba encuadrado en la 13 Compañía, ocupando el puesto táctico de Jefe del 1º Pelotón de la II Sección- se consideran normales, tras la información del episodio de consumo de sustancias psicotrópicas se adoptaron, entre otras, las medidas de prohibición de portar armas, inhabilitación para el mando de fuerza armada, cambio de puesto táctico a uno acorde con su situación, prohibición de conducción de vehículos militares, inhabilitación para la prestación de guardias de seguridad y de orden, retirada del CDE y solicitud de cese en el destino por falta de idoneidad.

En sus declaraciones, y como bien trae a colación el Iltmo. Sr. Abogado del Estado en su cuidado escrito de oposición, tanto el Teniente Coronel Jefe de la BILPAC III Don Arturo como el Capitán Jefe de Compañía Don Esteban -folios 60 a 63- afirman, entre otras cosas, que el recurrente "a la vista objetiva del resultado de sus analíticas, militarmente no merece ninguna CONFIANZA", que su opinión hacia él "es mala, me genera desconfianza", que no consta que haya hecho uso de los servicios sanitarios de la Unidad por razón del presunto consumo de drogas, que se le ha rebajado del servicio de armas y otros y señalando el Capitán que "actualmente ocupa un puesto táctico que no requiere de armamento dentro del PN de cocina de la Unidad". Por su parte, el Teniente Jefe de Sección de Abasto de la BILPAC III Don Julián -folios 64 y 65- si bien manifiesta que "desde el punto de vista militar cumple satisfactoriamente con todas las misiones encomendadas" y que "es aprovechable para el servicio en las FAS", también asevera que no le consta que haya hecho uso de los servicios sanitarios de la Unidad por razón del presunto consumo de sustancias psicotrópicas y que le consta que se le ha rebajado del servicio de armas.

Estas consideraciones son determinantes a la hora de afirmar la afectación del consumo de drogas por el hoy recurrente al desempeño sus funciones, de una parte de las cuales hubo de ser relevado, sin que la circunstancia de que el Teniente Julián afirme que "desde el punto de vista militar cumple satisfactoriamente con todas las misiones encomendadas" y que "es aprovechable para el servicio en las FAS", para nada contrarreste el hecho, incontestable, de que, conocido el consumo de drogas tóxicas, hubo de ser cesado en su destino de Jefe del 1º Pelotón de la II Sección de 13 Compañía de la BPAC III y trasladado a un puesto táctico que no requiere de armamento dentro del PN de cocina de la Unidad, además de, como hemos señalado, prohibirle portar armas y conducir vehículos militares, ser inhabilitado para el mando de fuerza armada y para la prestación de guardias de seguridad y de orden, retirarle el CDE y solicitarse su cese en el destino por falta de idoneidad, todo lo cual comporta una destacable afección al servicio.

A la vista de ello, los certificados que la parte adjunta a su escrito de demanda carecen de virtualidad para acreditar la falta de afección al servicio que originaron los hechos, pues todos ellos aparecen emitidos por mandos pertenecientes al Grupo de Regulares de Melilla núm. 52, última Unidad de pertenencia del ahora demandante.

De entre las razones que en el informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa de 16 de abril de 2015 se ofrecen para escoger la sanción de separación del servicio -y que el Sr. Ministro de Defensa hace suyas en su resolución de 18 de mayo siguiente-, es la concerniente a la circunstancia de haber arrojado el hoy recurrente resultado positivo a cocaína, por tratarse de una sustancia gravemente perjudicial para la salud por su alto potencial adictivo, lo que constituye la causa justificadora esencial de la elección de dicha sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, y ello no puede sino compartirse por esta Sala habida cuenta que, como dice nuestra Sentencia de 3 de mayo de 2016 , "según hemos visto, su inamovible línea jurisprudencial -reciente y antigua- es la de otorgar máxima virtualidad, a efectos de proporcionalidad, a la circunstancia de que la sustancia consumida sea de las que causan grave daño a la salud, por lo que no cabe sino afirmar que la autoridad disciplinaria ha llevado a cabo el exigible juicio de proporcionalidad que viene referido a la correlación entre los hechos disciplinarios y su sanción, el cual solo puede operar en los casos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas, como sucede en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre -precepto que contempla las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo por tiempo de un mes a un año y separación del servicio-, y se ha decantado por la respuesta de aflictividad máxima".

La motivación de la elección de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio definitivamente impuesta al hoy impugnante por el Sr. Ministro de Defensa radica, en definitiva, en que esta autoridad considera que el elemento esencial a que debe atenderse para determinar la proporcionalidad de la meritada sanción es la circunstancia, deducible de la declaración de hechos probados de la resolución, de haber dado positivo al consumo de cocaína en tres ocasiones en un periodo no superior a dos años, anudada a la repercusión de los hechos sobre el servicio y a las circunstancias particulares del recurrente.

Consecuentemente con ello no cabe sino afirmar que la autoridad disciplinaria ha llevado a cabo cabal y cumplidamente el exigible juicio de proporcionalidad que viene referido a la correlación entre los hechos disciplinarios y su sanción, el cual solo puede operar en los casos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas, como sucede en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

Pues bien, en el presente supuesto, ha de tenerse en cuenta a tales efectos, en primer lugar y de modo principal, que los tres consumos detectados al hoy recurrente lo han sido de una droga como la cocaína -sustancia que, a tenor del artículo 368 del Código Penal , es gravemente perjudicial para la salud y que ha sido invariablemente considerada por los convenios internacionales entre las vulgarmente consideradas "drogas duras"-, lo que se constituye en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada, pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas"; en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 17 de noviembre de 2010 , 1 de marzo , 8 de junio y 4 de octubre de 2011 , 31 de enero de 2012 , 28 de mayo , 16 de septiembre y 13 de diciembre de 2013 , 27 de febrero , 18 de julio y 26 de septiembre de 2014 , 4 de mayo de 2015 y 3 de mayo de 2016 , significan que "debemos señalar, en primer lugar, que esta Sala viene reiterando (por todas, Sentencia de 30 de marzo de 2010 ) que «no debe descartarse que el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas por ser ésta la más adecuada en el caso concreto, sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo o las consecuencias de éste»". Esta circunstancia -el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud-, que a juicio de esta Sala es por sí misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida, ha sido, por tanto, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario.

Junto a la circunstancia anterior, por sí misma determinante a la hora de justificar la elección de la más aflictiva e irreversible de las respuestas disciplinarias legalmente previstas, en el caso de autos debe resaltarse el dato, íntimamente unido a aquella, de que, según se indica en la documental obrante en los autos, los consumos de drogas tóxicas afectaron a la prestación del servicio por parte del hoy recurrente, al haber tenido que ser este trasladado, desde su destino de Jefe del 1º Pelotón de la II Sección de 13 Compañía de la BPAC III a un puesto táctico que no requiere de armamento dentro del PN de cocina de la Unidad, tras tenerse conocimiento de los consumos detectados, además de, como ha quedado expuesto, prohibirle portar armas y conducir vehículos militares, ser inhabilitado para el mando de fuerza armada y para la prestación de guardias de seguridad y de orden, retirarle el CDE y solicitarse su cese en el destino por falta de idoneidad, lo que prueba la afectación de su conducta al normal desenvolvimiento de las funciones propias de su Unidad -en definitiva, a la operatividad de la misma y, por ende, al servicio-.

A lo que debe añadirse la condición de Suboficial del recurrente al momento de llevar a cabo los hechos.

Por todo ello, el hecho de que, según el Teniente Julián , Jefe de Sección de Abasto de la BILPAC III, el recurrente "desde el punto de vista militar cumple satisfactoriamente con todas las misiones encomendadas" y "es aprovechable para el servicio en las FAS", y que, ya en el Grupo de Regulares de Melilla núm. 52, entre el 16 de junio y el 5 de octubre de 2015 realizó servicio de Sargento de Cuartel sin novedad -según el certificado expedido el 17 de febrero de 2016 por el Comandante Don Pedro Jesús -, no presentara en la Unidad baja médica para el servicio -a tenor del certificado expedido el 19 de enero de 2016 por el Subteniente Don Candido -, llevara a cabo, en la S-3 del Tabor y como auxiliar de la Compañía de Mando y Apoyo los cometidos a que en sus muy favorables certificaciones, de fechas 22 de febrero y 8 de marzo de 2016, hacen referencia el Capitán Don Florian y el Coronel Jefe del aludido Grupo de Regulares Don Martin y arrojara resultado negativo en los tres controles de detección del consumo de drogas -todos del año 2015- a que se hace mención en la certificación del Coronel Martin de 12 de enero de 2016, no puede contrapesar, a su favor, y como se pretende por la parte, aquel cúmulo de circunstancias que justifican, más que sobradamente, la elección de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio que le ha sido impuesta al recurrente.

En suma, la motivación de la resolución sancionadora cumple, consecuentemente, las exigencias del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , respecto a proporcionalidad, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción disciplinaria extraordinaria impuesta en ella y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en dicha resolución, por lo que, en definitiva, y como conclusión de todo lo expuesto, la alegación y, por ende, el Recurso, han de ser desestimados.

Finalmente, y en relación con esta postrera de las alegaciones formuladas por la parte, hemos de señalar que, como se afirma en el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa de 16 de abril de 2015, de conformidad con cuyos fundamentos de derecho se adopta la resolución ministerial sancionadora de 18 de mayo siguiente, "no procede la audiencia del interesado prevista en la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , porque la sanción propuesta, la separación de servicio, coincide con la de igual nombre de la nueva ley y, al tener el expedientado la condición de militar de carrera, no se le puede imponer la sanción de resolución de compromiso como más favorable".

En consecuencia, en relación a la posible aplicabilidad de la sanción de resolución del compromiso a que se refiere el artículo 11.3 d) en relación con el artículo 21, ambos de la nombrada Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre , por si resultara la misma más favorable para el hoy recurrente, en cuanto que, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 3 de mayo de 2016 , es "más favorable que la de separación del servicio" -pues no cierra el acceso a la función pública [art. 56.1.d) del Estatuto Básico del Empleado Público], sino sólo la posibilidad de reingresar en las Fuerzas Armadas- impuesta en sede administrativa, y teniendo en cuenta, "a sensu contrario" cuanto se indica en la citada Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2016 , no procede ahora trocar o sustituir la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio impuesta al hoy recurrente -habida cuenta de la condición de militar de carrera que, al momento de serle impuesta, ostentaba este-, sanción cuyos efectos se determinan en el artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998 , por la de resolución del compromiso, cuyos efectos, más favorables se concretan en el apartado 1 del artículo 21 de la Ley Orgánica 8/2014 -"... el cese en la relación de servicios profesionales de carácter temporal con las Fuerzas Armadas, establecido mediante la firma del correspondiente compromiso, sin poder volver a ingresar en ellas voluntariamente"-.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.