ATS, 30 de Junio de 2016

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha30 Junio 2016

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Tarrasa/Terrassa se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 780/2014 seguido a instancia de D. Nicanor contra ROCHE DIAGNOSTICS S.L. y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada ROCHE DIAGNOSTICS S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de julio de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 18 de septiembre de 2015, se formalizó por la procuradora Dª Montserrat Pallás García en nombre y representación de D. Nicanor , con la dirección letrada de D. Feliciano Casanova Guasch, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de 18 de abril de 2016, la citada procuradora cesaba en la representación de la recurrente para actuar ante esta Sala.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 8 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3-7-2015 (R. 909/2015 ), estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, ROCHE DIAGNOSTICS, SL, y, revocando en parte la resolución de instancia (que desestimó la demanda del actor por falta de acción, y la reconvención de la empresa), estima en parte la reconvención condenando al actor a que abone a la empresa la suma de 2.838,9 euros en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento de plazo de preaviso, confirmando en lo demás la sentencia recurrida.

Consta que el actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 14-9-2009, habiendo suscrito diversos contratos, el último de fecha 1-1-2014 con duración hasta el 31-12-2014 todos sometidos al régimen del RD 1438/1985, de 1 de agosto, como representante de comercio para efectuar su labor en la zona de Baleares, visitando Farmacias, Mayoristas y Centros de Preparación al Parto, ante los que realizaría las funciones de promoción y de dar a conocer los productos objeto de contrato, y en los que se pacta, entre otros, que la terminación o rescisión del contrato sólo daría derecho a que el actor cobrase las comisiones pendientes, sin indemnización alguna; asimismo, que como representante de comercio el actor efectuaría por su cuenta y riesgo el alta en la Seguridad Social y estaría al corriente de las tasas e impuestos que le corresponda satisfacer por el ejercicio de su actividad. El día 18-2-2014 el actor entregó a la empresa una carta en la que le indicaba su voluntad de finalizar de forma voluntaria el último contrato, siendo el último día de prestación de servicios el 19-2- 2014.

El trabajador reclama en su demanda la calificación de la relación como laboral y que se condene a la empresa a la regularización de su situación en Seguridad Social. La empresa formuló reconvención, reclamando 15.353,83 euros, por los siguientes conceptos: 10.482,37 euros en concepto equivalente a la retribución salarial correspondiente al promedio calculado por los 3 meses que equivalen al período de preaviso incumplido y 4.871,46 euros en concepto de daño emergente producido como consecuencia de la dimisión sobrevenida del demandante (art. 1.101 del CCivil), que equivale al importe de los servicios de la empresa de selección contratada por la empresa con la finalidad de encontrar un nuevo trabajador que cubriera la misma zona a la que estaba adscrito el demandante.

En suplicación, alega la empresa infracción de los arts. 10.2 º y 12 RD 1438/1985 , así como del art. 20 del XVII Convenio General de la Industria Química . La Sala indica que si bien el art. 10.2 RD 1438/1985 no contempla, con carácter automático, ninguna indemnización por parte del representante de comercio a la empresa por incumplimiento del plazo de preaviso, a falta de regulación específica, cabe acudir supletoriamente a la normativa laboral general ( art. 12 RD 1438/1985 ), en primer lugar, el art. 49.1.d) ET , que en relación al plazo de preaviso remite a los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Considera que la decisión no preavisada no ha producido perjuicios al empresario (el que la empresa tenga que realizar un proceso de selección para contratar al sustituto del actor no es un perjuicio en sí mismo, y no constan acreditados perjuicios concretos en relación a la marcha de clientes, paralización de operaciones mercantiles, reestructuración de la plantilla,...). No obstante, es usual en la práctica laboral que si no se preavisa con la suficiente antelación, se puedan descontar de la liquidación que le corresponda al trabajador los días no preavisados, y así consta también en el art. 20 del XVII Convenio General de la Industria Química . Y pese a lo señalado por la parte recurrida en su escrito de impugnación, la aplicación al caso de esta norma colectiva no es una cuestión nueva, pues sin alterar los hechos objeto de debate la parte recurrente ofrece una solución jurídica a la controversia planteada en autos, apoyándose en una norma publicada en el BOE cuyo conocimiento por la Sala queda cubierto por el principio "iura novit curia". Y de acuerdo con el indicado precepto, y atendido el grupo profesional en que se encuadrarían las funciones comerciales del trabajador (4, 5 o 6), el plazo de preaviso exigible al mismo sería de 1 mes, por lo que la indemnización debe ser la cantidad equivalente al salario de los días de preaviso no cumplidos, lo que suponen 2.838,9 euros.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y consta de cuatro motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste. Y si bien para los motivos primero a tercero podría apreciarse descomposición artificial de la controversia ya que el tema debatido es el mismo: la improcedencia de la condena al trabajador al abono a la empresa de parte de la cuantía reclamada por esta en su reconvención, variando en cada motivo únicamente la argumentación jurídica, dado que la parte no fue oportunamente advertida, se analizarán todas.

TERCERO

El primer motivo tiene por objeto determinar que las partes no pactaron en sus contratos ninguna cláusula relativa al preaviso ni la indemnización a satisfacer por tal causa, por lo que el trabajador no infringió ninguna norma legal ( art. 49.1 ET ) o pactada.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11-5-1999 (R. 1746/1996 ), que desestima recurso de suplicación interpuesto por la empresa IPAMARK, SL, y confirma la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda del actor de reclamación de cantidad.

En este caso consta que el actor y la empresa demandada suscribieron en 1994 un contrato al amparo del RD 1438/1985, por el que el actor realizaba operaciones mercantiles consistentes en el asesoramiento y captación de clientes para la empresa, cuyo objeto era la tramitación de expedientes de propiedad industrial e intelectual. La duración prevista era de un año, pactándose que en caso de dimisión el actor lo debía notificar con una antelación mínima de tres meses. El actor comunicó el 15-7-1995, su decisión de renuncia a partir del 31-7-1995. Consta que la empresa adeuda al trabajador determinadas cantidades.

En suplicación indica la Sala que la empresa pretende del trabajador una indemnización al haber dimitido avisando con 16 días, en lugar de cumplir el periodo pactado en el contrato. Y no puede prosperar, en primer lugar, porque lo que plantea es una petición reconvencional que no fue anunciada en la forma prevista ( art. 85.2 LPL ). Pero aun cuando se considerara que solo se pretende una resolución absolutoria, tampoco podría acogerse porque ni en el contrato ni la norma legal ( art. 49.1 ET y art. 10 RD 1438/1995 ) o pactada, está prevista consecuencia alguna para el incumplimiento total o parcial del plazo de preaviso; remitiendo a sentencias de Tribunales Superiores que consideran que la conducta empresarial de descuento por falta de preaviso constituye una multa de haber prohibida por el art. 58.3 ET .

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social toda vez que los hechos acreditados en cada caso son distintos, lo que obsta a la contradicción. En efecto, en cuanto al fondo del asunto, en la sentencia recurrida no consta pactada una cláusula contractual en relación al preaviso y, además, resulta de aplicación al caso el art. 20 del XVII Convenio General de la Industria Química , de acuerdo con el cual el plazo de preaviso exigible al trabajador sería de un mes; mientras que en la sentencia de contraste consta una cláusula contractual en la que se pacta un periodo de preaviso de tres meses, pero ninguna consecuencia por su incumplimiento, y no existe norma convencional de aplicación.

TERCERO

El segundo motivo tiene por objeto determinar que la no reclamación por la empresa en el momento de la liquidación de la cantidad ahora reclamada, debe entenderse como una renuncia de derechos que impide su reclamación posterior ( art. 6.2 CCivil y 3 ET ).

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11-12-1995 (Rec. 3597/1995 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa codemandada, GOOD JOB, SL, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora de reclamación de cantidad y condenó solidariamente a las empresas codemandadas al abono de lo reclamado.

La actora suscribió un contrato con la empresa Good Job en febrero de 1991, en el que, entre otros, se acordó que si la trabajadora decidía dimitir, debía preavisar con una antelación de tres meses. La trabajadora comunicó el 24-10-1994, su decisión de rescindir el contrato con efectos del 11-11-1994. La empresa no ha abonado a la trabajadora la cuantía correspondiente al mes de octubre, que es lo reclamado en los autos.

Señala la Sala que no se ha negado validez al compromiso contraído por la trabajadora de preavisar su cese por dimisión con tres meses de antelación. La desestimación de las alegaciones de la empresa es porque no se admite su argumentación en cuanto a la necesidad de compensar el importe de los salarios debidos con los perjuicios que le ha irrogado el incumplimiento del preaviso, dado que, en primer lugar, no concurren los requisitos para que proceda la compensación legal, ope legis (falta el requisito de la liquidez); y tampoco procede la compensación judicial porque no consta acreditado ningún perjuicio a la empresa cuya causa sea la falta de preaviso, no habiéndose practicado prueba alguna tendente a la demostración de los mismos. En suma, la empresa no sometió a debate judicial en forma su motivo de oposición al pago.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, la alegación relativa a la renuncia de derechos de la empresa es una cuestión nueva no planteada en suplicación. Y, como se ha reiterado, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ). Pero, además, en segundo lugar ni siquiera la sentencia de contraste aborda dicha cuestión, toda vez que la limita a analizar la concurrencia o no de los requisitos para que proceda la compensación legal o la compensación judicial, debate que no existe en la sentencia recurrida.

CUARTO

El tercer motivo tiene por objeto determinar que lo que efectúa la sentencia recurrida es imponer una sanción al trabajador, que no está pactada en contrato ni autorizada por norma legal.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11-6-2007 (Rec. 25/2007 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, SEGAFREDO ZANETTI ESPAÑA, SA, y confirma la sentencia de instancia, que estimó en parte la pretensión actora sobre reclamación de cantidad y en parte la reconvención de la empresa.

Consta que el demandante ha prestado servicios para la empresa demandada desde 2003 hasta 2006, como representante de comercio al amparo RD 1438/1985, mediante la suscripción de un contrato con duración inicial de seis meses, que fue prorrogado en tres ocasiones; en el mismo se pactó expresamente, entre otros, que el contrato podría extinguirse por "...la dimisión del agente, siempre y cuando esta sea notificada a Segafredo con una antelación mínima de tres meses. En el supuesto de que el Agente no cumpliera este requisito, habrá de resarcir a Segafredo de los daños y perjuicios que el abandono pueda causar a esta empresa". El demandante remitió carta de fecha 23-12-2005, en la que notificaba su deseo causar baja voluntaria con fecha 7-1-2006.

La Sala desestima el recurso de la empresa al considerar que la indemnización del trabajador a la empresa por falta de preaviso de tres meses conforme a la cláusula pactada en el contrato debe limitarse a los daños y perjuicios causados, habiéndose determinado en la fundamentación de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, que lo acreditado fueron perjuicios equivalentes a una semana de trabajo. Y no es de aplicación el art. 49.1 ET de forma analógica porque los términos de la cláusula 10ª son claros y terminantes en cuanto a que la indemnización alcanzará a los daños y perjuicios concretos que el abandono puede causar a la empresa, y no una indemnización a tanto alzado en función de la parte del período de tres meses de preaviso que se hubiese incumplido, pues de haber sido esa la voluntad de las partes así lo habrían especificado.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, los hechos acreditados son muy distintos, pues mientras en la sentencia de contraste consta que el contrato suscrito por las partes incluía una cláusula específica sobre el preaviso del trabajador y la indemnización que procedía, en su caso, nada similar concurre en la sentencia recurrida. Y, en segundo lugar, la sentencia de contraste ha estimado en parte la reconvención empresarial, limitando la cuantía reclamada a los perjuicios efectivamente acreditados por la empresa, en consecuencia, no existen pronunciamientos contradictorios, toda vez que ambas resoluciones son estimatorias en parte de las reconvenciones empresariales por lo que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre ( sentencia 21 de enero de 1993 , entre otras).

QUINTO

El cuarto motivo tiene por objeto determinar que la alegación relativa a la aplicación del art. 20 del XVII Convenio General de la Industria Química efectuada por la empresa debió de ser desestimada por constituir una cuestión nueva.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal del Superior de Justicia de Galicia de 28-10-2010 (Rec. 279/2007 ) que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora, revoca parcialmente la sentencia de instancia y, estimando parcialmente la demanda, condena a la empresa TECNOL, SA, a que abone a la actora la cantidad de 31,42 euros, desestimando el resto de los pedimentos de la demanda.

Consta que la actora ha venido prestando servicios en la entidad demandada desde 2004, con la categoría profesional de representante comercial. Cesó en la empresa demandada el 8-4-2005, por baja voluntaria, sin realizar preaviso del cese, que comunicó a la empresa el mismo 8-4-2005. La demandante no percibió el importe de las comisiones correspondientes a determinadas facturas.

En sede de censura jurídica, en lo que aquí importa, alega la actora que la Juzgadora confunde el contrato verdadero con el pacto complementario, de carácter civil, debiendo aplicarse lo establecido en el primero y, subsidiariamente en el RD 1438/1985, y que se han devengado pagas extras, por aplicación del art. 18 del Convenio Colectivo de comercio de material de Construcción de la Provincia de Tarragona para los años 2004-2006. Lo que no se estima por la Sala: En cuanto a la naturaleza mercantil y/o civil del contrato suscrito por las partes, como a la reclamación de pago de pagas extraordinarias, se introducen cuestiones nuevas, no alegadas en demanda ni en el propio acto de juicio, cual es la aplicación del Convenio Colectivo de comercio de material de Construcción de la Provincia de Tarragona para los años 2004-2006, y la discusión de la naturaleza del contrato y la preeminencia del precontrato, no pudiendo ser tenidas en cuenta en el trámite de recurso, dada su naturaleza extraordinaria, pues ello causaría indefensión a la parte demanda, al no poder discutir la aplicabilidad o no del citado convenio y la naturaleza mercantil y/o civil del contrato, naturaleza que, por otro lado, debe entenderse pacífica en cuanto a su consideración como laboral y como único contrato....". Y el recurso se estima parcialmente al reconocer el derecho a parte de vacaciones no disfrutadas del año 2005.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los supuestos fácticos son muy distintos en cada caso. Así, en la sentencia recurrida la controversia versa sobre la condena al trabajador al pago de determinada cantidad por falta de preaviso solicitada por la empresa en reconvención, habiendo entendido la Sala que la alegación por la empresa del Convenio Colectivo aplicable es sólo la solución jurídica aportada para la resolución del caso, sin que ello implique modificación de los hechos objeto del debate, por lo que no cabe considerarlo cuestión nueva; mientras que en la sentencia de contraste la trabajadora en suplicación introduce nuevas reclamaciones, tales como, el debate sobre la naturaleza mercantil y/o civil del contrato suscrito por las partes y la reclamación de pago de pagas extraordinarias por aplicación del Convenio Colectivo de comercio de material de Construcción de la Provincia de Tarragona para los años 2004-2006, las cuales no fueron incluidas en la demanda ni en el propio acto de juicio.

SEXTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 8 de marzo de 2016, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Feliciano Casanova Guasch, en nombre y representación de D. Nicanor , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 909/2015 , interpuesto por ROCHE DIAGNOSTICS S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarrasa/Terrassa de fecha 18 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 780/2014 seguido a instancia de D. Nicanor contra ROCHE DIAGNOSTICS S.L. y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre derecho y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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