ATS, 29 de Junio de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 1117/13 seguido a instancia de DON Pelayo y DON Teofilo contra LUNET SERVICIOS INTEGRALES, S.L, INTEGRAL FACILITY SEVEN, S.L. INMUEBLES Y ESTRUCTURAS, S.A., sobre reclamación por despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Pelayo y DON Teofilo , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 19 de febrero de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de julio de 2015 se formalizó por la Letrada Doña Joana Martín Gómez, en nombre y representación de INTEGRAL FACILITY SEVEN S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 26 de abril de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto de los cuatro motivos del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de febrero de 2015 (Rec. 7115/2014 ), que los actores prestaban servicios como controladores en el parking de la Calle Mans de Barcelona del que es titular la empresa Iniesa, contratados por la empresa Lunet Servicios Integrales SL, realizando funciones "de control de acceso de vehículos y los cobros ingresando los billetes que recaudaban y dejando las monedas en un sobre que después (...) empleado en Iniesa, recogía cuando pasaba por el mismo con un frecuencia de 2 o 3 veces por mes. También se encargaban de los cambios de las luces del parking, siendo posible que en alguna ocasión limpiasen en el parking alguna cosa ". Como consecuencia de que Iniesa comunicó a Lunet que a partir del 19-10-2013 prescindiría del servicio que prestaba en el parking de la Calle Manso 29-31 de Barcelona, indicando que a partir de ese día su intención era que el servicio se prestara por Integral Facility Seven SL, los actores recibieron carta en la que le comunicaban que dejarían de prestar servicios para la empresa por baja del cliente, pasando a partir del 19-10-2013 a prestarse el servicio por integral Facility Seven SL, que sucedería a Lunet, remitiendo Lunet a Integral Facility Seven SL, comunicación en que señalaba que habiéndosele comunicado que eran los nuevos adjudicatarios del servicio de limpieza, había que subrogar a los actores, respondiendo dicha empresa que no eran los adjudicatarios del servicio de limpieza sino del servicio de control de aparcamientos, se rechazaba la petición de subrogación.

En instancia se declaró la improcedencia del despido de los actores, con condena a Lunet Servicios Integrales SL y absolución de Integral Facilty Seven SL e Inmuebles y Estructuras SA. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para declarar la responsabilidad de Integral Facility Seven SL, y la absolución de las otras dos empresas, por entender: 1) Que teniendo en cuenta las funciones desarrolladas por los actores, el convenio colectivo de aplicación era el del sector de aparcamientos, estacionamientos regulados de superficies y garajes de ámbito provincial de Cataluña y no el que constaba en los contratos de trabajo (convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Cataluña), en cuyo art. 13 se prevén los supuestos de subrogación, cumpliendo la empresa saliente (Lunet Servicios Integrales SL) con las obligaciones derivadas del hecho de la subrogación ya que comunicó a la empresa Integra Facility Seven SL los datos necesarios para facilitar el cumplimiento de la obligación establecida convencionalmente, sin que ésta procediese a la subrogación; 2) Que la empresa entrante es la única responsable de la extinción de los contratos de trabajo; 3) Que no puede acogerse la alegación de la empresa Integral Facility Seven SL, en relación a que siendo una empresa de multiservicios se halla sólo sujeto al ET, por lo que no sería de aplicación la subrogación pretendida con fundamento en el convenio, ya que lo que determina el ámbito de la aplicación de cada convenio en empresas multiservicios que carecen de convenio propio, es la actividad ejercida por los propios trabajadores, y en el caso de autos, la actividad de los trabajadores era la de controladores, misma actividad subcontratada por la empresa Integral Facility Seven SL, por lo que es de aplicación el convenio del sector de aparcamientos, estacionamientos regulados de superficies y garajes.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Integral Facility Seven SL, planteando lo que denomina en interposición cuatro motivos del recurso: 1) El primero en que determina "si una empresa desarrolla una actividad no sometida a ningún convenio colectivo ni a norma sectorial que obligue a la subrogación de trabajadores no puede imponerse ésta si no se cumplen los requisitos del art. 44 ET para entender producida dicha subrogación" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de abril de 2011 (Rec. 7620/2010 ); 2) El segundo en el que plantea que "el incumplimiento de la obligación de informar debidamente sobre los datos correctos de los trabajadores debe recaer sobre la empresa saliente que incumple dicho deber" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de diciembre de 2011 (Rec. 5103/2011 ); 3) El tercero en que cuestiona que "en aquellas actividades donde no existe transmisión de elementos patrimoniales, no existe sucesión si la empresa entrante no recepciona ninguno de los trabajadores de la empresa saliente ", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de febrero de 2013 (Rec. 6429/2012 ); y 4) El cuarto en el que cuestiona que "a pesar de aplicar norma sectorial que establece la obligación de subrogar a la empresa entrante, el incumplimiento por parte de la empresa saliente de la obligación e informar debidamente sobre los datos correctos de los trabajadores debe recaer sobre la empresa saliente que incumple dicho deber" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de diciembre de 2014 (Rec. 5624/2014 ).

Pues bien, teniendo en cuenta cómo articula la parte recurrente el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, debe señalarse que la pretensión de la parte recurrente es única, como así se deduce del suplico, en que solicita que se le absuelva, pretensión consistente en que no se aprecie la obligación de subrogación, procediendo a invocar diversas sentencias de contraste para lo que en realidad es un único motivo de contradicción, lo que supone una descomposición artificial de la controversia, y la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

En atención a ello es por lo que por Diligencia de Ordenación de 16 de noviembre de 2015, se otorgó plazo a la parte recurrente para que seleccionara una sentencia por cada materia de contradicción, contestando la parte por escrito de 3 de diciembre de 2015, que se reducían a tres las materias de contradicción, identificando éstas en las siguientes: 1) En la primera, "que si una empresa desarrolla un actividad no sometida ningún convenio colectivo ni a norma sectorial que obligue a la subrogación de trabajadores, no puede imponerse ésta si no se cumplen los requisitos del art. 44 del ET " , para lo que invoca de contraste la sentencia identificada para el primer motivo en que articula el recurso en interposición, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de abril de 2011 (Rec. 7620/2010 ); 2) En la segunda, que "incluso en el caso de existencia de norma sectorial que impone la obligación de subrogar, no cabe imponer ésta si la empresa saliente ha incumplido su obligación de informar veraz y correctamente sobre las circunstancias de los trabajadores a subrogar" , para lo que invoca de contraste la sentencia invocada de contraste para el cuarto motivo de casación unificadora, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de diciembre de 2014 (Rec. 5624/2014 ); 3) En la tercera, que "en aquellas actividades donde no existe transmisión de elementos patrimoniales, no existe sucesión si la empresa entrante no recepciona ninguno de los trabajadores de la empresa saliente" , designándose como sentencia de contrate la sentencia invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de febrero de 2013 (Rec. 6429/2012 ).

Además, señala que para el caso de que se entienda por la Sala que esta recurrente viene obligada a seleccionar solo una de las sentencias invocadas en el escrito de formalización, se opta por la sentencia invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de abril de 2011 (Rec. 7620/2010 ).

En definitiva, aunque no directamente, la parte recurrente está reconociendo que la pretensión es única, y relativa a que se exima de responsabilidad a la empresa de las consecuencias del despido por no subrogación de los trabajadores, y aunque según lo que se le advirtió en la Diligencia de Ordenación de 16 de noviembre de 2015, en caso de no optar la Sala entendería que lo hace por la más moderna de la señaladas en el recurso y al preparar éste, y aunque en el escrito de selección parece desistir del segundo motivo de casación unificadora, para garantizar absolutamente los derechos de las partes, y puesto que todas las sentencias invocadas en interposición se encuentran en las actuaciones, procederá a examinarse el cumplimiento de las exigencias legales para la admisión del recurso teniendo en cuenta todas las sentencias aportadas.

Consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2011 (Rec. 7620/2010 ), que los tres actores prestaban servicios como porteros y auxiliar de servicios (uno de ellos), para la empresa Barna Porter SL, que se dedica a la prestación de servicios auxiliares, y que había suscrito con la Comunidad de Usuarios del Parking DIRECCION000 un contrato por el que se comprometía la prestación del servicios de porteros en ese parking. Como consecuencia de que la comunidad de usuarios comunicó a la empresa Barna Porters SL su decisión de rescindir el contrato de servicios suscrito con la empresa, ésta comunicó a los actores que causarían baja en la misma por haber sido subrogados en el servicio que venían prestando, pasando a formar parte de la plantilla de dicha empresa, entrevistándose los actores con la empresa Servicios y Protección 2005 SL para tratar de su posible subrogación a dicha empresa, con la que no llegaron a ningún acuerdo. Consta que la empresa Barna Porters SL entregó a Servicios y Protección 2005 SL toda la documentación para la subrogación del personal de control que venía prestando servicios en el Parking DIRECCION000 , aunque dicha empresa comunicó a Barna Poters que había decidido no proceder a la subrogación del referido personal, por no existir una sucesión de empresa y no existir ningún convenio colectivo de aplicación en la actividad de servicios auxiliares que obligara a la subrogación. En instancia se declaró la improcedencia cia del despido de los trabajadores con condena a Barna Portes SL. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que no existe la obligación de la nueva empresa de asumir el contrato de los actores, cuando no son de aplicación, en atención a las funciones realizadas por los actores, ni el convenio colectivo de limpieza ni el de vigilancia que sí prevén la subrogación, sin que la mera circunstancia de que los trabajos de mantenimiento efectuados sucesivamente por las empresas cuando son de limpieza sean similares, permita llegar a la conclusión de que existe una sucesión de empresas cuando no se transmite una entidad económica.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida la Sala concluye en que debería existir subrogación (de ahí la condena a la empresa entrante), cuando las funciones desarrolladas por los actores no son de limpieza, sino "de control de acceso de vehículos y los cobros ingresando los billetes que recaudaban y dejando las monedas en un sobre que después (...) empleado en Iniesa recogía cuando pasaba pro el mismo con un frecuencia de 2 o 3 veces por mes. También se encargaban de los cambios de las luces del parking, siendo posible que en alguna ocasión limpiasen en el parking alguna cosa" , no siendo de aplicación el convenio colectivo de limpieza, sino el convenio del sector de aparcamientos, estacionamientos regulados de superficies y garajes, que sí preveía la subrogación; por el contrario, la sentencia de contraste (que igualmente declara la improcedencia del despido), condena a la empresa saliente, como consecuencia de que la Sala aprecia que no existe subrogación cuando las funciones desarrollada por los actores incluían "funciones de información en los accesos, custodia y comprobación ele estado de las instalaciones, control del tránsito de las zonas de la empresa, tareas de recepción y orientación de visitantes, control de entradas, control y limpieza de manchas de aceite del pavimento, de la garita, de los aseos, escaleras peatonales y rampas de acceso, y recogida de elementos sólidos en el aparcamiento, tales como papeles o latas" , entendiendo la Sala que sólo existe subrogación cuando hay un convenio colectivo que así lo establezca o bien cuando se impone la subrogación a la cesionaria en virtud del contrato firmado con la empresa principal, supuestos que no se dan en el presente supuesto, en que no es de aplicación ni el convenio colectivo de limpieza ni el de vigilancia.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de diciembre de 2011 (Rec. 5103/2011 ), en la que consta que el actor prestó servicios para la empresa La Bruixa Neteges Generals SL, en el centro de trabajo de la calle Canalejas de Girona, con la categoría profesional de limpiadora, cuando fue adjudicado el contrato para la prestación de servicios de limpieza de edificios administrativos dependientes de los servicios territoriales de Girona a Lesan Limpiezas SL, disminuyéndose el número de horas semanales de servicios, puesto que en el contrato adjudicado a la empresa saliente se exigían 70 horas semanales de servicios y en el nuevo 47 horas semanales. Según consta por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, la empresa La Bruixa Neteges Generals remitió a la nueva adjudicataria documentación de los trabajadores, requiriéndole la empresa entrante el envío de diversa documentación establecida en el convenio colectivo para la subrogación de personal, lo que se reiteró en nuevo escrito y en un nuevo correo electrónico en el que manifestaba que por no haber recibido la documentación y aclaraciones solicitadas por la actora no se procedería a la subrogación de la misma por no disponer de ninguna documentación laboral de dicha trabajadora, lo que se contestó por la empresa saliente que no se había enviado la docuemntación de dicha persona por estar de vacaciones. En instancia se declaró la improcedencia del despido, con condena a la empresa Lesan Limpiezas SL, la Sala de suplicación revoca dicha sentencia para condenar a la empresa saliente, por entender la Sala que la empresa saliente no notificó el nombre de la actora a efectos de subrogación hasta el día anterior al inicio del servicio, superando con creces el plazo de 15 días que establece el convenio, quedando acreditado además que la actora no estaba en la relación de personal del pliego de condiciones, además de que la empresa adjudicataria tenía cubierto el servicio con tres trabajadores, sin que el objeto del contrato fuera idéntico ya que se redujeron las horas de prestación de servicios, debiendo repercutir en la empresa infractora el incumplimiento de las obligaciones de información prevista por la norma convencional.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute por la Sala en relación a si procede o no la subrogación por envío tardío de la documentación exigida en la norma convencional para que proceda la subrogación, que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste, en la que a diferencia de la recurrida se condena a la empresa saliente de la subrogación, teniendo en cuenta que se habían disminuido de 70 a 47 horas semanales el servicio prestado por la empresa saliente, por lo que la nueva empresa no podía asumir toda la plantilla de la anterior empresa, y además el nombre de la actora no estaba en el listado de trabajadores que figuraba en el pliego de condiciones, extremos que no constan en la sentencia recurrida.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de febrero de 2013 (Rec. 6429/2012 ), en la misma lo que consta es que los actores prestaban servicios para la empresa Servicios Securitas SA, como auxiliares de servicios, en el centro comercial de La Farga Shopping Centre SL en LŽHospitalet, en donde realizaba labores de servicios auxiliares de apoyo al cliente y asistencia a los demás equipos de servicios del centro. Como consecuencia de que se cambió la contratista pasando a prestar dichos servicios Eulen SA, la empresa Servicios Securitas SA comunicó a los actores que pasarían a forma parte de la empresa Eulen, nueva adjudicataria del servicio, lo que a su vez se comunicó a Eulen al informarle de la subrogación de los trabajadores del servicio, entre ellos los demandantes, adjuntando documentación con los datos personales, contratos, nóminas y boletines de cotización, a lo que respondió Eulen que no se procedería a la subrogación. Eulen contactó con los demandantes a los que ofreció seguir con el trabajo aunque no procedería a la subrogación, con renuncia a la antigüedad y nuevo periodo de prueba. En instancia se declaró la improcedencia del despido y se condenó a la empresa Eulen a las consecuencias legales del mismo, sentencia revocada en suplicación para condenar a la empresa Servicios Securitas SA, por entender la Sala que no procedía la subrogación, ya que se ha acreditado que la empresa entrante no se hizo cargo de ninguno de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, realizando el servicio con sus propios trabajadores o con personal contratado al efecto, produciéndose la subrogación únicamente cuando haya un convenio colectivo que así lo establezca o cuando se imponga a la nueva empresa en virtud del contrato firmado con la empresa principal, supuesto que no se dan en el presente caso.

Nuevamente debe señalarse que tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta tercera, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados, sin que los fallos puedan considerase contradictorios en atención a dichos diferentes hechos, ya que en la sentencia de contraste se condena a la empresa saliente, teniendo en cuenta que no existía obligación de subrogación puesto que no aparecía la misma prevista en norma convencional que fuera de aplicación, y sin que tampoco se hubiera impuesto la subrogación en el contrato firmado por la empresa principal, condenándose por el contrario a la empresa entrante en el supuesto de la sentencia recurrida (sin que el fallo sea contradictorio con la sentencia de contraste), teniendo en cuenta que sí se preveía la subrogación en el convenio colectivo que era de aplicación a los actores en atención a las funciones realizadas por éstos.

Por último, consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de diciembre de 2014 (Rec. 5624/2014 ), que el actor estuvo presentando servicios para la empresa Diversia Servicios Generales SL en la actividad de limpieza de edificios y locales, en el centro de trabajo de la empresa Montesa Honda SA, cuando la empresa Diversia le comunicó que pasaría a a prestar servicios integrado en la plantilla de Gigabar Iwabo Ibérica SLU, que no procedió a su subrogación. En instancia se declaró al improcedencia del despido con condena a la empresa Diversia Servicios Generales SL. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, por entender la Sala que la empresa no cumplió con los requisitos formales previstos en el art. 65 del convenio colectivo de limpiezas al no cumplir el plazo de 15 días ni el de los 2 días anteriores a la finalización de la contrata para remitir la información de los trabajadores a subrogar y la documentación necesaria e imprescindible para que proceda la subrogación, habiendo tenido tiempo suficiente la empresa saliente para preparar y aportar la documentación exigida convencionalmente.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia de contraste se condena a la empresa saliente por incumplimiento de la obligación de entrega de documentación para que procediera la subrogación prevista convencionalmente, extremo que no se plantea ni se discute en la sentencia recurrida, en la que se condena a la empresa entrante teniendo en cuenta que la misma no se subrogó en los trabajadores a pesar de que dicha subrogación estaba prevista en la norma convencional de aplicación a los mismos en atención a las funciones efectivamente realizadas, norma convencional que no era la examinada en la sentencia de contraste por no tratarse del mismo convenio colectivo de aplicación.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de , en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de abril de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que es en alegaciones donde fija los núcleos de la contradicción, alegando que la contradicción con las sentencias que cita existe por los motivos que esgrime, lo que por las razones anteriormente expuestas en nada sirve para apreciar contradicción al subsistir las diferencias anteriormente examinadas.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.