STS 2056/2016, 26 de Septiembre de 2016

La Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha trece de marzo de dos mil quince, sentencia en el recurso 355/2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Estimamos el recurso 355/2011 interpuesto por Marí Trini , Luis Alberto Y Encarna contra la Resolución del Director General de Medio Ambiente, Agua Urbanismo y Vivienda de 17.5.2010 y Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 30.11.2009 publicados en BOP n°128 de Alicante de 7.7.2011 aprobando definitivamente la Homologación y Plan Parcial del Sector Paraje del Moro de Hondón de las Nieves (Expte NUM000 ) y Acuerdos de fechas 25.2.2002 y 2.7.2009 del Ayuntamiento de Hondón de las Nieves de aprobación provisional del texto refundido de la Homologación y Plan Parcial por Epdte NUM001 , declarándolos nulos y dejándolos sin efecto. Sin pronunciamiento en costas (...)"

Con Voto particular que finaliza con la expresión: "Por lo expuesto, EL FALLO DE LA SENTENCIA DEBIO SER: DESESTIMAR EL RECURSO."

Notificada dicha sentencia a las partes, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de doce de junio de dos mil quince, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La Sra. Letrada de la GENERALIDAD VALENCIANA alegó, en síntesis, los siguientes motivos:

"1- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto por el artículo 88.1.c) LJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia causante de indefensión, vulnerando el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

La sentencia adolece del vicio de falta de fundamentación que exigen los citados artículos, tanto en su conjunto como en la estimación de determinados argumentos de la demanda, no siendo clara ni precisa y no permitiendo a esta parte conocer las concretas infracciones al ordenamiento jurídico que llevan a la anulación de los actos impugnados.

2. - El segundo motivo del recurso es al amparo del artículo 88.Ld) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en particular por vulneración de la jurisprudencia que determina el concepto de modificación sustancial y sus efectos.

   Como hemos advertido en el motivo anterior, la sentencia anula los actos impugnados por haberse producido modificaciones sustanciales, sin señalar concretamente por qué las modificaciones a que hace referencia se consideran sustanciales.

3. - El tercer motivo del recurso de casación, al amparo de lo dispuesto por el artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TSJUE sobre la naturaleza de la selección y adjudicación del agente urbanizador, así como por indebida aplicación del artículo 25 y vulneración de los artículos 5.2 y 7.1 deI Real Decreto Legislativo 2/2000 del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

4. El cuarto motivo del recurso lo formulamos al amparo del artículo 88.1.d) por infracción del artículo 24 de la CE en relación con los artículos 3 y 4 del RD Legislativo 2/2008 .

   Ya desde sus inicios, la legislación sobre el régimen del suelo y la legislación autonómica urbanística han configurado la ordenación territorial como una función pública. Así la define expresamente el artículo 3 del RD Legislativo 2/2008 . Esta función y las competencias que conlleva se distribuye entre a las administraciones municipal y autonómica, que deben ejercerla de acuerdo con el interés general."

Acordada la admisión a trámite por resolución de veinticinco de septiembre de dos mil quince y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a la recurrida, que formuló su oposición, al entender que "la sentencia dictada en la instancia es perfectamente conforme a Derecho, y que no existe interés de ningún tipo en que el instrumento urbanístico, el desarrollo urbanístico plasmado en él, adquiera vigencia y validez, pues carece de sentido y es inviable ..."

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Se interpone el presente recurso contra la sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de marzo de 2015, en el recurso nº 355/2011 , interpuesto contra:

1. .- Por el Ayuntamiento de Hondón de las Nieves Acuerdo de 25.2.2002 de Aprobación del sector residencial de las NNSS Parque del Moro y aprobación provisional Plan Parcial y Expediente de Homologación, Estudio de Impacto Ambiental, Adjudicación Agente Urbanizador y Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento y Urbanizador y Acuerdo de 2.7.2009 aprobando provisionalmente las modificaciones introducidas en la propuesta con aprobación provisional del texto refundido de la Homologación y Plan parcial.

2. - Por la Comisión Territorial de Urbanismo el 30.9.2009 de Aprobación definitiva de la Homologación y Plan Parcial del sector Paraje del Moro y por el Director General de Medio Ambiente Agua urbanismo y Vivienda el 17 de mayo del 2010 considerando cumplimentado el Acuerdo anterior con publicación de dichos acuerdos el 17.5.2011.

Por la parte demandante, en la instancia, se alegaron los siguientes motivos de impugnación:

1. - La nulidad de Pleno derecho de todos los actos administrativos recurridos: Falta de aprobación y adjudicación del PAI por la falta de notificación. Indefensión por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido vulnerando el artículo 46.3 de la LRAU y del articulo 38.2.A) segundo párrafo por no haber sido notificado a los propietarios los sucesivas modificaciones sustanciales.

2. - La actuación carece de DIA o no es conforme a la misma, por haber sido aprobada en el año 2005 y haberse producido después numerosas modificaciones.

3. - Considera que en el 2002 no fue aprobado el PAI, ni su adjudicación por el Ayuntamiento, sino solo el Plan Parcial y Documento de Homologación y que este no fue aprobado hasta el 2 de julio de 2009 y por tanto atendiendo a las fechas de aprobación debió de aprobarse y tramitarse el PAI por la LUV, en aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del ROGTU .

4. - Caducidad del expediente por el transcurso de 10 años de conformidad con el artículo 92.1 de la Ley 30/92 , señalando en concreto que el Ayuntamiento fue apercibido de caducidad el 10 de febrero de 2009 y mas de tres meses después fue aprobado el instrumento urbanístico, el 2 de julio de 2009.

5. - Indeterminación de los metros de la parcela de los recurrentes afectados, que la actuación puede suponer 200.000 euros de cargas de urbanización y una edificabilidad irrisoria por la actuación, lo que supone indefensión y vulneración del artículo 29.4 y 29.13 de la LRAU por indefinición de la parcela afectada y sin que el Proyecto de Urbanización contemple las obras concretas a realizar.

6. - Coeficiente de canje de 83,46 % usurpatorio y abusivo contrario a la razón y el sentido común y por tanto nulo remitiéndose al dictamen Pericial que aporta con la demanda por basarse en un precio de suelo rústico muy bajo. Estamos ante un PAI antieconómico que no genera riqueza, ni desarrollo sostenible y vulnera principios esenciales del derecho urbanístico.

7. - Vulneración de la Ley de contratos de las administraciones públicas.

La Comunidad Autónoma sostuvo que "la mayoría de las causas de nulidad alegadas, corresponden a aspectos de competencia municipal, afirmando que la tramitación del Plan ha seguido el procedimiento establecido previsto en la LRAU, sometiendo a Información pública y aviso a todos los titulares catastrales (doc nº 1, 2 y 3 del escrito de contestación a la demanda) la DIA fue aprobada en el año 2005 y el Plan Parcial en el 2009, cumpliendo los condicionantes exigidos. Se opone a la caducidad del expediente por tratarse de un expediente regido por la LRAU que no la prevé, no siendo de aplicación a los planes parciales los preceptos de la ley 30/92, por ser los Planes Parciales instrumentos de naturaleza normativa y afectar al interés público. Por último invoca la potestad discrecional de la administración en el planeamiento y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Sentencia de esta Sala, respecto a la aplicación de la normativa de contratos en la adjudicación del programa, resolviendo que no es aplicable".

La Administración local demandada alega "como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso por no acreditar los recurrentes su legitimación como propietarios y por ser los Acuerdos municipales meros actos de trámite y en cuanto a las alegaciones de los recurrentes se remite a las alegaciones de la letrada de la Generalitat y afirma que no se ha producido la aprobación definitiva del PAI, ni del Proyecto de Urbanización adaptados a la LUV y ROGTU que se notificara todos los interesados conforme exige el art. 137 de la LUV , considera que no se justifican las afirmaciones referentes al coeficiente de de canje, ni a la antieconomicidad del programa y se remite a lo expuesto por la Abogada de la Generalidad respecto a la aplicación de la ley de contratos en la adjudicación del Programa y caducidad del expediente considerando por ultimo que la ampliación de la superficie del sector y de la finca catastral polígono 9 parcial 16 está justificada".

Moorstyle España SL opone "la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación de la legitimación de los actores y respecto a los Acuerdos municipales de 25.2.2002 y 2.7.2009, por tratarse de aprobaciones provisionales, niega que se haya prescindido de las notificaciones a los interesados, considera que los recurrentes no justifican que el proyecto de urbanización incurra en indefinición, ni que sea incorrecto el coeficiente de canje, se remite a lo expuesto por la Abogada de la Generalitat, en cuanto la aplicación de la ley de contratos y caducidad del expediente y a la contestación a la demanda del Ayuntamiento, en cuanto a la indeterminación de la parcela y niega la inviabilidad económica de la actuación ".

La sentencia tras rechazar la concurrencia de las causas de inadmisibilidad alegadas, rechaza la impugnación de los acuerdos recurridos basada en la falta de notificación y la aplicación de la Ley de urbanismo de Valencia, en aplicación de su Disposición Transitoria primera, así como las alegaciones en relación con la Declaración de Impacto ambiental y la caducidad del expediente.

Analiza a continuación la sentencia los cambios y modificaciones operados a lo largo de la tramitación del procedimiento, señalando que "Ahora bien respecto a la aprobación municipal del año 2009, resultado de las modificaciones impuestas por la administración autonómica, consta en autos que la superficie del sector fue ampliado en un 1,19 % pasando de la propuesta inicialmente de 381.807 m2 a 383.636 m3 en el año 2009, afectando a los actores que han pasado de no estar afectados en el Proyecto del 2001 a estar afectados en unos 700 m2 en el año 2002 a estar afectados en cerca de 11.000 m2, extremo que los demandados y codemandados no desvirtúan y finalmente, no solo la defensa letrada municipal manifiesta que el PAI y el Proyecto de Urbanización, no están definitivamente aprobados, sino que además ha sido suspendido por Acuerdo municipal de 4.4.2013 por la concurrencia de causas sobrevenidas que afectan a la viabilidad económica del programa fijadas en tres puntos: 1º) Las modificaciones habidas en el Plan Parcial y técnica de la actuación en referencia a un informe de Iberdrola de 14.5.2012 que fijaba un nuevo punto de conexión quedado supeditado a la entrada en servicio de una subestación 2) Impiden la redacción del Proyecto de Urbanización y la carencia de infraestructuras para el desarrollo y viabilidad del sector 3º) La situación económica actual.

Estas consideraciones de la propia administración municipal sobre las modificaciones sustanciales habidas en los instrumentos de planeamiento y en particular respecto a los recurrentes la afección de su propiedad en el 2002 y el incremento sufrido en esta afección en el año 2009, nos llevan a considerar nulos los acuerdos impugnados como se expondrá en el siguiente fundamento.......

Los actores alegan la indeterminación de los metros de la parcela, el que la actuación puede suponer 200.000 euros de cargas de urbanización o una edificabilidad irrisoria por la actuación, con la vulneración del artículo 29.4 y 29.13 de la LRAU por indefinición de la parcela afectada y sin que el Proyecto de Urbanización contemple las obras concretas a realizar así como las alegaciones del coeficiente de canje de 83,46 % considerado usurpatorio y abusivo ,contrario a la razón y el sentido común y por tanto nulo, remitiéndose al dictamen Pericial que aportan con la demanda por basarse en un precio de suelo rustico muy bajo, siendo el PAI antieconómico que no genera riqueza, ni desarrollo sostenible y vulnera principios esenciales del derecho urbanístico.

El Informe pericial obrante en autos ratificado a presencia judicial realizado para presentarlo con el escrito de demanda y sometido a preguntas de las partes, resulta especialmente clarificador, exponiendo y aclarando que desde la presentación del proyecto en el año 2001 hasta su aprobación en el año 2011, han variado aspectos técnicos que afectan a Planeamiento, al Proyecto de Urbanización y gestión, manteniéndose el PAI y adjudicación inicialmente aprobados que varió sustancialmente con el Plan Parcial finalmente aprobado en cuanto a: los limites del sector que han variando y han sido desplazados como puede verse en los planes obrantes en el folio 15 del informe, se ha redelimitado el sector, incluyendo 11.000 m2 de la finca de los actores a requerimiento de la Conselleria para hacer una circunvalación, por lo que el Plan Parcial inicialmente aprobado no responde al finalmente aprobado, y aun cuando la variación total de superficie sea poca, son distintos los usos de las parcelas y los índices de edificabilidad, en cuanto a la urbanización depósito de agua nuevo, depuradora y viales y gestión considera que se mantiene y ello no es posible, con los nuevos parámetros de planeamiento y urbanización.

Respecto al coeficiente de canje el Dictamen lo considera alarmante elevado siendo razonable un 65 % , pero no un canje de más del 80 % y considera que el valor del suelo que se tomó no es válido por corresponder a la compra que llevó a cabo el Ayuntamiento por ser varias compras de un mismo comprador a un precio tasado, no considerándolo precio de mercado real y además los costes se verán incrementados con las nuevas previsiones que se exigen (depuradora y canon, depósito de agua potable - aunque al parecer lo ha pagado la Diputación y está hecho) incremento de la superficie parques y jardines aun cuando hayan menos viales, que no estaban incluidas en el Proyecto inicial y nueva línea eléctrica, asumiendo los costes concluyendo la inviabilidad económica de la actuación y la necesidad de un nuevo PAI adoptado a la LUV .

La perito de la parte actora concluye que en la tramitación de los instrumentos urbanísticos de planeamiento, han variado sustancialmente el proyecto presentado en el 2001 y modificado en el 2002, por el que fue aprobado el PAI y adjudicación al Agente Urbanizador, hasta tal punto que no sería suficiente la aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta del ROGTU , aplicando la LUV a la ejecución del Programa, sino que seria necesario un nuevo Proyecto y una nueva adjudicación en su caso acorde con la normativa vigente.

En contraposición a este Informe el Dictamen y perito del Agente Urbanizador, ratificado y sometido a aclaraciones manifestó que no se habían producido modificaciones sustanciales, ni significativas por la redelimitacíon del sector, por la realización de una rotonda y la inclusión de 11.000 m2 de suelo propiedad de los recurrentes y por ajustes derivados de los informes de las distintas administraciones sectoriales, que no se modificará el coeficiente de canje por los costes de la subestación eléctrica y en cuanto al precio de mercado del suelo no urbanizable tomado por el programa le parece correcto, conforme a la legislación del momento, considera normal el coeficiente de canje y que la actuación es viable, concluyendo que en todo caso en la ejecución del PAI y costes de urbanización, se determinara el Proyecto de Urbanización y Reparcelación conforme a la LUV, sin que existan razones técnicas que permitan justificar un incremento de las cargas de urbanización

La Sala teniendo en consideración las alegaciones de las partes, documentación que obra en el expediente e Informes periciales considera que sí que se llevaron a cabo modificaciones sustanciales y significativas en el Programa como la redelimitacíon del sector y la introducción de exigencias técnicas de los informe sectoriales como la depuradora, depósito de agua y conexión eléctrica y subestación que de hecho han producido la suspensión del Programa, con independencia de que ello suponga un incremento de las cargas de urbanización ya que la valoración de estas es un futurible.

En cuanto al coeficiente de canje es evidente que es muy elevado siendo aceptable la crítica del Dictamen judicial de la actora, aun cuando respecto a que el precio tomado del suelo no urbanizable con las muestras de compra de suelo por el Ayuntamiento, no cabe pronunciamiento ya que no se aportan valores de contraste, que lleven a considerar que el precio fijado no era correcto por estar por debajo del precio de marcado.

Concluyendo, la Sala acepta lo afirmado en el Dictamen pericial de la parte actora y considera que debe anular los instrumentos urbanísticos impugnados debiendo en su caso tramitarse un nuevo PAI conforme a la legislación vigente y planeamiento urbanístico, habida cuenta las modificaciones significativas habidas en el planeamiento y urbanización del sector que no corresponden a la gestión aprobada."

Por fin, en lo relativo a la aplicación de la legislación de contratos a la selección del Agente urbanizador, sostiene la sentencia, lo siguiente: "en el caso concreto que nos ocupa, no se ha justificado por las administraciones demandadas que el agente urbanizador estuviera clasificado, sin que conste este extremo en el expediente, ni fuera aportado este extremo en periodo probatorio a pesar de que el representante legal de Moorstyle afirmara en el interrogatorio de parte tener clasificación administrativa para ser gestor de servicios públicos y que la sociedad estaba dada de alta en el REA, sin que conste este extremo documentalmente, ni haya sido justificado con el certificado de Inscripción en el registro de empresas acreditadas en el sector de la construcción desde el 17.1.2011, del art. 6 del RD 1109 /2007 que desarrolló la ley 32/2006 , que nada tiene que ver con la clasificación administrativa exigida para ser contratista de obra pública, en la fecha en la que le fue adjudicada la condición de Agente Urbanizador en el año 2002.

Por todo ello y en aplicación de esta doctrina debemos de concluir que ante la falta de publicidad del instrumento de adjudicación en el ámbito europeo y la no acreditación de solvencia económica, técnica y financiera y profesional de la sociedad que resulta adjudicataria del Programa, extremo en el que los recurrentes fundamentan la nulidad y atendiendo a este motivo de impugnación, no se ha cumplido los principios de publicidad y libre concurrencia, en la aplicación de la LRAU a la que está sometido la adjudicación que nos ocupa en el cumplimiento y ejecución del programa lo que lleva a concluir también por este motivo la nulidad del Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Hondón de las Nieves de 25.2.2002 que aprobó provisionalmente el Programa y la adjudicación del mismo y 2.7.2009 , que aprobó el texto refundido del Plan Parcial y Documento de Homologación del PDAI del sector del Paraje del Moro y en consecuencia procede declarar la nulidad de los instrumentos urbanísticos impugnados".

Contra la citada sentencia, se interpone el presente recurso, basado en los siguientes motivos:

1. ) Al amparo del Art. 88.1.c) LJCA , por infracción de los arts. 218.2 LEC , 24 y 120.3 CE , al no poder conocerse las infracciones del ordenamiento jurídico que lleva a la Sala a anular los acuerdos impugnados.

2. ) Al amparo del Art. 88.1.d) LJCA , por infracción de la jurisprudencia sobre el concepto de modificación sustancial y sus efectos.

3. ) Al amparo del Art. 88.1.d) LJCA por infracción de la jurisprudencia del TS y del TSJUE sobre la naturaleza de la selección y adjudicación del agente urbanizador, y aplicación indebida del art. 25 y vulneración de los arts. 5.2 y 7.1 del RDL 2/2000, 16 de junio y ley de contratos de las administraciones públicas.

4. ) Al amparo del Art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 24 CE y arts. 3 y 4 RDL 2/2008 , haciendo suyo el voto particular de la sentencia.

En el primer motivo del recurso, sostiene la Comunidad Autónoma recurrente que la sentencia adolece del vicio de falta de fundamentación que exigen los arts. 218.2 LEC , 24 y 120.3 CE , "tanto en su conjunto como en la estimación de determinados argumentos de la demanda, no siendo clara ni precisa y no permitiendo a esta parte conocer las concretas infracciones al ordenamiento jurídico que llevan a la anulación de los actos impugnados", añadiendo que " Ello supone a su vez una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24 de la CE , que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras STC 22/1994 ), impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria".

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre , la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la cual el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la " ratio decidendi ".

Por lo demás, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión. En definitiva, por motivación debe entenderse "la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria". En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 explica que: "La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo". Con idéntico criterio la sentencia de 20 de diciembre de 2012 señala: "... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate".

La sentencia de instancia contiene, a juicio de esta Sala, una motivación suficiente acerca de los motivos que justifican su decisión de anular las resoluciones impugnadas.

La propia parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso, señala que "De los diferentes motivos de impugnación, la sentencia acoge alguno de ellos y anula los actos impugnados por entender que en la tramitación se llevaron a cabo modificaciones sustanciales en el programa, por lo elevado de coeficiente de canje y por vulneración de la legislación de contratación pública en lo relativo a la adjudicación al agente urbanizador", esto es, la parte ha tomado perfecto conocimiento de las causas y motivos en los que se funda la decisión que ahora se recurre. Lo que ocurre es que la recurrente no comparte el criterio de la Sala de instancia y considera desacertados sus argumentos, tanto en la consideración de las modificaciones como sustanciales, como en el carácter desproporcionado del coeficiente de canje y de los requisitos exigidos derivados de la normativa en materia de contratación administrativa, procediendo a rebatirlos en cuanto al fondo, al tiempo que trata de introducir elementos discrepantes acerca de la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia.

En el segundo motivo, se alega que "La sentencia, además de no motivar por qué califica las modificaciones de sustanciales, se aparta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige para poder calificar de sustancial una modificación del planeamiento, que los cambios supongan alteración del modelo territorial elegido o de la estructura fundamental del planeamiento, al extremo de hacerlos distintos y no solamente diferentes en aspectos puntuales y accesorios".

Por otra parte, en directa conexión con lo anterior, se sostiene que "En relación con las modificaciones sustanciales, la Sala de instancia incurre también en vulneración de la jurisprudencia sobre los efectos que produce la introducción de modificaciones sustanciales durante la tramitación del planeamiento. La introducción de modificaciones sustanciales viene ligada a la necesidad de reiterar el trámite de información pública con el fin de garantizar la participación pública en los procesos de planeamiento, de acuerdo con el artículo 6.1. de la Ley 6/1998 sobre Régimen de Suelo y Valoraciones ".

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, respecto al concepto de modificaciones sustanciales, afirma que se entiende por tales, la alteración global del Plan, en sus aspectos esenciales, afectándose a sus elementos estructurales y, como consecuencia de ello, al propio modelo de planeamiento elegido. Igualmente ha señalado el Tribunal Supremo que tales modificaciones implican que los cambios supongan alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios, habiendo de significar una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, un nuevo esquema del mismo, que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos y su propia estructura, no cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del Plan, y no quede afectado el modelo territorial. La modificación sustancial implica una modificación territorial concebido por el Plan y dicha modificación ha de valorarse desde una perspectiva global.

En sentencia de 3 de febrero de 2016 , hemos señalado que: "a la hora de determinar el carácter sustancial de las alteraciones efectuadas por el plan y, por tanto también, la procedencia de practicar una nueva información pública (en cuanto que la precedente pasa a tener un carácter meramente formal), no es a sus eventuales repercusiones sobre los particulares a lo que hay que estar, sino a su grado de afección sobre el modelo territorial escogido inicialmente por el plan, tal y como tiene reiteradamente establecido nuestra jurisprudencia, esto es, se producen tales alteraciones sustanciales cuando se modifican de manera esencial las líneas y criterios básicos del plan y su propia estructura, quedando por ello afectado el modelo territorial dibujado en el mismo, de tal modo que parezca un plan nuevo".

Tomando en consideración los datos que se hacen constar en la sentencia de instancia, obtenidos tras un adecuado proceso de valoración de la prueba practicada, puede concluirse que han existido, a lo largo de la tramitación de los distintos instrumentos de ordenación objeto de recurso, sustanciales modificaciones, modificaciones que no afectan, como suele ser habitual en este tipo de litigios, a la necesidad de reiteración del trámite de información pública, como manifestación del ejercicio del derecho de participación ciudadana, sino que han desfigurado totalmente tales instrumentos, de forma tal que su coherencia y eficacia han quedado totalmente desvirtuadas, lo que provoca la necesidad de "redefinirlos" para acomodarlos a las distintas modificaciones introducidas.

En efecto, según la sentencia: "Del análisis sintético expuesto anteriormente podemos concluir que desde la presentación de la documentación inicial el 14 de septiembre de 2001 hasta su aprobación definitiva en mayo de 2010 han transcurrido más de ocho años, período de tiempo en el que en aras de la necesaria tramitación el inicial Plan Parcial aprobado ha variado tanto en aspectos técnicos que afectaran al proyecto de urbanización (ampliación de la depuradora, nuevos trazados de servicios públicos, ect), como propiamente de planeamiento, incremento de superficies dotacionales, modificación de índices de edificabilidad, usos del suelo de algunas manzanas a requerimiento de las distintas administraciones,ect".(...) "En cuanto a los propietarios afectados, la superficie afectada del área de reparto ha variado ligeramente de 381.807 m2 en el Plan Parcial inicialmente aprobado junto al Programa presentado, a 383.636 m2 en el PP aprobado definitivamente en mayo de 2010.

Sin embargo de la observancia de ambas delimitaciones del Sector se deduce que las superficies afectadas han variado afectando a los propietarios implicados en el desarrollo del Sector.

De la aprobación del Plan Parcial se deduce que las cargas de urbanización se verán incrementadas de las inicialmente estimadas para poder dar cumplimiento a lo establecido en dicho PP que recoge las determinaciones de las administraciones sectoriales y que no se han descrito en el anteproyecto de urbanización presentado; algunas de ellas son:

-ampliación de la estación depuradora de aguas residuales y abono de 144.900 € a la entidad de saneamiento.

-construcción de depósito de agua potable, lo cuál tampoco consta en el anteproyecto de urbanización, ni en planos ni en memoria,

-incremento de la superficie a urbanizar con uso parques y jardines que duplica la plantada en el plan parcial inicialmente presentado, partida que fue definida en el anteproyecto de urbanización como mobiliario urbano y jardinería y que ascendía a un presupuesto de ejecución material de 109.404.637,00 pesetas (657.535,11 €).

Puesto que cabe suponer, que se ha establecido un precio aproximado de urbanización de zona verde del orden de 20€1m2 suelo neto de zona verde, el incremento en aproximadamente 20.000 m2 de superficie de zona verde del plan parcial aprobado al inicialmente presentado podría suponer un sobrecosto de 400.000 €" (...) "Las determinaciones inicialmente presentadas hace casi ocho años han variado sustancialmente de las inicialmente presentadas, por lo que en desarrollo del Plan Parcial aprobado no podrían considerarse acordes, ya que no define las actuales bases técnicas y económicas, ni las vigentes relaciones y compromisos entre partes. Por ello, debería redactarse y tramitarse un nuevo Programa de Actuación Integrada para gestionar el Sector conforme a la legislación vigente que, además viene a garantizar la seguridad jurídica de los afectados por un instrumento de gestión como es un PAl, tal y como establece la propia LUV en el punto II de su preámbulo."

Como ya se ha señalado, el tercer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE sobre la naturaleza de la selección y adjudicación del agente urbanizador, así como por indebida aplicación del artículo 25 y vulneración de los artículos 5.2 y 7.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El motivo debe ser estimado, en cuanto del tenor literal de la sentencia, pese a su evidente confusionismo, sacamos la conclusión de que la nulidad declarada por esta causa, encuentra su motivación, tanto en la ausencia de clasificación del contratista (aunque a veces se refiera al requisito de la solvencia), como a la inexistencia de publicidad en el ámbito comunitario.

Como hemos señalado en sentencia de 27 de mayo de 2015 : "En lo que sí hemos de venir a dar la razón al recurso y a acoger consiguientemente los motivos de casación esgrimidos al respecto es en su crítica a las consideraciones que la sentencia impugnada efectúa concretamente en su FD 6º, donde concluye - igualmente, en relación con la aprobación del PAI cuestionado en la instancia- que se han vulnerado las reglas sobre la clasificación del contratista, así como la exigencia de publicidad europea por tratarse de obras con presupuesto superior de 200 millones de euros.

Hemos de estimar consiguientemente los motivos sexto (subapartado segundo) y séptimo (subapartado segundo) de casación, que son los que se ocupan de desarrollar esta cuestión.

En torno a la exigencia de clasificación del contratista, la sentencia impugnada declara, según hemos dejado ya expuesto (FD 2º), que, como consecuencia de la doctrina aplicable con carácter general, debían observarse las normas sobre clasificación del contratista y que, como en el supuesto de autos tales normas no habían sido atendidas, venía ello a constituir un motivo más determinante de la anulación del PAI.

Lo que, en efecto, es contrario a la jurisprudencia que tenemos establecida, y que se había venido a formar, incluso, con anterioridad a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de mayo de 2011 , como recuerda nuestra Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 ; por lo que, apelando a la resolución anterior a la que se hace mención en la misma ( Sentencia de 6 de junio de 2007 RC 7376/2003 ), termina en suma concluyendo:

"Es tan manifiesta la analogía de supuestos, pero no su identidad, que esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ), citada por la recurrida, declaró, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto, que no era exigible, para resultar designado urbanizador, estar clasificado como contratista de obra pública, ya que pueden resultar designados urbanizadores de sus terrenos los propietarios, pues con ello se respetan estrictamente los principios de no discriminación y libre concurrencia.

Por esta razón precisamente, ya que el Tribunal a quo transcribe literalmente lo declarado en esa nuestra Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ), la sentencia recurrida, en contra de lo que opina la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, no fundamenta su decisión en la consideración de que el Programa de Actuación Integrada se adjudica formalizando un contrato de obra sujeto a los requisitos de capacidad y clasificación del contratista previstos en las normas estatales de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la Sala de instancia en otros supuestos así lo haya considerado indebidamente, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en la referida Sentencia".

Precisamente, estaríamos ahora ante uno de esos supuestos en que se realiza la consideración indebida en la instancia a la que se refiere el pasaje de la sentencia que acabamos de reproducir.

Cumple atender, pues, el recurso en este extremo concreto. Hemos sostenido la procedencia de observar las exigencias de solvencia económica y técnica ( Sentencias de 27 de enero de 2009 RC 8540/2004 y 25 de noviembre de 2009 RC 3274/2005 ), así como la imposibilidad de contratar con persona incursa en alguna de las causas de prohibición legalmente previstas ( Sentencia de 27 de marzo de 2007 RC 6007/2003 ); pero no resulta exigible en cambio el requisito de la clasificación del contratista ( Sentencias de 6 de junio de 2007 RC 7376/2003 y 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 ).

Y la misma fundamentación que sirve para sustentar la conclusión alcanzada en torno a la improcedencia en el caso de exigir la clasificación del contratista nos lleva igualmente a considerar improcedente la apelación que igualmente efectúa la sentencia impugnada a la necesidad de observar la exigencia de publicidad europea en la licitación del contrato , por razón de su cuantía.

Resultaría pertinente atender a la indicada exigencia, ciertamente, de proceder la calificación concreta de los PAI como un contrato de obra; pero, a diferencia del criterio del tribunal sentenciador que hemos puesto de manifiesto en algunas de nuestras resoluciones, no hemos llegado a sostener que la adjudicación de los PAI deba tener tal consideración.

En la Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 , el foco de la controversia vino a situarse justamente en esta cuestión:

"La cuestión que se plantea en este motivo de casación se ciñe, como hemos anticipado, a que la adjudicación al agente urbanizador del Programa de Actuación Integrada no sería un contrato público con el significado contemplado en las Directivas de la Unión Europea citadas sino un contrato especial, que se debe regir por su regulación específica, en este caso la legislación urbanística valenciana, y no por lo establecido para los contratos de obras o de servicios en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas. La cuestión planteada en este motivo de casación ha adquirido una singular actualidad como consecuencia de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 26 de mayo de 2011 en el asunto C-306/08 , sobre las Directivas 93/37/CEE y 2004/18/CE y la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma Valenciana, que invoca la Generalitat valenciana".

Y declaramos a la sazón:

" Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia y en las que hemos reseñado, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se ha pronunciado sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador , sino que se ha limitado a declarar que, dada su finalidad, tal adjudicación debe respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que ha incorporado los principios que las repetidas Directivas europeas exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio".

Por eso, justamente, vinimos también a sostener que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de mayo de 2011 no obliga a alterar nuestra doctrina:

"La sentencia del TJUE no obliga a alterar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el sometimiento de la selección de los agentes urbanizadores a la normativa de contratación, en armonía con la legislación autonómica valenciana de que se ha hecho mérito. No es procedente que extendamos nuestro pronunciamiento, en forma general, más allá de lo que demanda la solución del caso, como se pretende en el motivo de casación. Basta indicar que la sentencia del TJUE de 26 de mayo de 2011 se ha limitado a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir, en contra de la tesis que defiende la Generalitat valenciana en su motivo de casación, que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística a Gesturbe, S.L., como agente urbanizador, no haya de respetarse, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial que antes hemos recogido, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia, que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre".

En el mismo sentido que lo hicimos en nuestra Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 nos pronunciamos en otra resolución de la misma fecha recaída en distinto recurso (RC 6531/2008), de la que dejamos constancia con anterioridad en otro trance de esta Sentencia (FD 10º).

Habría sido obligada la corrección si hubiésemos calificado la adjudicación de los PAI sin más como un contrato de obra, ya que son claros los términos en que se pronuncia la resolución comunitaria:

"La ejecución del programa de actuación integrada por el urbanizador comprende, como resulta concretamente de los apartados 21 y 23 de la presente sentencia, actividades que no pueden calificarse de "obras" en el sentido de las Directivas invocadas por la Comisión en su escrito de demanda, a saber, la elaboración del plan de desarrollo; la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación; la obtención gratuita en favor de la Administración de los suelos dotacionales públicos y con destino al patrimonio público del suelo de la entidad territorial; la gestión de la transformación jurídica de los terrenos afectados y la realización del reparto equitativo de las cargas y beneficios entre los interesados, así como las operaciones de financiación y de garantía del coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del programa de actuación integrada. Así ocurre también cuando el urbanizador, como se puntualiza en en el artículo 119, apartado 1, de la LUV , debe organizar el concurso público destinado a designar el empresario constructor al que se confiere la ejecución de las obras de urbanización. Por otra parte cabe señalar que algunas de las actividades que comprenden los PAI, tanto con arreglo a la LRAU como a la LUV, según se han mencionado en el apartado anterior, parecen corresponder, por su naturaleza, a las actividades contempladas en la categoría 12 de los anexos I parte A de la Directiva 92/50 y II parte A de la Directiva 2004/18, relativas a los servicios mencionados en el artículo 1, letra a) de la Directiva 92/50 y en el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18 , respectivamente".

Pero lo cierto es que, como antes indicamos (y aunque tal vez haya podido incurrirse en alguna ocasión puntual, al acoger y reiterar la argumentación sostenida en la instancia, en cierto equívoco), no hemos efectuado un pronunciamiento de dicha índole. Por lo que no ha lugar a alterar nuestra doctrina. Y no teniendo los PAI, en consecuencia también, la consideración específica de contrato de obras tampoco procede extender a ellos la totalidad de las reglas de este contrato, como es el caso de la exigencia que nos ocupa (publicidad comunitaria de la licitación).

En definitiva, lo que venimos afirmando como un imperativo indeclinable es la necesaria observancia por los PAI de las exigencias mínimas y básicas requeridas a la contratación administrativa. Entre tales exigencias, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia han de venir inexorablemente a presidir la adjudicación de los PAI, más allá de su consideración como contratos de obras o como contratos administrativos de carácter especial.

Ahora bien, una vez observados estos principios, no se desatiende ya en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, porque no procede la recepción íntegra de la regulación del contrato de obras en estos casos, ni cabe deducir de nuestros pronunciamientos que hayamos venido a abogar por dicha recepción.

Recapitulando, por tanto, cuanto llevamos dicho en este fundamento, cumple concluir que, teniendo presentes las consideraciones expuestas, hemos de estimar los motivos de casación examinados; pero -ciertamente- sólo en los particulares relativos a los extremos que estamos analizando, esto es, en lo atinente la clasificación del contratista y a la exigencia de publicidad europea (motivos sexto: subapartado segundo y séptimo: subapartado segundo)".

Pese a que el cuarto motivo del recurso, denuncia la infracción del artículo 24 de la CE en relación con los artículos 3 y 4 del RDLegislativo 2/2008, es lo cierto que lo que se sostiene es que la anulación de la adjudicación del programa, del proceso de selección, no debe conllevar necesariamente la anulación del programa ni de la ordenación o planeamiento.

El motivo debe ser desestimado, a este respecto y en cuanto a la estrecha relación entre tales actuaciones que justifica la solución adoptada, hemos concluido en la Sentencia de 27 de Mayo de 2015, Rec. 2421/2013 , que "Son correctas, por consiguiente, las apreciaciones de la Sala de instancia que ya antes dejamos consignadas (FD 20: la contratación por sí sola no se sujeta a la acción pública; pero como, en el caso que venimos examinado, la contratación integra una programación que contiene elementos determinantes de carácter exclusivamente urbanístico y en el ter formativo de estos complejos mecanismos de gestión indirecta los aspectos contractuales involucran necesariamente elementos urbanísticos, no cabe tratar de diseccionar o separar esos dos elementos que explican la realidad jurídica del programa).

Y se ajustan perfectamente, además, a lo que tenemos establecido y venimos reiterando, entre nuestras más recientes resoluciones, en sendas sentencias recaídas en la misma fecha. Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 :

"Aun concurriendo esa diferencia teórica entre los instrumentos de ordenación y los de gestión urbanística, el procedimiento para la Adjudicación del Programa presenta diferentes fases, que guardan una indisoluble relación y conexión, de modo que vicios en la adjudicación del Programa afectan también a la ordenación urbanística propuesta por el adjudicatario, aunque ésta deba ser aprobada definitivamente, en virtud de la distribución de competencias, por la Administración autonómica".

Al declararse haber lugar al tercer motivo del recurso de casación, no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existen razones para imponer las de instancia a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, en aplicación de los artículos 95.3 y 139 de la Ley de la Jurisdicción .