STS 2014/2016, 19 de Septiembre de 2016

Ponente:MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Número de Recurso:1824/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:2014/2016
Fecha de Resolución:19 de Septiembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de septiembre de 2016

Esta Sala ha visto constituida la Sección Tercera por los magistrados al margen relacionados, el recurso de casación número 1824/2010, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en la representación que ostenta de CINEMANIA SL contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2010 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 671/2008 . Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento contencioso-administrativo número 671/08, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 13 de enero de 2010 desestimando el recurso promovido por Cinemania SL, contra la desestimación presunta del recurso de alzada, expresada posteriormente por resolución de 4 de mayo de 2009 de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, contra resolución de 21 de noviembre de 2007 del Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información por la que se determinó el grado de cumplimiento por la recurrente de la obligación de inversión en el ejercicio 2006, en la financiación de obras cinematográficas.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, la sociedad Cinemania SL presento recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la sociedad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y mediante escrito de 28 de abril de 2010 interpuso recurso de casación en el cual expuso un único motivo de casación:

Único: Al amparo del art.88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art.8 del Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio , por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles.

Terminando por suplicar dicte sentencia que desestimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida, y en consecuencia declare que pueda ser aplicado el excedente en los términos del escrito de demanda presentado.

CUARTO

Admitido el recurso de casación, la Administración del Estado presentó escrito de oposición al recurso en fecha 1 de diciembre de 2010 en el que suplica dicte sentencia que acuerde la desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas a la mercantil recurrente.

QUINTO

Se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2012, fecha en la que se suspendió el señalamiento a fin de oír a las partes en el término de diez días para que pudieran alegar sobre la incidencia que pueda tener en el presente procedimiento la Cuestión de Inconstitucionalidad núm 546/2010, planteada por esta Sala por Auto de 9 de diciembre de 2009 en el recurso 1/104/2002 "en relación con el art. 5.1 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, por posible vulneración del art. 38 de la CE ."

La representación procesal de la recurrente y el Abogado del Estado manifiestan que se debe acordar la suspensión del curso del procedimiento hasta el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

SEXTO

Mediante Providencia de 19 de abril de 2012 se suspende el trámite del procedimiento hasta la resolución de la Cuestión de Inconstitucionalidad número 546/2010, planteado en el recurso 1/104/2004.

SÉPTIMO

Dictada sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de marzo de 2016 , se ha traído testimonio a los autos.

OCTAVO

Por Providencia de 12 de abril de 2016 se alza la suspensión que venía acorada y se da traslado a las partes para que puedan alegar lo que a su derecho convenga.

El Abogado del Estado manifiesta que la STC confirma su criterio de que el art. 5.1 de la Ley 25/1994 no vulnera la Constitución, por lo que procede la continuación del procedimiento, con desestimación del recurso de casación interpuesto.

La parte recurrente no realiza manifestación alguna.

NOVENO

Se señaló nuevamente para votación y fallo del recurso el día 13 de septiembre de 2016, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Constituye el objeto del presente recurso la Sentencia de 13 de enero de 2010 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Madrid, Sección Octava , por la que desestimó el recurso interpuesto por la actual recurrente, «Cinemanía, S.L.» Esta entidad impugnó la resolución administrativa por la que se determinaba el grado de cumplimiento de la obligación de inversión para la financiación de obras cinematográficas, obligación prevista en el artículo 5 de la Ley 25/1994, de 12 de julio , por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva, y que ha sido desarrollada en el Real Decreto 1654/2004, de 9 de julio.

La Sala de instancia, después de identificar el acto recurrido, fundamenta su decisión de este modo:

[...]La resolución originaria impugnada parte de reconocer que la actora ha cumplido su obligación de financiación del 5% en obras europeas para el ejercicio de 2006, impuesta por el art. 5.1 de la Ley 25/1994 . La controversia la plantea la demandante en que dicha resolución distinga el grado de cumplimiento (y en consecuencia, el excedente que puede aplicar para el ejercicio siguiente) en la inversión en obras en lengua europea y de la inversión en obras en cualquiera de las lenguas oficiales española.

[...] La diferencia interpretativa parte de que la actora entiende que no cabe distinguir entre obras financiadas en lengua oficial española y en lengua europea a los efectos del cómputo de financiación, mientras la Administración entiende que sí procede, en atención a que la normativa distingue entre uno y otro tipo de obras a los efectos de dicha financiación, lo que debe extenderse igualmente a su cómputo

Escaparía a la lógica de la norma y al deber de verificación que al Ministerio le incumbe el que si establece la diferenciación en la financiación, no proceda hacer lo propio en el cómputo o desglose de la misma, lo que de por sí vuelca en principio la balanza a favor de la interpretación dada por la Administración, pues casa mal el que se realice la distinción a unos efectos y no a otros meramente contables o verificadores, y entendemos que se encuentra en el espíritu de la norma la obligación de financiación como única pero desglosada en dos partes diferenciadas, de la cual debe hacerse el debido reflejo al momento de verificar el cumplimiento de ambas partes

Por lo dicho, nos encontramos con que lo que existe es una sola obligación, pero con dos partes diferenciadas, por lo que lógico y jurídico es que el cómputo diferencie entre esas dos partes que integran el cumplimiento de aquélla única obligación

[...]Desde el momento en que, aun existiendo una sola obligación, ésta se refiere a una financiación, que viene diferenciada en dos partes, es lógico que el cómputo o desglose de aquella también se haga en dos partes, pues los efectos contables deben responder a las distinciones que la obligación a cumplir tiene.

El art. 7.2 a) del Real Decreto 1652/2004 dispone que "en todos los casos, se descontará de la financiación aportada a cada obra:

a) El importe de las ayudas públicas obtenidas por el operador o la sociedad productora, filial o matriz de éste, en la cuantía que les corresponda en función de su porcentaje de participación en la producción de la obra".

Por tanto, al hacerse referencia a cada obra, es obvio que habrá que examinar una a una y, de esta forma, se puede diferenciar perfectamente lo que corresponde, según sea europea o española. La diferenciación que decimos, se debe interpretar en conexión con la distinción que realiza el propio art. 5.1 de la Ley 25/1994 , que, como hemos visto, no ofrece dudas interpretativas en cuanto al establecimiento de la obligación de invertir el 5% de los ingresos del ejercicio anterior en la financiación de obras europeas, el 60% del cual deberá serlo en obras de lengua oficial española y el 40% en obras europea .

Por lo tanto, si la financiación debe diferenciar los tipos de obras en europeas o españolas, no se explica porqué su cómputo no debe hacerlo, y más cuando es necesario descontar las ayudas públicas según vayan destinadas a uno u otro tipo de obra audiovisual, lo que redunda en la necesidad de separar ambos cómputos.

No cabe entender que la interpretación expuesta lesione el derecho comunitario, cuando la Directiva 1989/552, antes citada, establece en uno de sus considerandos la posibilidad de que los Estados puedan primar las obras en una u otra lengua, que es lo que se hace con la obligación de financiar al 60% de ese 5% obras en lengua oficial español

[...] Se alega en la demanda la infracción del artículo 8 del Real Decreto 1652/2004 , en lo relativo al modo en que ha de aplicarse el excedente del ejercicio anterior al cumplimiento de la obligación de inversión. Se considera que la interpretación que se hace a este respecto por la Comisión Interministerial es innecesariamente restrictiva al estar ajustada estrictamente literal.

[...] Al atacarse la interpretación literal de este artículo se está olvidando lo que disponen los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil . La interpretación de una norma ha de realizarse según el "sentido propio de sus palabras", lo que nos lleva a una interpretación literal de la misma. Sólo cuando no hay esa claridad expositiva (lo que aquí no sucede pues la norma no ofrece duda alguna), es cuando puede acudirse a otros medios de interpretación. En consecuencia, aquí ha de hacerse esa interpretación literal y, por ello, no cabe pretender ir agregando los superávits generados en sucesivos ejercicios cuando en ellos no se produzca un déficit en el cumplimiento de la financiación del 5%, que es lo que pretende hacer la recurrente para el ejercicio de 2006. Precisamente lo que la norma prevé es la posibilidad de aplicar la inversión de un ejercicio al inmediatamente siguiente o al inmediatamente anterior, para cubrir déficits en ese ejercicio siguiente o anterior y sólo en ello .

Lo que la norma no permite, y ello no es una interpretación restrictiva, sino literal, es acumular sucesivos superávits para aplicarlos a ejercicios posteriores. En consecuencia con esa interpretación no se está excediendo de las previsiones legales, sino que se está cumpliendo rigurosamente lo dispuesto en ellas

[...] Se hace referencia en la demanda a un supuesto en el que, según ella, la Administración siguió un criterio diferente, en virtud de una resolución sancionadora. Sin embargo, el término comparativo es inidóneo, ya que el supuesto que cita la actora no es un caso, como el suyo, de verificación de la inversión realizada, sino de actuaciones realizadas en cumplimiento de lo dispuesto en una resolución sancionadora, en la que se acordó para evitar el incumplimiento por un operador de sus obligaciones en el ejercicio de 2001 que la misma se cubriese con los superávits de ejercicios posteriores. Por lo tanto, una cosa es la aplicación de las normas de verificación y la posibilidad de aplicar los beneficios en ellas previstos, y otra, distinta, lo que se acuerde en un procedimiento sancionador con el fin de reconducir la actividad del sancionado a la legalidad vigente. Desaparece con ello el término comparativo y, por extensión, la posibilidad de alegarse vulneración a la igualdad, pues ante situaciones diferentes se están dando soluciones diferentes (por todas, STC 14/1985, de 2 de febrero ).

[...] También se alega en la demanda que existe discriminación por razón de la nacionalidad

No se tiene en cuenta, por la parte actora, que son las mismas normas comunitarias las que permiten tratar en forma distinta la obra española y la europea, en determinados casos, ya que, como hemos visto, la Directiva 1989/552/CEE, 3 de octubre, sobre coordinación de políticas legislativas y reglamentarias sobre radiodifusión televisiva, establece en su preámbulo la posibilidad de primar lenguas propias de cada estado miembro.

SEGUNDO

El recurso de casación se ampara en un único motivo, formulado bajo el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 8 del citado Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio , por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles.

La recurrente considera que la Sentencia de instancia infringe esta norma en lo que se refiere al modo en el que deben aplicarse los excedentes de inversión de ejercicios anteriores, pues, por un lado, no permite la agregación del superávit generado en sucesivos ejercicios, y, por otro, exige que ese superávit sea aplicado en proporción a los porcentajes de inversión en obras europeas y españolas. Esta interpretación de la Sala contraría las previsiones de la Ley 25/1994 y no es acorde con su finalidad ni con el carácter estacional de la producción cinematográfica.

Añade que el denominado «criterio de la agregación del superávit» fue aplicado por la Administración respecto de algún otro operador, por lo que se produce un trato desigual en perjuicio de la recurrente con vulneración del principio de igualdad.

La impugnante alude asimismo a la discriminación por razón de nacionalidad en la diferencia de tratamiento entre las producciones en lenguas españolas y europeas. Señala que los artículos 6 y 7 del Real Decreto no distinguen entre estos tipos de obras, y concluye afirmando que el diferente trato conculca diversos principios de Derecho comunitario, tales como la prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad y de la concesión de ayudas estatales dirigidas a beneficiar la industria nacional ( artículos 12 y 87 del Tratado CE ).

TERCERO

El recurso no puede estimarse.

En primer lugar, el artículo 8 del Real Decreto contiene las normas de imputación temporal de las inversiones impuestas en el artículo 5 de la Ley 25/1994 a las operadoras televisivas. La obligación de las operadoras consiste en destinar cada año, a la financiación anticipada de la producción de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeos, una cantidad equivalente, como mínimo, al 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior. La regla general que resulta del mencionado artículo 8 consiste en la imputación de las inversiones al ejercicio económico en que se efectúen, pero admite por excepción, a causa de las condiciones que afectan a la producción cinematográfica y televisiva, la aplicación de un 20% de la inversión a la anualidad anterior o a la anualidad siguiente. Las inversiones, por tanto, tienen una vigencia limitada al año de su realización y, excepcionalmente, a la anualidad inmediata anterior o posterior.

El propósito de la recurrente es el de aplicar los excedentes aunque no exista déficit y de manera acumulativa, lo que supondría la creación de una especie de fondo de excedentes que podría ser utilizado en caso de que un año la inversión no alcance la suma exigida. Pero, como advierte la Sala de instancia, esta forma de operar es contraria a la literalidad de la norma, puesto que supondría aplicar el superávit producido en un ejercicio no al que le sigue inmediatamente, sino a otros posteriores. Además, resultaría incoherente con la finalidad que late en la regulación, que es la de permitir, de forma excepcional, la aplicación del excedente solo en el año anterior y el posterior con objeto de compensar una inversión puntualmente deficitaria a causa de las especiales circunstancias que afectan al proceso de producción de dicha clase de obras.

En segundo lugar, la inversión a que están obligadas las operadoras debe diversificarse en producciones en lenguas españolas y europeas en una proporción del 60 y el 40%, tal como prevé el artículo 5.1 de la Ley. La pretensión de la recurrente consiste en que esta proporción no haya de respetarse cuando se trate de aplicar los excesos de inversión producidos en otros años.

Pero también mediante esta postura se soslaya el cumplimiento del precepto legal, dado que si se permite aplicar el superávit del año anterior de manera indiferenciada a producciones en lenguas españolas o europeas, entonces la proporción que debe guardar la inversión se vería alterada. Así pues, es correcto distinguir, o desglosar, el superávit entre el que sería eventualmente utilizable en uno y otro tipo de producciones.

En tercer lugar, la vulneración del principio de igualdad que alega el recurrente se fundamenta en un término de comparación que no resulta válido. Se refiere a la imputación del exceso de inversión, en el seno de un procedimiento sancionador, a una anualidad anterior en más de un año.

No advierte la Sala que el trato dispensado por la Administración en ese caso sea comparable al que pretende para sí la recurrente, que postula la aplicación de los excedentes para años posteriores y sin diferenciación entre producciones en lenguas españolas y europeas. Pero, en todo caso, la infracción legal que, en principio, supone la aplicación del exceso de inversión al déficit de una anualidad no inmediatamente anterior, no confiere un derecho a la recurrente para exigir el mismo tratamiento, ya que es doctrina constante que no existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 157/1996, de 15 de octubre, 78/1997, de 21 de abril, 34/2002, de 11 febrero, 154/2003, de 17 julio, y otras; y de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, RC 10016/2003, 25 de septiembre de 2008, RC 6795/2005, y 11 de diciembre de 2008, RC 1461/2006, por citar algunas de las muchas que siguen la misma doctrina).

En cuarto lugar, las vulneraciones del Derecho comunitario a que alude el recurrente por la disparidad de trato a las producciones en lenguas españolas y europeas, en particular las de los artículos 12 y 87 CE , han de decaer ante la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2009, C- 222/2007 . Esta Sentencia, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por esta Sala del Tribunal Supremo, declaró: Primero, que «el artículo 12 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una medida adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que obliga a los operadores de televisión a destinar el 5% de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas y, más concretamente, el 60% de dicho 5% a obras cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales de dicho Estado miembro»; y, segundo, que «el artículo 87 CE debe interpretarse en el sentido de que una medida adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que obliga a los operadores de televisión a destinar el 5% de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas y, más concretamente, el 60% de dicho 5% a obras cuya lengua original sea cualquiera de las lenguas oficiales de este Estado miembro no constituye una ayuda del Estado en beneficio de la industria cinematográfica de ese mismo Estado miembro».

Por último, es necesario aludir a la Sentencia 35/2016 del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 en la que el Tribunal resuelve la cuestión de inconstitucionalidad número 546/2010 planteada por esta Sala en el recurso 1/ 104/2004 interpuesto por UTECA, y declaró:

De un modo más específico, desde el Tratado de Maastricht, que introdujo el entonces art. 128 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, actual art. 167 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), la cultura se ha convertido en una de las políticas de la Unión, que debe contribuir "al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, dentro del respeto a su diversidad nacional y regional, poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural común" (apartado 1) y favorecer "la mejora del conocimiento y la difusión de la cultura y la historia de los pueblos europeos" (apartado 2), complementando de este modo las actuaciones que deben desarrollar prioritariamente los Estados miembros, de acuerdo con el art. 6 c) del mismo TFUE .

De todo ello resulta la legitimidad constitucional del fin perseguido por la norma, tanto en lo que se refiere a la promoción de la industria cinematográfica y audiovisual española, como en lo que se refiere a la del resto de países europeos (con implícita exclusión de otras).

En este sentido, la protección de esta industria, española y europea, frente a poderosos competidores externos (no europeos) no puede merecer tampoco ningún reproche, desde esta perspectiva constitucional.

b) Tampoco puede dudarse de la adecuación de la medida cuya constitucionalidad se cuestiona al fin perseguido por la norma. La inversión forzosa, impuesta por la ley, de cierta cantidad de dinero cada año en la financiación de películas y obras audiovisuales españolas y europeas, cuyo componente cultural ya hemos destacado, evidentemente contribuye a promocionar la cultura y la identidad e identidades europea/s y española/s ínsita en esas obras.

CUARTO

Procede, en suma, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, limitando la cantidad hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- DESESTIMAR el recurso de casación número 1824/2010, interpuesto por «Cinemanía, S.L.», contra la sentencia de fecha de 13 de enero de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Madrid, Sección Octava, dictada en el recurso 671/2008 . 2.- Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso, en los términos indicados en el último de los razonamientos jurídicos de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.