STS 711/2016, 21 de Septiembre de 2016

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Septiembre 2016
Número de resolución711/2016

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 1ª), con fecha 5 de noviembre de 2015 , en causa seguida contra Manuel por delito continuado de abuso sexual y amenazas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, siendo parte recurrente el acusado Manuel representado por el Procurador Sr. D. Ignacio Argos Linares,y estando la recurrida Ofelia representada por la Procuradora Dª. Amalia Jiménez Andosilla.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Santander, incoó Diligencias Previas con el número 2854/2013 contra Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander (Sección 1ª, rollo 7/2015) que, con fecha 5 de noviembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: El acusado Manuel , mayor de edad y sin antecedente penales, frecuentaba el mesón "Dos Pozos y Jimena, sito en Santa Cruz de Bezana, que los padres de la menor Belen . explotaban y con los que mantenía una relación de amistad desde hacía varios años.

Durante los primeros meses del año 2013 y, en todo caso, antes del 30 de abril de dos mil trece el acusado se aprovechó de la relación de amistad que tenía con los padres de Belen . y con esta última , nacida el NUM000 y por tanto de NUM001 años de edad, quien solía sentarse sobre las rodillas del acusado cuando éste se encontraba sentado en una mesa del mesón para jugar con su móvil y , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, al menos en dos ocasiones le introdujo su mano por dentro de la ropa interior de la niña presionándole la vagina con su dedos. Este mismo hecho se repitió, al menos, en una ocasión en el domicilio del acusado sito en la localidad de San José de Cacicedo, donde la menor Belen . y su hermano mellizo habían acudido con el acusado para bañarse en la piscina climatizada de éste; cuando el acusado le cambió el traje de baño.

SEGUNDO: El 22 de junio de dos mil trece don Edemiro , amigo de los padres de Belen . y por indicación de Domingo , habló con el acusado Manuel en relación con los presuntos tocamientos a Belen para que pidiera perdón, a lo que el procesado le respondió "no voy a pedir perdón por lo que no hice y si tira para adelante y me jode la vida, igual le tengo que pegar un estacazo".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Manuel como autor directo y responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 300 metros de la menor Belen ., de su domicilio, colegio o cualquier lugar en el que se encuentre y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, durante 10 años y libertad vigilada durante cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. En cuanto a la responsabilidad civil indemnizará a la víctima Belen . en la cantidad de 8.000 euros en concepto de reparación del daño moral, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 de la L.E.Civil . Asimismo se le condena a Manuel como autor de una falta de amenazas, a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del C.P . Se le impone al acusado las costas procesales causadas".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, por la representación de Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por vulneración de normas esenciales del procedimiento causante de indefensión ( artículo 24.1 CE ).

  2. - Por infracción de precepto constitucional, por conculcación del principio de presunción de inocencia y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad ( artículo 24.1 CE ).

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular, recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de julio de 2016, en fecha 21 de julio del corriente se dictó Auto acordando el término de veinte días más de prórroga para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Santander dictó sentencia el 5 de noviembre de 2015 por la que condenó a Manuel a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por D. Domingo y Dª. Ofelia como acusación particular, y como autor de una falta de amenazas.

La sala sentenciadora en síntesis declaró probado respecto al delito de abusos sexuales, único pronunciamiento de condena controvertido en el recurso, que el acusado Manuel en los primeros meses del año 2013 y, en todo caso, antes del 30 de abril de dos mil trece, mientras se encontraba sentado en una mesa del mesón que regentaban los padres de la menor Belen ., de cuatro años de edad en aquel momento, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, al menos en dos ocasiones introdujo su mano por dentro de la ropa interior de la niña mientras ella jugaba con su móvil, y le presionó la vagina con su dedos. Este mismo hecho se repitió al menos en una ocasión en el domicilio del acusado, al que ella y su hermano mellizo habían acudido para bañarse en la piscina.

Por Manuel se interpuso recurso frente a la condena por el delito continuado de abuso sexual, que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, por cauce de los artículos 582 LECrim y 5.4 LOPJ , y con apoyo en los artículos 24.2 CE , 473 LECrim y 238 y 240 LOPJ , denuncia infracción de las normas procesales determinante de indefensión.

En esencia se alega que la declaración que la menor víctima de los hechos prestó en el acto del juicio oral, única en todo el proceso judicial y en la que se basó el pronunciamiento de condena, no quedó grabada en el soporte audiovisual que documentó la vista oral, sin que fuese redactada un acta complementaria de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1º y 5º LECrim, lo que sostiene le ha causado indefensión que justifica la nulidad de lo actuado.

La declaración de la niña, de NUM001 años de edad a la fecha de los hechos y seis al momento de celebrarse el juicio oral, se desarrolló a puerta cerrada. Según explica la Sala sentenciadora " Para garantizar los intereses de la menor y respetar los derechos constitucionales del acusado la exploración se realizó mediante video conferencia interna, encontrándose la menor en otra Sala diferente a la de la celebración del juicio oral sin confrontación visual con el acusado y en presencia de su padre quién previamente había declarado como testigo. Las preguntas se le formularon a través de la presidencia quien también le formuló las preguntas que las partes solicitaron, tanto de la acusación como de la defensa."

No se recoge ni en el acta del juicio ni en la sentencia, ni siquiera el recurso insinúa, que la defensa del acusado formulara protesta alguna por la forma en que se acordó practicar esta prueba.

Esta Sala tiene una consolidada doctrina que condensa la STS 675/2016 de 22 de julio que a su vez se remite a la 598/2015 de 14 de octubre , acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado.

Tal doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, porque la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio. Por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico ( STS 71/2015 de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre ). Sin embargo el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia en delitos que atentan a su indemnidad sexual.

Como destacaba la citada STS 598/2015 , el artículo 39.4º CE dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". En este orden de cosas el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño". Y la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino , entendió que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".

La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d )].

La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes de octubre del pasado año 2015, modificó varios artículos de la LECrim . Entre ellos, dentro del capítulo destinado al modo de practicar las pruebas durante el juicio oral, el artículo 707, según el cual "la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación."

Es una norma que pretende evitar o reducir al máximo la victimización secundaria de los menores de edad, con la correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado, especialmente los referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.

En este caso se garantizó en la medida de lo posible la incolumidad de la menor, en tanto que sus manifestaciones no se hicieron en presencia directa de las partes ni en confrontación personal o visual con ellas, sino a través de videoconferencia. Y se aseguró asimismo la inmediación propia del juicio oral y el derecho de contradicción de la defensa al permitir su intervención para hacer, a través de la Presidenta del Tribunal, las preguntas que considerase atinentes a su derecho y que fueran consideradas pertinentes por aquélla. Por lo que ningún déficit de garantías puede apreciarse en este aspecto.

TERCERO.- El déficit que destaca el recurso lo es respecto a la documentación de esa prueba. La declaración de la menor por un fallo del sistema no quedó grabada, y el acta que respecto a la misma se levantó, no se acomodó a lo legalmente preceptuado.

Al referirse a la documentación del desarrollo del juicio oral en el procedimiento abreviado, el artículo 788 LECrim se remite íntegramente a lo dispuesto en el artículo 743 del mismo texto. Este establece: " 1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. 2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente. 3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. 4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas. 5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta , haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes".

La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos, si bien se admite la combinación de grabación con acta cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (art. 743.3). Cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos (artículo 743.4), que solo podrá ser manuscrita cuando se carezca de aquellos. En cualquier caso, cuando el Secretario (ahora Letrado de la Administración de Justicia) no pueda contar con mecanismos de grabación o los disponibles no puedan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado, el acta ha de ser sometida al control de las partes, que podrán efectuar las reclamaciones que estimen pertinentes, y quienes firmarán la misma junto con el Tribunal.

CUARTO.- En este caso el fallo en el sistema que imposibilitó la grabación, entre otras, de la declaración de la menor, ha de recibir el mismo tratamiento que los supuestos de ausencia de sistema de captación de imagen y sonido. En consecuencia lo procedente hubiera sido, una vez detectado el fallo en el momento, que el acta que se extendiera apareciera suscrita por las partes. No fue así pues dicho acta, pese a que la misma recoge el defecto de grabación, fue suscrita únicamente por el Letrado de la Administración de Justicia, lo que infringió lo preceptuado en el artículo 743.5 LECrim .

Ahora bien tal irregularidad carece de entidad suficiente para acarrear la consecuencia anulatoria que se postula.

De un lado, no existe elemento alguno que respalde la sospecha que introduce el recurso según el cual el defecto de grabación solo se detectó una vez que la defensa del acusado solicitó una copia de la grabación con el fin de preparar el recurso de casación, y entonces se confeccionó el acta que incorporó un resumen de la declaración de la menor. Se trata de una insinuación huérfana de cualquier corroboración que pueda otorgarle verosimilitud.

Su ubicación en las actuaciones, que se encuentran debidamente numeradas, representa un importante indicio en contra. Pero es que además, según se recoge en el acta y se comprueba en el DVD que recogió la grabación, el defecto no solo afectó a la exploración de la pequeña, sino también a las declaraciones del acusado y las del padre de aquélla que intervino como testigo. Y sin embargo estas declaraciones están recogidas como las restantes testificales que sí se grabaron, especificando qué parte preguntaba y recogiendo acto seguido la respuesta con la misma técnica que la seguida con las otras declaraciones y similar nivel de detalle, lo que descarta la tesis del recurrente.

Es cierto que al documentar la exploración de la menor no se especifica la intervención de las partes en el interrogatorio, lo que es acorde con la manera en que, según explicó la sentencia recurrida, se desarrolló éste: " Las preguntas se le formularon a través de la presidencia quien también le formuló las preguntas que las partes solicitaron, tanto de la acusación como de la defensa " . Así consta que todas las preguntas las formuló la Presidenta y a continuación se recogen las respuestas que la niña facilitó. Es cierto que no se especifica a quien correspondió la iniciativa de los distintos puntos del interrogatorio, pero lo allí relatado coincide con el análisis que respecto al contenido de esta declaración incorpora la sentencia recurrida.

En palabras de la STS 55/2015, de 16 de marzo , "la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero , FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso ".

Y no está de más destacar, como dijimos en la STS 464/2015 de 7 de julio , que se remitía a su vez de la 503/2012 de 5 de junio , que "la grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación. En ningún caso, la grabación del juicio implicará que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Así lo reseña entre otras la STS 503/2008, de 17 de julio , Fundamento de Derecho Segundo. Incluso a efectos de un recurso de apelación tampoco se puede exacerbar su valor ( STC 120/2009, de 18 de mayo ) ..."

En este caso el Letrado de la Administración de Justicia que intervino en las actuaciones, al detectar el fallo en la grabación, debió haber dado entrada a las partes en el acta correspondiente a los extremos no grabados, a los efectos previstos en el artículo 743.5º LECrim . Al no hacerlo les hurtó la oportunidad de controlar su contenido. Sin embargo, en el único extremo cuestionado, el de la declaración de la niña, las respuestas que se le atribuyen coinciden en lo esencial con la descripción que de tal declaración hizo la sentencia, y ni siquiera el recurso cuestiona que difieran de las que dio la pequeña. El déficit de contradicción en el acta no da cabida a supuestos defectos en la práctica de ese interrogatorio, del que destaca el recurso "la sugestividad con que se fue guiando a la niña en su declaración". De haberse producido el alegado defecto en la práctica de la prueba, lo lógico es pensar que la defensa hubiera hecho constar su protesta (aunque se hubiera omitido en el acta) y el recurso no dice que esa protesta se hiciera ni destaca aspecto concreto alguno que pudiera avalar sus insinuaciones. Es más, el DVD que documenta el juicio recoge íntegramente el trámite de conclusiones y el informe del defensor del acusado, y en ningún momento aludió a esta cuestión. Cierto es que el recurso de casación ha sido formalizado por otra letrada, sin embargo ello no es óbice para que ésta haya podido recabar cuanta información pudiera ser de interés de quien le traspasó la dirección letrada.

El recurso aprovecha la irregularidad citada para deslizar una serie de sospechas respecto a un vicio en la práctica de la prueba, que han quedado huérfanas del mínimo respaldo, por lo que no se aprecia la indefensión que pudiera justificar la nulidad que el recurso reivindica.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso, también por vía de los artículo 852 LECrim y 5.4 LECrim , denuncia infracción de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, del artículo 24 CE .

Sostiene el recurrente que la prueba de cargo en la que la Sala sentenciadora apoyó su pronunciamiento de condena, la declaración de la menor que describió haber sido objeto de tocamientos por parte del acusado cuando jugaba con él en el bar que regentan sus padres y al cambiarle la ropa con ocasión de visitar su piscina, presenta fisuras que merman su capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre , 375/2015 de 2 de junio o 172/2016 de 2 de marzo ) la invocación en casación de la garantía fundamental de la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

SEXTO.- La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la menor afectada, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Estas pautas de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

SÉPTIMO.- Resulta incontrovertido que el acusado frecuentaba el establecimiento que regentaban los padres de la menor; que la niña se sentaba en sus rodillas para jugar con el teléfono móvil, o que en ocasiones frecuentaba, junto con su hermano mellizo y el nieto del acusado la piscina instalada en el domicilio de éste. La única cuestión a debate es si se produjeron los tocamientos lascivos que la sentencia describe, a partir fundamentalmente de la declaración de la pequeña, de NUM001 años a la fecha de los hechos, y seis años y ocho meses a la fecha del juicio oral.

Resalta el Tribunal como efecto directo de la inmediación de la que esta Sala de casación carece, que el testimonio de la menor fue "espontáneo, como algo vivido, no exagera y es acorde con su edad" . Además descartó " motivos espurios que pudieran moverla a querer perjudicar gratuitamente a Manuel , de hecho lo identifica como el amigo de su padre, no le guarda rencor"; que "desde que se descubrieron los hechos sus testimonio es persistente, cuenta lo mismo a sus padres y a la psicóloga, no exagera, tampoco añade ni magnifica, no existiendo contradicciones esenciales."

Respecto al último aspecto, el de la persistencia, es valorada en atención al conjunto de manifestaciones que por una u otra vía constan efectuadas por la menor, y no solo respecto a las prestadas en el proceso, en el que, en su propio interés y con el objeto de preservar su indemnidad moral solo intervino en el acto del juicio oral, lo que no merma su valor. Sin embargo no puede obviarse que cuando en este caso la niña declaró como lo hizo en el acto del juicio, previamente había hablado sobre la cuestión con sus padres, con la psicóloga del CAVAS y con la del equipo psicosocial adscrito a los juzgados. Y según explica la sentencia de instancia, en los dos primeros casos su relato no fue íntegramente espontáneo. Por propia iniciativa la niña contó a su madre una madrugada tras haber estado en casa del acusado " que Manuel le tocaba la pesetina " señalándose por debajo del pañal; dos o tres días después le contó que fue en el bar y en la piscina y repitió el mismo gesto. La lógica alarma de sus progenitores les empujó a cerciorarse del alcance de las revelaciones de la niña antes de someterla a la dura experiencia de un proceso. Por eso acudieron a la psicóloga del CAVAS, que departió con la menor en cuatro ocasiones. La grabación de esas entrevistas no se ha conservado, lo que ha impedido al Tribunal y a las partes comprobar cómo se desarrollaron, las entonaciones, reacciones y otros aspectos no perceptibles en la mera transcripción del diálogo. En cualquier caso esas trascripciones y el informe de la psicóloga permiten comprobar que hasta la tercera entrevista de las cuatro que mantuvo con la niña, ésta no habló de los tocamientos. Finalmente en el acto del juicio, dos años después, fue capaz en un solo acto de integrar en su relato los elementos de incriminación que la Sala ha tomado en consideración. Estos factores debilitan el parámetro de la persistencia, y , unidos a la corta edad de la afectada, también el de la ausencia de incredibilidad subjetiva, que en todo caso permite descartar que la experiencia haya ocasionado un efecto traumático en la pequeña.

Lo expuesto obliga a exigir un mayor rigor en el aspecto de la verosimilitud, y especialmente la que afecta a la coherencia interna del relato. Y decimos esto ante la debilidad de los elementos externos de corroboración que la Sala sentenciadora consideró como tales, en ausencia de alguno de carácter mínimamente objetivo. De un lado el testimonio de los progenitores no pasa de ser un mero testimonio de referencia que no puede aportar nada más que aquello que la niña les contó. La intervención de la psicóloga del CAVAS, el segundo de los elementos de corroboración tomados en cuenta por el Tribunal sentenciador, cristalizó en un dictamen sobre la credibilidad del testimonio de la niña que avaló como creíble. Este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de la menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, pero no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de una sintomatología sugerente de la realidad del hecho objeto de prueba, que en este caso no se da, porque afortunadamente la pequeña no presenta secuela alguna, ni ha necesitado especial atención terapéutica.

En cuanto a la coherencia interna del relato, ha resultado constatado, y el propio acusado admitió, que frecuentaba el establecimiento que regentaban los padres de la niña. Que jugaba con ella, en concreto la sentaba sobre sus rodillas mientras ella se entretenía con su móvil. También que la pequeña y su hermano acudían a la piscina instalada en su domicilio. Si bien este último espacio, aunque compartido por otras personas, podía facilitar una situación de mínimo aislamiento que propiciara algún tocamiento como el que se describe, no ocurre lo mismo con el otro escenario en el que se ubican los hechos. Escapa a la lógica que unos tocamientos lascivos como los que se afirman se produjeran en un espacio público, a presencia de los progenitores de la menor y del público en general.

La parquedad descriptiva del testimonio de la menor, probablemente debida a su corta edad, ha dejado fuera del mismo cualquier referencia a concretas circunstancias en relación a los hechos a través de las cuales su relato hubiera podido obtener corroboración. Datos que permitieran deducir fundadamente que el acusado aprovechó algún momento de especial aislamiento que hubiera podido justificar que ninguna persona advirtiera los tocamientos o le ofreciera una mínima garantía de que así fuera. Respecto al episodio en el domicilio del acusado, había otras personas en el inmueble, y en el bar los hechos se habrían desarrollado en el espacio de acceso público y sin embargo nadie los detectó. Pueden barajarse distintas hipótesis, pero ninguna rebasa el listón de la mera especulación.

Todo lo expuesto mina la fuerza incriminatoria del testimonio de la menor como prueba única que es, que de esta manera se diluye para dejar cabida a la duda razonable respecto a los hechos, lo que supone que carece de certidumbre racional bastante para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

El segundo motivo se va estimar, y con él el recurso.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS ESTIMAR el recurso de Casación interpuesto por la representación de Manuel contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 1ª, de fecha 5 de noviembre de 2015 , en causa seguida contra el mismo, por un delito continuado de abuso sexual y amenazas, casando en parte la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Santander instruyó Procedimiento Abreviado número 2854/2013 por un delito continuado de abuso sexual y amenazas contra Manuel , mayor de edad, con DNI núm. NUM002 y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santander que con fecha 5 de noviembre de 2015 dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Manuel , mayor de edad y sin antecedente penales, frecuentaba el mesón "Dos Pozos y Jimena", sito en Santa Cruz de Bezana, que los padres de la menor Belen . explotaban y con los que mantenía una relación de amistad desde hacía varios años.

No consta que durante los primeros meses del año 2013 y, en todo caso, antes del 30 de abril de 2013 el acusado, aprovechando la relación de amistad que tenía con los padres de Belen . que en aquel momento contaba NUM001 años de edad, quien solía sentarse sobre las rodillas del acusado cuando éste se encontraba sentado en una mesa del mesón para jugar con su móvil y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, al menos en dos ocasiones le introdujera su mano por dentro de la ropa interior de la niña presionándole la vagina con su dedos. Ni tampoco que este mismo hecho se produjera, al menos, en una ocasión en el domicilio del acusado sito en la localidad de San José de Cacicedo, donde la menor y su hermano mellizo habían acudido con el acusado para bañarse en la piscina.

El segundo apartado del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se ratifica íntegramente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- los acontecimientos descritos en el primer apartado del relato de hechos probados no son legalmente constitutivos de delito alguno, por lo que en aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, procede declarar la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

FALLO

Que absolvemos a Manuel del delito continuado de abusos sexuales del que fue acusado y condenado por la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santander en el Rollo Procedimiento Abreviado 7/2015, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la misma que no se vean afectados por esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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