ATS, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:8132A |
| Número de Recurso | 26/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Estibaliz , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 235/15 , dimanante de los autos de guarda y custodia n.º 686/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Las Palmas.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Solicitada la designación de Procurador del turno de oficio, al ser la recurrente titular del beneficio de justicia gratuita, es designado el Sr. D. Abelardo Miguel Rodríguez González. El recurrido no se ha personado en las actuaciones. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 1 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal, mediante informe de fecha 9 de junio de 2016, solicita la inadmisión de los recursos.
La parte recurrente no ha efectuado los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en juicio verbal de familia, sobre guarda y custodia, procedimiento cuya tramitación viene ordenada en el Libro IV de la LEC por razón de la materia, siendo el cauce de acceso a casación el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1.5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, se dice interponer con base a la infracción de normas aplicables para resolver cuestiones objeto del proceso, alegando interés casacional. Argumenta que la sentencia recurrida vulnera por aplicación o interpretación errónea, la doctrina de la Sala del TS, relativa a la interpretación del art. 146 del CC . Cita como infringidas las SSTS de 21/11/1986 , 26/10/ 2011 y 11/11/ 2013. Alega que se ha producido infracción de la regla de la proporcionalidad.
El recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en dos motivos; el primero al amparo del art. 469.1.2º de LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente por falta de motivación, con infracción del art. 218.2 LEC , 120.3 CE y 24 de la CE . El segundo por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 469.1.4º con vulneración del art. 24 CE .
Los antecedentes son los siguientes: Se interpone por D.ª Estibaliz , demanda sobre guarda y custodia de la menor nacida de la relación mantenida con el demandado, en NUM000 , en la que solicita se le otorgue a ella la custodia, y respecto del régimen de visitas a favor del padre, y el pago de una pensión de alimentos, se reserva la propuesta una vez conocidos los datos personales y patrimoniales del demandado. D. Ángel Jesús , contesta a la demanda, mostrando su conformidad con que la guarda y custodia de la menor se atribuya a la madre, y solicitando un régimen de visitas teniendo en cuenta que la menor reside en las Palmas y él en la península y ofreciendo como importe de pensión de alimentos, 50 euros mensuales, al dejar de percibir los 600 euros que actualmente recibe en noviembre de 2014.
Mediante Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 , se atribuye la titularidad de la patria potestad a ambos progenitores, pero de ejercicio exclusivo para la madre, guarda y custodia a la madre, sin régimen de visitas a favor del padre, y se le impone una pensión de alimentos a favor de la menor de 120 euros mensuales, igualmente se le imponen el 50% de los gastos extraordinarios. En lo que al importe de la pensión se refiere, razona que el demandado se encuentra en situación de desempleo percibiendo poco más de 600 euros mensuales según dijo hasta noviembre. La madre también está en situación de desempleo, viviendo de la pensión que percibe un hijo discapacitado que convive en el hogar familiar así como de la pensión de otra hija. En cuanto a las necesidades de la hija menor, en la vista no se acreditó ningún gasto más allá de los usuales y propios de una menor de aquella edad y estatus social.
Interpuesto recurso de apelación por D.ª Estibaliz , se dicta sentencia por la Audiencia Provincial, desestimándolo y confirmado la sentencia dictada en primera instancia.
El recurso de casación, a pesar de las alegaciones del recurrente no puede prosperar por las siguientes razones: se inadmite por falta de interés casacional por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ).
En efecto, el recurrente lo que hace es mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida al fijar el importe de la pensión. La sentencia recurrida en casación declara «que no se acreditan ingresos más allá del mes de noviembre y los que se acreditan hasta esa fecha sobrepasan en poco los 600 euros, sin que quepa exigir a terceros, como pretende el recurso, que se hagan cargo de la obligación de alimentos otros, que de los gastos que se citan en el recurso es evidente que el relativo al comedor no es un gasto que quepa ser conceptuado como , utilizando las palabras de la sentencia, más allá de los usuales y propios de un menor, e incluso el correspondiente a piscina, en tanto que actividad extraescolar, tampoco puede tener el efecto de aumentar el importe de la pensión, siempre partiendo de que los ingresos del obligado, a mayor abundamiento, no permiten una cantidad mayor».
De esta forma el recurso de casación se formula desde la disconformidad con la valoración de las circunstancias concurrentes, sin que respetadas las mismas exista infracción de la doctrina jurisprudencial invocada.
En definitiva, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el recurso, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones.
La improcedencia del recurso de casación determina en todo caso la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 LEC y dado que no se haya presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no estando personado, no procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Estibaliz , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 235/15 , dimanante de los autos de guarda y custodia n.º 686/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Las Palmas.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y por la Audiencia Provincial a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
