ATS, 21 de Septiembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Septiembre 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta), dictó auto de fecha 25 de febrero de 2016 en el rollo de apelación n.º 87/2015 , acordando no haber lugar a tener por interpuesto el recurso de casación interesado por la procuradora D.ª Olga Muñoz González en nombre de D. Eulalio .
Por la parte mencionada se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
El auto recurrido señala que el cauce elegido por el recurrente -interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales- exige la cita de dos sentencia firmes de una AP o sección de la misma que decidan en sentido contrario a otras dos sentencias firmes de diferente tribunal de apelación, y que la diversidad de respuestas judiciales se produzca en controversias sustancialmente iguales; y concluye acordando no haber lugar a tener por interpuesto el recurso por no apreciar que exista una contraposición real entre las resoluciones citadas.
El recurrente considera que el auto recurrido infringe el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley establecido en el artículo 24 de la Constitución Española al haber asumido la AP las funciones propias del TS, dictando una auténtica resolución de inadmisión que el artículo 483.1 LEC reserva al órgano ad quem una vez presentado el escrito de interposición del recurso; y entiende que el escrito de interposición del recurso reunía los requisitos establecidos en el artículo 481 LEC y que la contradicción denunciada se encuentra en la forma de entender el concepto de variación sustancial previsto en el artículo 775 LEC , sin que dicho precepto exija que las variaciones impidan el cumplimiento de la obligación de alimentos, siendo suficiente con que las mismas tengan una cierta relevancia.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, el art. 480 de la LEC disponía que "Si el recurso o recursos de casación que se hubieren preparado cumplieren los requisitos establecidos en el artículo anterior, el secretario judicial los tendrá por preparados. Si los requisitos no se cumplieren, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la preparación del recurso"; por su parte, el art. 470, referido a la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, se expresaba en semejantes términos. Por tanto, el control de la audiencia era, más bien, de carácter formal, reservado a la comprobación de los requisitos mínimos que había de contener el antiguo escrito de preparación.
Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 37/ 2011 y la refundición o unificación de los tramites de preparación e interposición en uno solo, la decisión sobre la admisibilidad del recurso trasciende de lo meramente formal, atribuyéndose a la audiencia la competencia para controlar no solo los requisitos de tal carácter, sino también los atinentes al fondo del recurso.
Como se explica en el Preámbulo del Acuerdo de los Magistrados de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011 "la decisión de inadmisión del recurso se reserva a la AP, por exigencia constitucional, como propia del ejercicio de la potestad jurisdiccional.
Esta decisión puede ser revisada en queja por la Sala Primera del TS, la cual, a su vez, puede, en caso de ser admitido el recurso por la AP, examinar de nuevo su admisibilidad".
Por lo tanto la Audiencia Provincial ha actuado dentro de las previsiones legalmente atribuidas.
El presente recurso de queja tiene por objeto la inadmisión de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en juicio de modificación de medidas definitivas de divorcio, tramitado por el juicio especial regulado en el Libro IV, por lo que su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC . La resolución del recurso de queja nos obliga, por tanto, a examinar la procedencia del recurso de casación.
La parte recurrente alega como infringido el artículo 775 LEC en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil , y como sentencias contradictorias alude a las de la Sección Vigesimocuarta de la AP de Madrid nº 995/2015, de 25 de noviembre y nº 1183/2010, de 4 de noviembre por un lado , y las de la Sección Vigesimosegunda de la misma AP nº 668/2015, de 30 de junio y nº 180/2013, de 12 de marzo como contradictorias.
El acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011 señala que el concepto de jurisprudencia contradictoria de las AAPP comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de AAPP mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, este elemento exige que sobre el problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una AP que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección distinta, pertenezca o no a la misma AP.
Analizadas las sentencias que se aportan por el recurrente para sustentar su recurso, cabe concluir que el criterio aplicable depende de las circunstancias fácticas de cada uno de los supuestos contemplados. Así, la nº 995/2015 resuelve un supuesto en el que el actor habría perdido su empleo y se encontraba en una situación inestable económicamente y la nº 1183/2010 alude a un cierto descenso en la capacidad económica del progenitor masculino no custodio al haberse quedado en desempleo; frente a la nº 668/2015 que parte de un supuesto en el que el obligado al pago de la pensión de alimentos habría experimentado una apreciable disminución de las retribuciones por trabajo, y la nº 180/2013 que alude a la situación de desempleo del progenitor obligado al pago.
Ninguna de las sentencias mencionadas valoran si el obligado puede o no hacer frente al pago de las pensiones, sino que todas ellas parten de un hecho nuevo que integraría la variación sustancial prevista por la norma, y que centran en la situación económica del obligado -bien por entrar en situación de desempleo bien por una disminución de las retribuciones-; al igual que hace la sentencia recurrida, que valora la situación del recurrente en comparación con la que tenía al tiempo de acordarse la medida, y concluye:
[...] Ciertamente que tras un análisis de las circunstancias que han sido esgrimidas para la modificación de la pensión de alimentos ha de concluirse que el actor sigue manteniendo una capacidad económica de unos ingresos brutos próximos a los 300.000 € anuales, lo que evidencia que las alteraciones por cambio de residencia y pago de un pequeño alquiler no pueden considerarse sustanciales ni inciden en lo que se presupone es necesario para un nuevo reajuste de la pensión de alimentos que ambos progenitores han venido adaptando a las nuevas circunstancias y ya con carácter de permanencia en el convenio privado del año 2011, en coincidencia con el nacimiento de un nuevo hijo para el padre y posiblemente la existencia de una nueva pareja en la vida de la madre.
[...]
Tampoco cabe apreciar una alteración sustancial en las necesidades de los menores [...], por cuanto la renta obtenida por el alquiler de una vivienda que forma parte del patrimonio de los hijos y de la ex esposa no entra dentro de lo que se supone una nueva circunstancia no tenida en cuenta y que presupone una incidencia que exige un reajuste de la medida al respecto adoptada.
Ciertamente que la disminución de ingresos del padre no es objetivamente significativa para que pueda prosperar la demanda modificativa, por cuanto no existe una alteración sustancial de la capacidad económica que conduzca a la necesidad de establecer un reajuste de una medida adoptada en un procedimiento anterior, so pena de desnaturalizar los efectos de la cosa juzgada.
Tanto la sentencia recurrida como las alegadas para fundamentar el interés casacional se centran en valorar la capacidad económica del obligado al pago de la pensión, atendiendo como no podría ser de otra forma a las circunstancias particulares del caso concreto, y ello porque el artículo 775 LEC que se denuncia como infringido alude a un concepto indeterminado -variación sustancial de las circunstancias- que necesariamente deberá precisado y concretado por el juzgador en función de las particularidades fácticas del caso concreto, sin que pueda hablarse de contradicción salvo que los supuestos enjuiciados sean idénticos o existan sólo diferencias irrelevantes, que no es el caso.
Concurre por tanto la causa de inadmisión de inexistencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP por depender el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado de las circunstancias fácticas de cada caso, teniendo en cuenta que la aplicación de la jurisprudencia invocada como contradictoria solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la AP considera probados en la sentencia recurrida
Por todo ello, procede la desestimación de la queja y la confirmación de la resolución recurrida.
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Eulalio contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) de fecha 2 de diciembre de 2015 que se confirma, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
