ATS, 21 de Septiembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:8256A |
| Número de Recurso | 128/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Geronimo , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 11 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3.ª, en el rollo de apelación 317/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 1056/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña.
Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de Geronimo , presentó escrito ante esta Sala personándose como parte recurrente. La procuradora D.ª María Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de D.ª Flora , se ha personado ante esta Sala como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 8 de junio de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 21 de junio de 2016 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida por escrito presentado el 22 de junio de 2016 manifesta su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 4 de julio de 2016, manifiesta que concurren las causas de inadmisión del recurso de casación puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
La parte recurrente formalizó recurso de casación contra la sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación, se estructura en dos apartados o motivos:
El motivo primero, con el siguiente encabezamiento o formulación:
[...] al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por vulneración del artículo 92 del Código Civil y ello en relación con el artículo 39 de la Constitución Española , los artículos 3.1 , 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor modificada en virtud de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de Protección a la infancia ya al adolescencia, así como a la exposición de motivos del Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la responsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia.
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Entrando en la fundamentación del motivo el recurrente alega la existencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo que se opone a la sentencia recurrida. Mantiene la infracción que alega por la atribución de la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, pese a que de las pruebas practicadas fundamentalmente a través del informe psicosocial se obtuvieron los preceptivos informes favorables para la concesión de la guarda y custodia compartida entendiendo que ello suponía el mayor interés para los menores. En el desarrollo argumental del motivo va introduciendo la cita de numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las dos más recientes de 26 de junio y 14 de octubre de 2015 .
El motivo segundo se formula:
[...] al amparo del artículo 477.2.3 de la LEC , por vulneración de los artículos 90 , 91 , 93 , 145 , 146 y 147 del Código Civil , y ello por cuanto en la sentencia de apelación no se ha respetado la proporcionalidad entre los ingresos y las necesidades del alimentista y del alimentante.
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La parte recurrente alega la existencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo que se opone a la sentencia recurrida y cita las sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 21 de octubre de 2015 y 2 de marzo de 2015 .
El motivo primero del recurso de casación incurre en causa de inadmisión por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición por falta de expresión en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es la doctrina jurisprudencial que solicita que la Sala fije o declare vulnerada o desconocida por la sentencia recurrida ( artículos 483.2.2º LEC en relación con los artículos 481.1 y 3 y 477.3 LEC ). La formulación del motivo se limita a la denuncia de infracción normativa, de forma que obliga a la Sala a entrar en la fundamentación del motivo para conocer lo pretendido por la parte recurrente, causa de por sí suficiente para la inadmisión del motivo teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que exige una formulación clara y concreta de la infracción normativa y de cuál es la doctrina jurisprudencial que se invoca.
Pero además este motivo incurre en causas de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en primer lugar porque no se justifica debidamente y en segundo lugar porque resulta inexistente, porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y eludiendo, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( artículos 483.2 , 3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ).
El interés casacional no resulta justificado por la disconformidad del recurrente con la sentencia recurrida y con la valoración probatoria que contiene, que considera no tiene en cuenta los motivos por los que solicitó la modificación de medidas o el informe del equipo psicosocial. Tampoco se justifica con la introducción de la cita y extracto de sentencias de esta Sala dictadas en diferentes procesos de divorcio o de modificación de medidas sin centrar las circunstancias fácticas contempladas en las mismas y su posible similitud al presente caso. La justificación del interés casacional debe permitir a la Sala verificar la posible incidencia en el fallo de la concreta doctrina jurisprudencial invocada y acreditada con la cita de las sentencias citadas que la conforman. Pero además en todo caso el interés casacional resulta inexistente porque el recurrente lo proyecta sobre las circunstancias que considera que la Audiencia Provincial debió tener en cuenta realizando su propia valoración de la prueba sin acreditar en síntesis que el mantenimiento de las medidas que se acordaron. Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que no se ha formulado recurso extraordinario por infracción procesal y que, pese a ello, el recurso de casación se construye sobre la explicita disconformidad con la valoración de la prueba a la que expresamente se refieren sus dos motivos.
La sentencia recurrida lo que declara acreditado, con fundamentación en el interés de los menores, es que no se ha producido ningún cambio sustancial de las circunstancias que concurrían al tiempo de fijarse por las partes el régimen de custodia en el convenio regulador, teniendo en cuenta la situación anterior de los menores, las de la madre en su aspecto personal y material y las del progenitor que por su horario laboral se consideró que no le permitía atender a sus hijos como exige la edad (8, 6 y tres años).
El motivo segundo, subsidiario del anterior -como lo ha sido la pretensión del recurrente de reducir el importe de la pensión alimenticia de sus hijos-, si bien formalmente reúne los requisitos propios del escrito de interposición, incurre en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, porque el recurrente lo que expresa es su disconformidad con la valoración de la prueba, y la aplicación de la doctrina juriprudencial invocada carece de consecuencias para el fallo sin se respeta el supuesto de hecho al que atiende la sentencia recurrida y su razón decisoria.
El recurrente argumenta su disconformidad con la valoración de la prueba y fija su propia base fáctica sobre los gastos que le impiden asumir el importe convenido, pero la Audiencia Provincial atiende en síntesis, a que no se ha acreditado la disminución de ingresos en la que el padre fundaba su petición, manteniendo los que percibía a la firma del convenio último, en el año 2013 e interpuesta la demanda de modificación de medidas en octubre del mismo año.
En este sentido la sentencia de esta Sala 162/2016, de 16 de marzo :
El motivo carece de interés casacional porque la jurisprudencia de la Sala que se invoca, cierta y reiterada, carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que no deja de lado el interés de los menores sino que funda su decisión en la inexistencia de circunstancias desde el último procedimiento seguido a tal fin (...)
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Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia, la parte recurrente expresa su disconformidad con la valoración de la prueba -que además no se ataca en el recurso extraordinario por infracción procesal- sin que respetando las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia recurrida existe el interés casacional alegado, pretendiendo en definitiva una tercera instancia.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas, y el interés casacional se construye por la parte recurrente, en base a la invocación del interés de los menores al que también atiende la audiencia provincial, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en consecuencia, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo , contra la sentencia dictada, con fecha 11 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3.ª, en el rollo de apelación 317/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas 1056/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
