ATS, 21 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:8255A |
| Número de Recurso | 2905/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Bernarda presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14.ª), en el rollo de apelación n.º 564/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 793/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación de 21 de octubre de 2014 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
La procuradora D.ª María Esther Centoira Parrondo presentó escrito el 14 de noviembre de 2014, personándose en nombre y representación de Zurich Insurance PLC Sucursal en España, S.A., como recurrida. Por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2015, se tuvo por designado al procurador del turno de oficio D. Xavier de Goñi Echeverría, en nombre y representación de D.ª Bernarda , como recurrente.
La recurrente no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por providencia de fecha 8 de junio de 2016 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por diligencia de 7 de julio de 2016 se hace constar que únicamente ha presentado escrito de alegaciones a las causas de inadmisión la representación de la parte recurrida, mediante escrito presentado, el 22 de junio de 2016, en el que solicitaba la inadmisión del recurso.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Por la demandante, apelante en la instancia y hoy recurrente, se ha interpuesto recurso de casación frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en el que se ejercitó acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual médico- sanitaria. El cauce de acceso al recurso elegido por la recurrente es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía, que no supera los 600.000 euros.
El recurso de casación se articula en un motivo único que tiene como fundamento la infracción del art. 1902 CC y la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la doctrina del retraso en el diagnóstico en relación con la teoría de la pérdida de oportunidad.
La recurrente mantiene que el retraso en el diagnóstico es el nexo directo en el incremento de la lesión y/o muerte, esto es, estamos ante un nexo de probabilidad cualificada, como se recoge en las sentencias de esta Sala de 30 de noviembre de 2001 y 5 de enero de 2007 .
En el presente caso, la recurrente denuncia la infracción de la lex artis por retraso en el diagnóstico con base a la teoría de la oportunidad perdida, pues los facultativos obviaron que en un año de constantes consultas por el referido dolor solo se le hicieron 3 RX y no siendo aquellas concluyentes la más elemental prudencia exigía ampliar las exploraciones y realizar un TAC, máxime cuando ello no representa ningún inconveniente para el paciente.
La recurrente cita como doctrina infringida por la sentencia recurrida la recogida en las sentencias de esta Sala, de 25 de septiembre de 1999 y 25 de junio de 2003 , sobre la pérdida de oportunidad que permiten establecer el nexo causal con base al límite de la probabilidad cualificada.
El recurso de casación, no puede admitirse, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ) porque la oposición a la jurisprudencia de la Sala que ha sido invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
La sentencia recurrida tras la valoración de la prueba practicada concluye, que no se puede imputar retraso en el diagnóstico pues en cada momento fue asistido y tratado de la dolencia que presentaba, ya que los síntomas característicos de la tumoración que es la causa del fallecimiento no aparecieron hasta la primavera del año 2007, y los síntomas que presentaba no eran indicativos de la patología que finalmente se diagnosticó, máxime cuando existían circunstancias que justificaban el dolor dado que el Sr. Vázquez trabajaba en la construcción e incluso sufrió una caída por la que fue tratado, síntomas iniciales que no se acompañan de otros síntomas evidenciadores del cáncer hasta los meses de marzo-abril de 2007.
En definitiva, el interés casacional invocado resulta inexistente pues la doctrina citada por la recurrente no tiene consecuencias para la resolución del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida que concluye: (i) del resultado de las pruebas no se permite considerar probada la negligencia médica pues las valoraciones que se realizaron fueron adecuadas y no existe ninguna manifestación clínica del síndrome de pancoast hasta los meses de abril-mayo de 2007 por lo que no se acredita retraso en el diagnóstico; (ii) solo sería valorable la pérdida de oportunidad para aceptar o denegar un tratamiento y en este caso conforme a las pruebas practicadas el tratamiento se revelaba más paliativo que curativo; (iii) se ha acreditado que los facultativos actuaron conforme a la lex artis en todas sus actuaciones.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la recurrida, procede imponer las costas del presente recurso a la recurrente.
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por D.ª Bernarda , contra la sentencia dictada, con fecha 19 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14.ª), en el rollo de apelación n.º 564/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 793/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
