ATS, 21 de Septiembre de 2016

La representación procesal de la entidad "Banco Santander S.A." presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 5 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Huelva -Sección 3.ª- en el rollo de apelación n.º 193/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1518/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva

Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado el procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de Banco de Santander S.A., en calidad de parte recurrente, y el procurador D. Luciano Rosch Nadal en nombre y representación de Kaefer Proyesur S.L., como parte recurrida.

Por providencia de fecha 29 de junio de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Han presentado alegaciones la parte recurrente, oponiéndose a las causas de inadmisión y la parte recurrida que ha interesado la inadmisión del recurso.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana

Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en el que se ejercitó acción de anulación de un contrato marco de operaciones financieras y seis contratos de permuta financiera de tipos de interés.

El cauce de acceso al recurso de casación es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía y no superar el importe de 600.000 euros.

De conformidad a lo dispuesto en la Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el examen del recurso extraordinario por infracción procesal está condicionado a la previa admisibilidad del recurso de casación que será objeto de examen en primer lugar.

El escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero se denuncia la infracción del artículo 1301 del Código Civil , en relación a la caducidad de la acción de anulación. En su desarrollo, y en esencia, se argumenta que la acción de anulación estaría caducada al haberse contratado hasta seis veces el producto, no manifestar objeción alguna a las liquidaciones positivas o negativas derivadas de los productos, cancelar sucesivamente los seis contratos y tres años después demandar.

En el motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , en relación con la jurisprudencia de esta Sala respecto del error en el consentimiento prestado, en concreto de las SSTS de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 . En su desarrollo se cuestiona que pueda apreciarse la existencia de un error esencial y excusable en el consentimiento prestado por el administrador de una sociedad mercantil que, sometido a la diligencia de un ordenado empresario y disponiendo de experiencia mercantil y en la contratación bancaria y con asesoría externa, tuvo conocimiento del funcionamiento del contrato.

En el motivo tercero se denuncia la infracción de los artículos 1261 y 1274 a 1277 del CC , en relación con la apreciación de falta de causa o causa ilícita o inmoral.

En el motivo cuarto se denuncia la infracción del artículo 6.3 CC , en relación con lo dispuesto en la Directiva 2004/39 CE, los artículos 78 y 9 LMV, en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo. En su desarrollo se argumenta que la Directiva que se invoca carece de efecto directo, algo muy distinto a una interpretación conforme, que los contratos que se cuestionan son anteriores a la reforma operada en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 y que la entidad cumplió con lo dispuesto en los artículos 78 y 79 LMV, así como en lo dispuesto en el RD 693/1993 .

A la vista de su planteamiento, el recurso de casación no se admite por las siguientes razones:

El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional - artículo 483.2º.3º LEC -. Esta causa se justifica porque la fijación por la sentencia recurrida del dies a quo del que se debe de partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad no se opone a la doctrina que recientemente ha fijado la Sala en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 recurso nº 2290/2012 -. La ulterior sentencia nº 375/2015, de 7 de julio , en relación a un producto estructurado, ha confirmado esta doctrina jurisprudencial, en el concreto aspecto del día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de estas acciones.

En relación al núcleo de la cuestión litigiosa, la sentencia de esta Sala ha declarado que la noción de "consumación del contrato" que se utiliza en el precepto exige una fase en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, de forma que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no puede ocurrir con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

En orden a la adecuada interpretación del artículo 1301 CC y en el contexto actual de la contratación bancaria, más compleja que la contratación vigente en la época en que fue redactado el Código Civil, finales del siglo XIX, la resolución argumenta que en el espíritu y finalidad de esta norma latía el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, en este caso la existencia de error.

Con este planteamiento, la sentencia analizada concluye que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado, señalándose, en este sentido, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La sentencia no se opone a la doctrina de esta Sala, al resultar conforme con aquella fijar el dies a quo para el ejercicio de la acción en el momento de la cancelación del último contrato tras las sucesivas reestructuraciones que, según declara probado la sentencia, fueron acordadas por el banco, ya que es en éste momento donde se tiene real conocimiento del coste que supone dicha cancelación y no antes, porque ante liquidaciones negativas el banco le ofrecía reestructurar la operación.

El segundo motivo incurre en la misma causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional.

Esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de tipos de interés o de inflación. La Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras.

Ya la legislación anterior a la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID («Markets in Financial Instruments Directive», Directiva 2004/39/EC) recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos. La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y siguientes del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones y las sistematizó de un modo más completo, pero no supuso una regulación realmente novedosa en relación a los principios fundamentales que rigen la materia.

La norma reguladora de estos productos complejos recoge la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

Esta jurisprudencia ha declarado que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas reguladoras del mercado de valores, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Por otro lado, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Así no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que le mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ).

Además, el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap, para lo que bastaría su simple lectura. Esta Sala ha recordado en otras ocasiones que, «[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ). En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para los demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.

Por último, en lo relativo a la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , el incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte del cliente, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error».

En este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como ya declararon las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Como ya se declaró en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que tampoco pueden considerarse correctas las afirmaciones de la sentencia respecto de que el cliente pudo pedir las aclaraciones precisas. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.

En atención a la doctrina expuesta, que es jurisprudencia reiterada de la Sala, y de acuerdo a la base fáctica declarada probada en la sentencia, es claro que ésta no se opone a dicha doctrina. Y es que en esta resolución se declara probado que la entidad bancaria incumplió sus deberes legales de información, en la medida en que el cliente no conoció el funcionamiento concreto del instrumento y los riesgos derivados del mismo ni de la cancelación anticipada y el coste que suponía, y, por otro lado el cliente carecía de conocimientos tan específicos en materia financiera que pudieran presuponer la comprensión del producto que contrataba.

El motivo tercero se aparta de la verdadera razón decisoria de la sentencia, que, como se desprende de la confirmación de la sentencia de primera instancia, la constituye la anulación del contrato por error vicio y no por falta de causa o causa ilícita.

Por último, en orden al motivo cuarto, se ha de reiterar que la ratio fundamental de la sentencia es la de anulación del contrato por la apreciación del error vicio. Por otro lado, esta Sala ha destacado la relevancia de los deberes de información en el marco legal anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007 de trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFid, y que este incumplimiento era relevante para apreciar la existencia de error en el consentimiento, de forma que como se ha razonado en el motivo segundo, la prueba de este incumplimiento determinante del error anulatorio, convierte en irrelevante la no aplicación a los contratos de la normativa MiFid.

El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones de la parte recurrente, tras la resolución por la que se puso en conocimiento las causas de inadmisión, en la medida en que se oponen a lo aquí razonado.

La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que, como se ha expuesto, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 º y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .