ATS, 14 de Septiembre de 2016

La representación procesal de Estudio Siete Construcciones y Obras, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9.ª), en el rollo de apelación 364/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 611/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Majadahonda.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

La Procuradora D.ª Rosa Martínez Virgili en nombre y representación de Estudio Siete Construcciones y Obras, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 19 de febrero de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. La Procuradora D.ª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, en nombre y representación de Felguera I. H. I., S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de febrero de 2015 personándose en calidad de recurrida.

Por Providencia de fecha 22 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 8 de julio de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de la misma fecha se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

Se formula recurso extraordinario y por infracción procesal contra sentencia dictada en procedimiento ordinario, sobre reclamación de cantidad derivada de impago del precio de una obra que le encargó el demandado, tramitado en atención a su cuantía superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

Los antecedentes son los siguientes. El hoy recurrente entabla acción de reclamación de la cantidad de 2. 711.906,15 euros, por ejecución de una obra, reconociendo adeudar al demandado la cantidad de 257.207, 65 euros por mano de obra. La demandada se opone a la demanda, reconociendo adeudar 127.485,84 euros al actor y reconviniendo, reclamando la cantidad de 522.529,18 euros, por los trabajos que debiendo ser ejecutados por la actora, no los ejecutó. Mediante Sentencia de fecha 14 de enero de 2013 se desestimaron la demanda y la reconvención, manifestando que entre las partes existía un contrato de obra llamado llave en mano. Frente a dicha sentencia apeló el actor y por la demandada se impugnó la sentencia.

Mediante Sentencia de fecha 8 de octubre de 2014 , se estima parcialmente el recurso y se desestima la impugnación; estima parcialmente el recurso del actor, pues estima que la demandada reconoce en la contestación a la demanda, adeudar al actor la cantidad de 127.485,84 euros y desestima el resto. Respecto de la impugnación de la sentencia también la desestima salvo en el aspecto relativo a la cantidad de 257.207,65 euros que la actora le reconoce adeudar en la demanda, pues reclamado por vía de reconvención por el demandado la cantidad de 396.814,04, y no habiéndose efectuado alegación al respecto por la actora, procede acoger tal reclamación.

En la sentencia dictada en primera instancia, la juez concluye en orden a la calificación del contrato que ligaba a las partes que era un contrato llave en mano sin exclusiones ni excepciones; que lo que se pacta entre las partes es la realización de una obra por un ajuste alzado de manera que, conforme al art. 1593 CC , solo podrá aumentarse el precio en el supuesto de cambios de planos o en el proyecto inicial que produzcan aumento de obra. A la vista de ello, y reclamados por la actora, lo que denomina precios contradictorios y trabajos adicionales, concluye que no habiéndose acreditado la existencia de incremento de obra alguno que justifique el correspondiente incremento de precio, salvo en lo relativo al precio contradictorio n.º 2 reparación de vial de acceso y adecuación de pendiente rasante, habiendo manifestado al demandada que tanto la paralización ocasionada por daños a los viales como la reparación del vial y adecuación del mismo a la pendiente fueron reconocidos por la actora, abonándose tales cantidades dentro del importe global reconocido y pagado de 350.000 euros tras la reunión de 1 de febrero de 2007. Matizando que no obstante esto no sería un precio contradictorio, sino un trabajo adicional. Respecto de estos, concluye que no se ha acreditado suficientemente la cantidad reclamada, por lo que por aplicación del art. 217 LEC , procede desestimar la demanda. En lo que respecta a la reconvención, igualmente se desestima al no haberse acreditado la realidad de los hechos que le sirven de fundamento, conforme al art. 217 LEC .

En la sentencia dictada por la audiencia provincial, respecto del recurso de la actora, resuelve que no ha acreditado la modificación de los planos que alega. Destaca que no es objeto de discusión en la alzada el concepto de llave en mano (precio cerrado) aplicado al caso de autos. Que en definitiva que no cabe entender que hubo una modificación de los trabajos convenidos. Igualmente razona que la falta de fuerza probatoria al dictamen aportado por la actora, no implica ninguna vulneración probatoria. Que al encontrarnos ante un contrato llave en mano es decir precio cerrado, la ejecución de cualquier trabajo no comprendido en la obra contratada, debió ser solicitado o aceptado por la demandada, no cabiendo considerar como tales los que tuviesen su causa en incumplimientos o retrasos de la contratista, como aduce la apelada. Estima que la demanda debe estimarse en parte, en relación con los 127. 485,84 euros que la demandada reconoce adeudar a la actora, como consta en su escrito de contestación a la demanda. Respecto de la impugnación de la sentencia realizada por el aquí recurrido, respecto de la reclamación que hace por los trabajos que debió ejecutar la actora y no ejecutó, y que encargó y abonó a un tercero, OCYS, la Sala entiende que no hubo error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo, al no acreditarse que la actora abandonase la obra dejando sin ejecutar obra comprendida en sus obligaciones. No obstante, considera que la impugnación debe ser estimada por cuanto a la reclamación de cantidad por facturas adeudadas por la actora a la demandada, reconociéndose en la demanda por importe de 257.207,65 euros. Así considera que al invocarse en la contestación a la demanda, que la actora debe la cantidad de 396.814,04 euros, reclamándose al misma en la reconvención, sin que la actora reconvenida, efectuase alegación al respecto al contestar a la reconvención, procede acoger dicha reclamación.

El recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en cuatro motivos: el primero, se interpuso al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC , citando como preceptos legales infringidos los arts. 217 y 218 de la LEC , en cuanto a la carga de la prueba, exhaustividad y congruencia de la sentencia; el segundo, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , con infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC , en relación con el art. 318 de la misma ley , en cuanto a la apreciación y valoración de dictámenes periciales de parte que no han sido tenidos en cuenta; el tercero, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 de la LEC , con infracción del artículo 461.1.de la LEC , pues habiéndose aquietado a la sentencia el demandado, vía impugnación de sentencia obtuvo un pronunciamiento favorable; y en el cuarto, interpuesto al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC , citando como preceptos legales infringidos los arts. 217 y 218 de la LEC , en cuanto a la carga de la prueba, exhaustividad y congruencia de la sentencia, para el supuesto de no estimarse el anterior, y en referencia a la estimación de la reconvención y el pago por parte de mi mandante de facturas.

Alega que a los efectos prevenidos en el art. 470.2 LEC , en relación con el art. 468.2 de la misma ley , consta en autos, que la parte denunció tales infracciones procesales.

Examinados todos los motivos, el planteamiento del recurso extraordinario por infracción procesal no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, conforme al art. 473.2.2º LEC , y no conforme al art. 477.2.2º LEC como por error consta en la Providencia y acertadamente indica el recurrente.

Respecto del motivo primero, y concretamente sobre la infracción del art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, traemos a colación la STS de fecha 12 de abril de 2016 : «Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC . Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos.

En este contexto, esta Sala, en su sentencia de 9 mayo de 2013 (núm. 241/2013 ), tiene declarado: «[...] 101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 )».

A la vista de la jurisprudencia de esta Sala, y conforme a lo razonado en la sentencia recurrida, ninguna infracción se ha cometido. En efecto la indicada resolución, aplica dicha doctrina, y al considerar que no se acreditan respectivamente por apelante y por impugnante, los hechos en que se apoyan sus respectivas reclamaciones, procede por aplicación del art. 217 desestimar las pretensiones.

Respecto de las restantes infracciones alegadas en el motivo primero, concretamente respecto de las infracciones del deber de exhaustividad y congruencia de la sentencia, basta examinar la resolución recurrida para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias dispuesto en el art. 120.3 de la Constitución , de acuerdo con la reiterada interpretación del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre , 35/2002 , 196/2003, de 27 de octubre , y 218/2006, de 3 de julio ), al permitir conocer, sin dificultad, las razones del fallo, explicitándose los medios de prueba practicados en los que se apoya y su conclusión, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la exigencia de motivación de las resolución recurrida para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución , según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 y 29-2-2008 ).

Asimismo, y respecto de la falta de congruencia alegada, con infracción del art. 218. LEC incurre en la citada causa de inadmisión, por cuanto es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia puede producirse ( SSTS, entre otras, de fechas 5 de mayo de 2009, recurso de casación n.º 786/2004 , 9 de junio de 2009, recurso de casación n.º 2536/2004 y 22 de octubre de 2009, recurso de casación n.º 1135/2005 ), y es que, en todo caso, el Tribunal que conoce de la alzada da respuesta a las pretensiones de las partes, cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 y 29-2-2008 ).

Respecto al segundo motivo, alegando la infracción del art. 217 y 218 de la LEC , en cuanto a la apreciación y valoración de los dictámenes periciales de parte obrantes en las actuaciones, citamos la Sentencia n.º 517/2015 de fecha 06/10/2015 , en cuyo «3. En reciente sentencia de 29 de abril de 2015, Rc. 803/2014 decíamos que: "Como recoge la sentencia de 23 marzo 2011, Rc. 2311/2006 , las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado, pueden ser sometidos al examen del Tribunal de casación, al amparo del artículo 469.1.4 LEC , cuando por ser la valoración de la prueba manifiestamente arbitraria o ilógica, ésta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE . A salvo este supuesto, la valoración de la prueba es función de la instancia (27 de mayo de 2007, Rc. 2613/2000, 15 de abril de 2008, Rc. 424/2001, STS 28 de noviembre de 2008, Rc. 1789/03 ). Si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, no es posible tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del Tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer ( SSTS de 9 de mayo de 2007, Rc. 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, Rc. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, Rc. 424/2001 , 30 de junio de 2009, Rc. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 ), lo que convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función ( STS de 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 ). Así se recordaba por la Sala en sentencia de 25 noviembre 2014, Rc. 2264/2012 , citada por la de 22 de enero de 2015, Rc. 1249/2013 .

Respecto a la valoración de la prueba pericial, se declaró en la STS de 15 de diciembre de 2015 : "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2. -Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3. -Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4. -También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

   La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1. -Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2. -Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciend o del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3. -Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

   Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

   Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

   Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

   Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria.

   4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado».

      A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad, supuesto no concurrente al no existir irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida, por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

      Aplicando dicha doctrina sin duda la resolución recurrida no infringe tal doctrina.

      Respecto del tercer motivo, por infracción del art. 461.1 LEC en que alega que el aquí recurrido no recurrió en apelación, aquietándose a la sentencia y solo impugnó la sentencia, citando las SSTS de 28 de enero de 1998 y 15 de noviembre de 2005 , manifiesta que la desestimación de la reconvención quedó firme al no apelarse por el demandado.

      Al respecto citamos la STS de fecha 6 de marzo de 2014 , en cuyo FD Tercero, se establece: « 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

      Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

   2. - Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

      (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

      Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

      (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

      La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:

      No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )

      .

      Atendiendo a la doctrina expuesta ninguna infracción de las denunciadas se ha producido, por lo que impugnada la sentencia por el demandado, el tribunal de la alzada, resuelve dicha impugnación y estima la reconvención sobre la base de un reconocimiento implícito de la deuda que resulta de la contestación a la reconvención, al no efectuarse alegación alguna por el actor.

      Pues bien, a la vista de lo expuesto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que los motivos alegados, incurren en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º LEC , ya que se limita la parte a intentar desarticular la prueba practicada para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero alega infracción por inaplicación del art. 1544 CC y aplicación única y exclusivamente del art. 1593, en relación con los arts. 1254 , 1255 y 1258 todos ellos del CC . Cita SSTS de fecha 13 de marzo de 1997 , 20 de julio de 1994 .

En el segundo alega infracción por interpretación errónea del art. 1593 CC y jurisprudencia que lo desarrolla, al mantener la sentencia que nos hallamos ante un contrato a precio alzado y cerrado. Cita SSTS de fecha 26 de junio de 1998 , 10 de junio de 1992 , y 3 de julio de 1990 .

El recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en la siguiente causa de inadmisión: Inadmisión por depender la resolución del problema jurídico planteado -interpretación contractual- de las circunstancias concurrentes en el caso y no ser la interpretación llevada a efecto ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley. ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.2 de la LEC ) y por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ).

Por lo que respecta a la infracción de la calificación e interpretación del contrato, esta Sala en la STS de 28/06/2011 declaró: «Debe recordarse a la recurrente que esta Sala ha venido sosteniendo que la calificación de los contratos es función atribuida al juzgador de instancia ( STS, entre otras, 219/2010, de 19 abril ), ya que según la STS 726/2010, de 22 noviembre , "En nuestro sistema la calificación del contrato, en aquellos extremos que supone la fijación de hechos probados y la finalidad perseguida por las partes, está atribuida a los tribunales de primera y segunda instancia, limitándose el control por medio del recurso de casación a la vertiente jurídica en supuestos excepcionales de error patente o interpretación arbitraria o absurda de lo pactado" (en el mismo sentido STS 76/2011, de 1 marzo ).

La calificación efectuada por la Audiencia Provincial no resulta absurda, ya que si bien parece inclinarse por entender que el suscrito por las partes tenía la característica de contrato de obra a precio alzado (FJ 6º, in fine) , después señala que esta calificación no impide tener en cuenta la ejecución real y la existencia de aumento de obra, por lo que no está permitido a la Sala entrar a examinar la verdadera naturaleza del contrato, al haber estado calificado de una forma realista y teniendo en cuenta los intereses buscados por quienes lo suscribieron».

Como declara la STS de fecha 09/02/2012 : «El recurso de casación no permite decidir cuál es la interpretación del contrato que resulta mejor o más adecuada a las circunstancias del caso, en opinión del Tribunal de casación, porque tal tipo de conclusión supondría exceder del ámbito propio del recurso extraordinario e ingerirse en una función soberana de los Tribunales que conocen del proceso en las instancias - sentencias 352/2008, de 14 de mayo , 257/2010, de 5 de mayo , STS 371/2010, de 4 de junio , 639/2010, de 18 de octubre , 249/2011, de 14 de abril , 445/2011, de 22 de junio , y 498/2011, de 12 de julio , entre otras-.».

Y es que de la lectura del recurso se deduce claramente como la recurrente muestra su desaprobación con la prueba practicada en las actuaciones y denuncia la errónea valoración de la misma. Por todo ello, lo pretendido en última instancia por la recurrente, es una variación de la base fáctica declarada como probada en la sentencia, sin que puedan tenerse en cuanta las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito presentado en fecha 20 de febrero de 2016.

A la vista de lo expuesto, y no siendo la calificación e interpretación del contrato realizada por la sentencia recurrida, errónea, absurda o irracional, supuestos en que si tendría acceso al recurso de casación, procede desestimar el recurso al no infringirse la doctrina de esta Sala. Y es que de la lectura del recurso se deduce claramente como la recurrente muestra su desaprobación con la prueba practicada en las actuaciones y denuncia la errónea valoración de la misma. Por todo ello, lo pretendido en última instancia por la recurrente, es una variación de la base fáctica declarada como probada en la sentencia, sin que puedan tenerse en cuanta las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito presentado en fecha 8 de julio de 2016.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, y tal circunstancia

determina la pérdida de los depósitos constituidos en relación con tales recursos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.