ATS, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:8113A |
| Número de Recurso | 698/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Romualdo presentó el día 14 de diciembre de 2015 escrito de interposición del recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 464/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 182/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Jumilla.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 25 de febrero siguiente.
El procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, en nombre y representación de D. Romualdo , presentó escrito el día 12 de marzo de 2016, en calidad de recurrente, mientras que el procurador D. Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de D.ª Visitacion , presentó escrito el día 21 de marzo de 2016, en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 22 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 7 de julio de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, por escrito de 27 de junio de 2016, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal, por informe de 28 de junio de 2016, muestra su conformidad con la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El recurso se formula en un solo motivo en el que se denuncia la infracción de los arts. 92, apartados 5 , 6 , 7 y 8 y art. 90 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la SSTS de 29 de abril de 2013 y 9 de marzo de 2012 , que señalan que el prevalente interés del menor es el principio a que debe obedecer la adopción de cualquier tipo de medida respecto a la guarda y custodia, ya que es la que se va ver afectada por la misma. Señala que la modificación de circunstancias que ha de concurrir para poder dar lugar a una modificación de medidas ha de ser sustancial, de forma que la sentencia recurrida obvia que lo que ha de primar es el interés del menor y no el de los progenitores, de forma que sería necesario la práctica de la prueba psicosocial a fin de determinar cuál es la manifestación de la menor que se va a ver afectada directamente por las decisiones a adoptar. Se fundamenta el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria, dictándose a favor de practicar dicha prueba, las SSAP de Alicante, Sección 4.ª, de 23 de septiembre de 2009 y de Murcia, Sección 4.ª, de 3 de enero de 2014 . En sentido contrario, entendiendo que no es necesaria la práctica de dicha prueba, se citan las SSAP de Alicante, Sección 4.ª, de 28 de febrero de 2014 y de Murcia, Sección 4.ª, de 29 de octubre de 2015 .
El recurso extraordinario por infracción procesal, a pesar de no hacer especial diferencia respecto del de casación, se funda en un único motivo en el que se denuncia la infracción de los arts. 394 y 398 LEC en relación con la indebida condena en costas.
El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto el recurso se basa en entender que la sentencia vulnera los arts. 92.5 , 6 , 7 y 8 y art. 90 CC , al no atender al prevalente interés del menor a la hora de tomar la medida sobre la guarda y custodia, debiendo practicarse la prueba psicosocial para determinar cuál es la situación que se puede ver afectada por dicha decisión. Pues bien, este planteamiento del recurso carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ya que el recurrente con su recurso obvia que la sentencia recurrida no infringe doctrina jurisprudencial alguna sobre dicha materia, ya que el motivo por el que se deniega la modificación de medidas solicitada respecto a la guarda y custodia de la menor es la de que no se ha acreditado alteración sustancial alguna en las circunstancias, concurriendo las mismas que fueron las tenidas en cuenta a la hora de llegar de mutuo acuerdo a un convenio sobre la guarda y custodia, sin que se haya aportado un principio de prueba de que el sistema de guarda y custodia acordada sea perjudicial para la menor, ni que se haya incumplido el convenio en ninguno de sus puntos. En consecuencia, no concurre el interés casacional alegado por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no haberse aplicado por la sentencia, que no se pronuncia sobre la cuestión objeto de recurso, por lo que el recurso obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuestas, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la disposición final 16.ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles los recursos, ello determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 464/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 182/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Jumilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
