STS 533/2016, 14 de Septiembre de 2016

1.- La representación procesal de doña María Rosa y don Jose Pablo , interpuso demanda de juicio ordinario contra Tasolan, S.L., y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se acuerde lo siguiente:

... dicte en su día sentencia por la que se declaren nulos, o subsidiariamente resueltos, los contratos suscritos por ambas partes en fecha 21 de febrero de 2000 ( NUM000 ) y 17 de octubre de 2000 ( NUM001 ), así como cualesquiera otros anexos de tales contratos; condenando a la demandada a devolver a mi mandante las siguientes cantidades, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa imposición de las costas a la parte demandada:

109.000 coronas suecas, correspondientes a las cantidades pagadas por razón del contrato de fecha 21 de febrero de 2000, nº NUM000 .

» 33.000 coronas suecas, correspondientes a la devolución duplicada por los pagos efectuados como anticipo por razón del contrato de fecha 21 de febrero de 2000, nº NUM000 .

» 100.000 coronas suecas, correspondientes a las cantidades pagas por razón del contrato de fecha 17 de octubre de 2000, nº NUM001 .

» 40.000 coronas suecas, correspondientes a la devolución duplicada por los pagos efectuados como anticipo por razón del contrato de fecha 17 de octubre de 2000, nº NUM001 .»

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que se dicte sentencia:

   ... por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la demandante, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Bartolomé de Tirajana, dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. MONTSERRAT COSTA JOU y MONTSERRAT COSTA JOU, en nombre y representación de D./Dña. María Rosa y Jose Pablo , frente a D./Dña. TASOLAN S.L., condeno a dicho demandado a que satisfaga a la actora la suma de 73.000 Coronas Suecas, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes de este litigio.

Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación la representación procesal de la demandada y la actora y, sustanciada la alzada, la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2014 , cuyo Fallo es como sigue:

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Rosa y D. Jose Pablo y se estima parcialmente el recurso de apelación de la entidad "Tasalan S.L." contra la Sentencia, de fecha 18 de octubre de 2010 , dictada en los autos de Juicio Ordinario 698/2009 del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de San Barlolomé de Tirajana, revocando la misma, y, en su lugar, se estima en parte la demanda de Dña. María Rosa y D. Jose Pablo condenando a la entidad "Tasolán S.L." a abonar a los demandantes la cantidad de 36.500 coronas suecas, desestimando el resto de los pedimentos contenidos en dicha demanda, sin hacer imposición a alguna de las partes de las cotas de la primera instancia, de las costas del recurso de apelación de la demandada, ni tampoco de las costas del recurso de apelación de la actora.

La procuradora doña Monserrat Costa Jou, en representación don Jose Pablo , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Al amparo del artículo 469.1.2.º LEC , por infracción del deber de congruencia con vulneración de los artículos 216 y 218 LEC ; 2) Al amparo del artículo 469.1.2.º LEC por infracción de los artículos 209 y 218.2 LEC ; 3) Por errónea interpretación de la Ley 42/1998, en concreto de su artículo 9 ; y 4 ) Por infracción del artículo 24 CE en relación con la valoración de la prueba.

Por su parte el recurso de casación fundado en interés casacional por contradicción entre Audiencias Provinciales se formula mediante dos motivos: 1) Por infracción de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 , sobre fijación de duración del régimen; y 2) Por infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998 , sobre cobro de cantidades anticipadas.

La procuradora doña Sandra Pérez Almeida, en nombre y representación de Tasolan S.L., interpuso recurso casación por interés casacional, fundado como motivo único en la infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, de 15 diciembre , alegando la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 16 de septiembre de 2015 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, con traslado a las partes recurridas.

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 12 de julio de 2016.

Doña María Rosa y don Jose Pablo presentaron demanda con fecha 18 de junio del 2009, solicitando la nulidad y, subsidiariamente, la resolución de los contratos suscritos el 21 de febrero de 2000 y el 17 de octubre de 2000 con la demandada Tasolan S.L, y que se condene a dicha demandada al abono de las cantidades satisfechas y, además, por duplicado, de las cantidades entregadas como anticipo por cada uno de los contratos.

La demandada se opuso y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia de San Bartolomé de Tirajana dictó sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 por la que estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de 73.000 coronas suecas, en concepto de pago por duplicado de las cantidades entregadas como anticipo por cada uno de los contratos, desestimándola en todo lo demás, sin condena en costas.

Recurrieron en apelación ambas partes y la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de 30 de abril de 2014 , por la que desestimó el recurso de apelación de los demandantes y estimó parcialmente el recurso de la mercantil demandada Tasolan S.L., condenando a la demandada al abono de la cantidad de 36.500 como sanción por pago anticipado sin estimar procedente el pago del duplo de dicha cantidad ya que se mantiene la vigencia de los contratos y estas cantidades entregadas forman parte del precio total pactado.

Se interpone ante esta sala recurso por las dos partes; los demandantes por infracción procesal y en casación y la demandada únicamente recurso de casación.

Recurso por infracción procesal de los demandantes

El primer motivo se formula al amparo del artículo 469.1.2.° LEC y se desarrolla en tres apartados: 1) Denuncia la infracción de los artículos 216 y 218 LEC , por incongruencia omisiva de la sentencia recurrida; 2) Denuncia la infracción del artículo 248.3 LOPJ , y del artículo 209 en relación con el artículo 218.2 LEC , por falta de exhaustividad y de motivación de la sentencia recurrida; y 3) Errónea interpretación de la Ley 42/1998 respecto de la nulidad por falta de información esencial.

Este primer motivo acumula tres cuestiones sin dar razones suficientes para ello, sobre todo si se tiene en cuenta que en su apartado tercero -siempre bajo la cobertura de la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1.2 LEC )- se refiere a algo tan distinto como es la infracción de una resolución sea o no acertado. Más discutible es la existencia de motivación adecuada por las razones que ya se han dado; no obstante, si se reconduce la exigencia de motivación a la manifestación de las razones por las cuales se resuelve en un determinado sentido, no cabe duda de que -acertada o desacertadamente, lo que no es tema de infracción procesal sino, en su caso, sustantiva- cabe deducir tales razones a la vista de los argumentos de la sentencia -referida a otro caso- que transcribe y su posible aplicación al presente supuesto, ya que se afirma que la falta de los requisitos impuestos por el artículo 9 de la Ley 42/1998 no es causa de nulidad del contrato, lo que en realidad fundamenta la desestimación.

Por ello este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

Igualmente se ha de rechazar el segundo, que se formula al amparo del artículo 469.1 , 4.° LEC y denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución por error en la valoración de la prueba. No se concreta en el recurso la existencia de un error de valoración probatoria sino más bien una disconformidad con las consecuencias que de la misma se extraen por la sentencia impugnada, cuando en realidad no se trata en el caso de un problema de hecho -la prueba fundamental es de carácter documental y evidentemente el tribunal la tiene presente- sino de derecho, por lo que se refiere al cumplimiento por los contratos litigiosos de las disposiciones legales de carácter imperativo que les son aplicables, cuestión sobre la que claramente la resolución recurrida no ha aceptado la tesis sostenida en la demanda. Por ello, al no ser prosperables las alegaciones de carácter procesal, la cuestión nuclear consiste en determinar si, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, los contratos cumplen o no los requisitos mínimos exigidos por la ley.

Recurso de casación de los demandantes

Se denuncia la infracción del artículo 9 en relación con el artículo 1.7 ambos de Ley 42/1998, y el 6.3 del Código Civil , al quedar acreditado el incumplimiento del deber de información, en concreto sobre la duración máxima del régimen que es de cincuenta años.

No se trata de una cuestión nueva pues ya en la demanda se habla del incumplimiento de los requisitos mínimos del artículo 9 de la Ley 42/1998 y, en concreto, de la falta de determinación de la duración del régimen.

Se citan numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, singularmente de Las Palmas, para mostrar la contradicción en cuanto a las soluciones adoptadas sobre esta materia. No obstante, la existencia de anteriores pronunciamientos de esta sala sobre la cuestión de que se trata, tras comprobar la efectiva discrepancia en las soluciones que los tribunales estaban dando sobre la materia, releva de la concreta justificación de tales diferencias.

La sentencia del pleno de la sala n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014 ), hace, entre otras, las siguientes consideraciones e efectos de unificar doctrina sobre la materia:

B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.....».

Lo anterior determina que se haya de estimar el recurso y declarar nulos los contratos de que se trata por falta de un requisito esencial de los mismos.

Los demandantes solicitaron en su demanda la devolución, por razón de dichos contratos de las cantidades entregadas más el tanto igual de las cantidades entregadas anticipadamente.

Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han podido disfrutar durante nueve años de las prestaciones que se le ofrecían, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha de 209.000 coronas suecas únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los cuarenta y un años no disfrutados (concretamente 171.380 coronas suecas), partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a la entrega del tanto de las cantidades cobradas anticipadamente, se tratará con ocasión del recurso formulado por Tasolan S.L.

Recurso de casación interpuesto en nombre de la demandada

Considera la demandada, ahora recurrente en casación, que se ha vulnerado el artículo 11.2 de la Ley 42/1998 , pues la conclusión a la que llegó la sección 4.ª de la Audiencia de Las Palmas, si bien coincide con el de otras sentencias de la misma de la misma Audiencia, contradice lo resuelto por el mismo tribunal en otras ocasiones.

Solicita que, con estimación del recurso de casación, se revoque la sentencia recurrida y se desestime íntegramente la demanda en cuanto a los posibles efectos de entrega anticipada de cantidades ya que, conforme con la redacción del artículo 11.2 de la Ley 42/1998 , vigente en la época en la que se formalizaron los contratos objeto de este procedimiento, debe prevalecer -según la entidad recurrente- la interpretación del precepto que sostiene que sólo cabe solicitar la acción de devolución del anticipo cuando el adquirente haya ejercitado la pretensión de desistimiento o resolución dentro de los perentorios plazos señalados en la norma, que son respectivamente de diez días y de tres meses. Afirma que no procede solicitar la devolución del anticipo cuando el adquirente ha firmado varios contratos de aprovechamiento por turnos por ser contrario a la finalidad de la norma que es evitar la falta de información y la desprotección y tampoco puede prosperar cuando el adquirente ha estado durante años disfrutando del objeto del contrato por resultar contrario a la doctrina de los actos propios y al principio de buena fe.

Para justificar el interés casacional -que fundamenta en la contraposición de doctrina seguida para esta materia por Audiencias Provinciales- cita en primer lugar las sentencias que mantienen el mismo criterio que la recurrida, o sea que defienden que los anticipos son nulos de pleno derecho y no existe plazo para reclamar su devolución y -posteriormente- las sentencias de contraste de la propia Audiencia de Las Palmas (secciones 4.ª y 5.ª) y de otras Audiencias que desestiman la pretensión de devolución por duplicado del anticipo por entender que la Ley establece un plazo de tres meses para ejercitar la acción de resolución, transcurrido el cual sin haberse ejercitado esta acción o la de anulabilidad, la petición debe desestimarse por extemporánea.

Así, entre otras, sigue la misma posición que la sentencia recurrida la dictada por la sección 4.ª de la Audiencia de Las Palmas n.º 215/2014, de 30 abril , que se expresa en los siguientes términos:

Esta Sala entiende que, acreditado el cobro anticipado de cantidades en contra de la prohibición legal (cm. 11 de la Ley 42/1998), ello es contrario a esa norma. Como indica el artículo 6.3 del Código Civil , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En consecuencia, son nulos dichos cobros, y, como entendió la sentencia apelada, debe ser condenada la entidad "Tasolan SL". No obstante, la Sala discrepa del criterio mantenido en esa Sentencia consistente en condenar a la demandada a devolver a los actores el importe doble de lo que por ellos fue anticipado en cada caso, Como sostiene la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial (en Sentencias de 14 y 28 de enero de 2014, entre otras), sólo habrá lugar a obtener el doble de la cantidad anticipada cuando se resuelva o anule el contrato, en cuyo caso habría de devolverse, además del 'duplo' también el precio anticipado - el 'tanto' - al no resultar debido

.

En el mismo sentido se citan las sentencias de la sección 5.ª de la misma Audiencia de 8 de enero de 2013 (Rec. 200/2012), 27 mayo 2013 (Rec. 1005/2011) y 14 junio 2013 (Rec. 693/2011), entre otras.

En sentido contrario se trae la sentencia sección 4.ª Audiencia Provincial de Las Palmas de 19 octubre 2012 (Rec. 176/2011 ), la cual dice lo siguiente:

Ahora bien, para que se tenga derecho a percibir duplicadas las cantidades anticipadas a cuenta, es necesario que se declare la nulidad del contrato o en su caso la resolución del contrato y ello haciendo una interpretación de lo dispuesto en artículo 11 en su conjunto, y es que como ya ha establecido la Sección 5ª en su reciente sentencia, "efectuando una interpretación lógica de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la citada ley, en el supuesto de que no se lograse ni la nulidad ni la resolución contractual, y por tanto se mantuviera la vigencia del contrato, ningún importe habrían de recibir los adquirentes pues únicamente pueden exigir la devolución (duplicada) de lo pagado quienes no tienen obligación de pagar, reclamación que podrán efectuar en cualquier momento mientras se mantenga su derecho a instar la ineficacia contractual" Partiendo de lo anterior y de que como se ha indicado, sigue vigente el contrato de fecha 26 de junio del 2008, al desestimarse la pretensión de los actores de que se declarase su nulidad o resolución, la consecuencia no puede ser otra que la no obligación de los demandados de devolver duplicados las 977 libras al no cumplirse los requisitos del artículo 11 de la Ley especial, lo que determina que deba estimarse el recurso de apelación al objeto de desestimarse íntegramente la demanda rectora de litis.

Quizás la solución a la cuestión planteada en esta alzada hubiese sido distinta de regirse el contrato por la Ley 4/2012 de 6 de julio de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, y que regula ahora la prohibición del pago de anticipos en su artículo 13, pues en su punto tercero establece que los actos realizados en contra de esa prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos, pero habida cuenta que ha de estarse a la regulación de la ley 42/1998 no procede mantener la condena dineraria de la sentencia apelada».

Igual posición siguen las sentencias de la sección 4.ª de 8 noviembre 2013 (Rec. 118/2013 ), 22 enero 2014 (Rec. 169/21012 ), 17 diciembre 2013 (Rec.375/2012 ), y otras.

Planteada la cuestión, y a efectos de establecer la doctrina que consideramos adecuada, hemos de partir del texto del artículo 11 de la Ley 42/1998, de 15 diciembre , aplicable al caso, que era el siguiente:

Artículo 11 Prohibición de anticipos

1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

»2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento».

Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad.

Por ello la norma del artículo 13 de la nueva Ley 4/2012, de 6 julio , que regula la misma materia, no supone una verdadera novedad pese a que se refiere ahora expresamente a la «nulidad de pleno derecho». Así dice la norma:

Artículo 13 Prohibición del pago de anticipos

1. En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento.

»2. Las mismas prohibiciones se establecen respecto a los contratos de reventa, antes de que la venta haya tenido efectivamente lugar o se haya dado por terminado el contrato por otras vías.

»3. Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos».

En definitiva la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; y ello con independencia de que con frecuencia -como en este caso- se haya acordado por los tribunales únicamente el pago del tanto correspondiente a la sanción y no la devolución de la cantidad entregada como precio anticipado por una razón práctica, ya que en cualquier caso el precio íntegro pactado ha de ser satisfecho por el contratante y puede estimarse carente de sentido la devolución para poder ser exigido nuevamente el pago a continuación.

Ahora bien, asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que no puede considerarse como pago anticipado la aplicación de cantidades correspondientes a un contrato anterior -que queda sin efecto al ser sustituido por uno nuevo- y en consecuencia la condena a la demandada ha de quedar reducida a la cantidad de 30.000 euros, que es la que se entregó «ex novo» con ocasión de la celebración del contrato a que se refiere la demanda.

Las costas de los recursos que se desestiman se imponen a los recurrentes con pérdida de los depósitos constituidos. Al existir una estimación parcial de la demanda no procede condena sobre las costas de la primera instancia ni sobre las de apelación ( artículo 394 y 398 LEC ).