ATS, 30 de Junio de 2016

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2016:7980A
Número de Recurso1627/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución30 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 247/2014 seguido a instancia del COMITÉ DE EMPRESA DE HIPERMECADOS BETA S.L. contra HIPERMERCADOS BETA S.L., sobre conflicto colectivo, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 9 de marzo de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 23 de abril de 2015, se formalizó por la letrada Dª Elizabet Sánchez-Guardamino Sáenz en nombre y representación de HIPERMERCADOS BETA S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 5 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia estima la demanda y declara nulo el calendario de trabajo en domingos y festivos para el año 2014 notificado al Comité de empresa el 12-03-14. Recurrida en casación es revocada parcialmente a los únicos efectos de matizar que se declara nulo el calendario de trabajo en domingos y festivos del año 2014 notificando el Comité de empresa en lo referido a los centros abiertos por BM en Suances y Liencres (BM Suances, los días 20 de abril, 29 de junio y 25 de julio y BM Liencres, todos los domingos de los meses de marzo a junio y de septiembre a diciembre).

El 12-03-14 Hipermercado Beta S.L. traslada a su Comité de empresa un listado con los establecimientos y días de apertura en domingos y/o festivos durante el año 2014. El listado sólo afecta a los establecimientos denominados "Supermercados BM". La tienda de BM en Liencres tiene previsto abrir al público todos los domingos 2014. La prestación de servicios por parte de los trabajadores en los domingos y festivos en BM es voluntaria. El Comité de empresa envía al responsable de RRHH un escrito oponiéndose al calendario de apertura en domingos y festivos. La demandada contesta que la decisión empresarial es correcta porque se ajusta a la normativa sectorial autonómica sobre apertura de comercios y no existe vulneración de lo dispuesto en el Convenio. La sentencia de instancia considera que no ha existido modificación sustancial de las condiciones de trabajo pero sí que se ha vulnerado el art. 31.5 del Convenio en cuanto exige acuerdo con los representantes de los trabajadores. La empresa combate la interpretación respecto a la necesidad de que conforme al art. 31.5 del Convenio Colectivo del Sector del Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria para los años 2010 a 2012, en relación con la Disposición Final del mismo, para la prestación de servicios en domingos y festivos, se exige un previo acuerdo con los representantes de los trabajadores. El art. 31.5 del Convenio dispone "cuando el Gobierno regional, en el desarrollo de la Ley de Comercio , autorice la apertura de determinados domingos y/o festivos se podrá trabajar, previo acuerdo entre empresa y trabajadores".

La Sala parte de que el alcance de este acuerdo es la cuestión controvertida pues la empresa defiende que basta el consentimiento individual, o plural, en su caso, de los trabajadores que prestan dicho servicio voluntariamente y son compensados por ello, mientras que la parte actora considera que el acuerdo debe suscribirse con la representación de los trabajadores. Y desestima el recurso razonando que el criterio de instancia no es ilógico ni irracional, pues ha superado la interpretación gramatical del precepto teniendo en cuenta la discordancia entre la pretendida liberalidad y la voluntad de las partes que pactaron el Convenio. Duda que en su caso ha de resolverse a favor de una interpretación constitucional, a la luz los artículos 28.1 y 37 de la CE . A lo que añade que la prestación de servicios voluntaria en circunstancias beneficiosas, con una compensación en descanso equivalente o económica, no puede suplantar el derecho a la negociación colectiva cuando quedan afectados derechos, jornada y retribución, en suma, distribución del tiempo de trabajo que son propias de esta, porque se produce una modificación de las condiciones de trabajo que orilla la exigencia del acuerdo entre empresa y trabajadores (sus representantes hace entenderse). Finaliza, afirmando que en atención a las previsiones del Convenio resulta exigible acuerdo con los representantes de los trabajadores, y si no se obtiene, se introduce de forma unilateral en las condiciones de trabajo una modificación porque estamos en presencia real de una modificación de las previstas en el art. 41.1.b): "distribución del tiempo de trabajo". De esta forma, la voluntariedad para cada uno de los trabajadores referida en la sentencia de instancia, como argumento excluyente de la modificación de condiciones de trabajo, no es admisible porque no permite prescindir de la previa negociación colectiva.

La empresa interpone recurso de casación para unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos a la vulneración de la doctrina sobre normas de interpretación aplicables a los Convenios Colectivos y a la errónea aplicación del derecho a la negociación colectiva.

  1. - La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Supremo de 15-04-10 (R. 52/09 ), aborda un conflicto colectivo donde se discute si el personal de las categorías de operaciones que desarrollen su actividad en pantallas de visualización de datos, tiene derecho a seis pausas de cinco minutos en una jornada de ocho horas, o a siete. La solución depende del hecho de que se compute como tiempo de trabajo efectivo el descanso de veinte minutos para el bocadillo que prevé el Convenio Colectivo de Contact Center, de tal forma que, de no computarse, las horas efectivas de trabajo se verían reducidas y sólo se reconocerían seis pausas de cinco minutos en lugar de las siete postuladas por el Sindicato demandante. La Sala parte de que el Convenio Colectivo considera tanto las pausas de cinco minutos como los descansos de veinte minutos tiempo de trabajo efectivo, por lo que carece de sentido entender que no hay que computar el tiempo de descanso de veinte minutos a la hora de calcular cada hora de trabajo efectivo. Al respecto, recuerda que esta es la interpretación que se desprende del sentido literal de las cláusulas del Convenio, que es a la que hay que acudir en primer lugar, así como la interpretación realizada por el Juzgador de instancia, que ha de prevalecer en virtud del principio de inmediación, ya que es quien presenció el juicio y oyó directamente las alegaciones de las partes, procediendo su modificación cuando la misma es manifiestamente desacertada o contraria a las reglas legales de interpretación. Concluye confirmando la declaración de que el personal de operaciones en Unísono que desarrolla su actividad en pantallas de visualización de datos tiene derecho a una pausa de cinco minutos por cada hora efectiva de trabajo, con independencia del tiempo de descanso que contempla el art. 25 del Convenio.

    De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues aplican la misma doctrina y si llevan a soluciones distintas es porque interpretan normas de Convenios diferentes para solventar conflictos distintos. En la referencial, la Sala resuelve acudiendo no sólo al criterio de interpretación literal de los contratos sino también a la finalidad del precepto, que es proteger la salud de los que trabajan ante una pantalla de ordenador. Por su parte, la recurrida resuelve si conforme al art. 31.5 del Convenio aplicable, en relación con la Disposición Final del mismo, para la prestación de servicios en domingos y festivos, se exige un previo acuerdo con los representantes de los trabajadores o basta el consentimiento individual y mantiene el criterio judicial de instancia superando la interpretación literal al no ser lógico ni irracional y apreciar discordancia entre la pretendida literalidad de la norma y la voluntad de las partes contratantes.

  2. - La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 26-01-00 (R. 5168/99 ), confirma la desestimación de la demanda interpuesta en reclamación de tutela de derechos fundamentales. Alega CGT la infracción de los artículos 28 y 37 de la CE y de la doctrina constitucional, considerando vulnerado el derecho a la negociación colectiva del Sindicato demandante, integrado en el contenido esencial del derecho a la libertad sindical, en relación con el art. 41 del ET así como con los artículos 14 y 16 del Convenio Colectivo aplicable a la empresa ICO. La cuestión litigiosa se centra en determinar si la conducta de la empresa consistente en suscribir contratos individuales con los empleados estableciendo una jornada-horario y salarios distintos a los detallados en el Convenio Colectivo, pudiera constituir un comportamiento antisindical al limitar el derecho a la negociación colectiva del Sindicato actuante, es decir, si estos pactos individuales son legales o ilegales. La Sala ratifica la desestimación de la demanda, señalando que el propio Convenio Colectivo del ICO en su art. 1 º admite estos contratos individuales así como el art. 3 del ET ; que los pactos suscritos con la demandada son voluntarios, cumplen todos los requisitos exigidos en cuanto condiciones más favorables e incluye la posibilidad de que en cualquier momento el empleado libremente pueda volver a la plena aplicación del Convenio. Llegando a la conclusión que la conducta del ICO no atenta contra la libertad del Sindicato ya que los pactos individuales no desvirtúan lo pactado en el Convenio, no afecta al sistema de negociación colectiva y ni tiene una actitud discriminatoria hacia el Sindicato, ni fines antisindicales.

    Las sentencias examinadas tampoco son contradictorias al diferir, además de los hechos y los Convenios Colectivos aplicables, las pretensiones ejercitadas: declaración de nulidad de un calendario de trabajo en festivos en el marco de un procedimiento de conflicto colectivo en la recurrida y demanda de tutela de derechos fundamentales por vulneración del derecho de libertad sindical en la sentencia referencial. A lo que se añade que las cuestiones concretas objeto de debate tampoco son iguales: en la sentencia recurrida se plantea si para la prestación de servicios en domingos y festivos, se exige un previo acuerdo con los representantes de los trabajadores, dados los términos del art. 31.1 del Convenio del sector de Comercio aplicable, siendo el alcance de ese acuerdo la cuestión objeto de controversia, y, en concreto, si basta el consentimiento individual, o plural, en su caso, de los trabajadores o debe suscribirse el acuerdo con la representación de los trabajadores; y en la referencial se discute si la conducta consistente en suscribir la empresa contratos individuales con empleados estableciendo jornada y salarios distintos a los detallados en el Convenio del ICO, constituye una conducta discriminatoria y antisindical, situación que la propia norma convencional admite.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se acuerda la pérdida del depósito constituido, sin imposición de costas a la parte recurrente, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Elizabet Sánchez-Guardamino Sáenz, en nombre y representación de HIPERMERCADOS BETA S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 9 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 746/2014 , interpuesto por HIPERMERCADOS BETA S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Santander de fecha 23 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 247/2014 seguido a instancia del COMITÉ DE EMPRESA DE HIPERMECADOS BETA S.L. contra HIPERMERCADOS BETA S.L., sobre conflicto colectivo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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