STS 703/2016, 14 de Septiembre de 2016

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:237/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:703/2016
Fecha de Resolución:14 de Septiembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

BLANQUEO DE CAPITALES. DERECHO JUEZ IMPARCIAL. La vulneración del derecho fundamental al Juez imparcial vendría producida por el hecho de que el mismo Tribunal que conoció y dictó sentencia en el presente caso, había tenido contacto previo con el material sobre el que se fundamenta la condena, en la medida en que ya le había sentenciado con anterioridad, lo que habría generado unos prejuicios inhabilitantes para un enjuiciamiento imparcial. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 237/2016 interpuesto por Mario Marcelino representado por la Procuradora Sra. Dª Elena Galán Padilla, bajo la dirección letrada de D. Víctor Montero Vicario contra Sentencia nº 32/2015 de fecha 4 de diciembre de 2015 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que condenó al recurrente por un delito de blanqueo de capitales procedente del narcotráfico y un delito de falsificación de documento mercantil. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número Uno instruyó Procedimiento Abreviado con el número 180/10, contra Mario Marcelino . Una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional que con fecha cuatro de diciembre de dos mil quince dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «PRIMERO.- A mediados del mes de febrero de 2011, el Equipo de Blanqueo de Capitales de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, Comandancia de Cádiz, culminó una investigación patrimonial de determinadas personas imputadas o relacionadas en las Diligencias Previas- Procedimiento Abreviado n° 267/2007 del Juzgado Central de Instrucción n° 1. Actuaciones estas últimas que habían dado lugar al Rollo de Sala nº 16/2010 de la Sección Primera de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que dictó el 16 de noviembre de 2011 la sentencia n° 56/2011 , condenatoria de los allí acusados por la comisión de un delito de tráfico de hachís.

    Entre las personas de las que se investigó su patrimonio y los vínculos que mantenía con otros condenados en la sentencia últimamente mencionada, se encontraba el aquí acusado Mario Marcelino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en este procedimiento, pues vienen derivados de su condena, en la nombrada sentencia de conformidad n° 56/11, de 16 de noviembre de 2011, dictada por la Sección 1a de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , por la perpetración de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva de la que era el jefe y máximo responsable. El ahora enjuiciado fue condenado en aquella sentencia, declarada firme el día 18 de enero de 2 012, a las penas de 2 años de prisión y multa del duplo del valor de la droga incautada (2.500.334,68 euros multiplicado por dos), con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, después de admitir que ostentaba la jefatura y dirección de la organización desmembrada, dedicada a la introducción de grandes cantidades de hachís procedentes de Marruecos en la costa de la provincia de Cádiz. Desarticulación que tuvo lugar cuando, después de varios intentos fallidos, en la madrugada del 17 de abril de 2009, integrantes de aquella estructura lograron desembarcar, en la playa de Los Caños de Meca (Barbate), 66 fardos que contenían un total de 1.777.068 gramos de hachís, cuya venta al por mayor hubiera podido reportar beneficios por la indicada cifra de 2.500.334,68 euros.

    Dicha actuación policial, que culminó el 17 de abril de 2009, no ha sido la única dirigida contra el aquí acusado, puesto que en otras ocasiones se le ha investigado por su presunta participación en actos de narcotráfico, aunque en ninguna de ellas se llegara a enjuiciar a Mario Marcelino . Tales actos de comprobación, que obran en las bases de datos del Cuerpo Nacional de Policía y reflejan la vinculación del acusado con el tráfico de drogas, son los siguientes:

    1°.- En el año 1997, en las diligencias policiales n° NUM013 de la Comisaría de Ceuta, fue investigado como persona de confianza de su tío y conocido narcotraficante Roman Paulino , sobre quien consta en vigor una orden de búsqueda, detención e ingreso en prisión, emitida por la Sección Ia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con prohibición de salida del territorio nacional, dimanante de las diligencias previas n° 3034/1999 del Juzgado de Instrucción número 4 de Ceuta, incoadas por la comisión de un delito contra la salud pública.

    20.- El día 29 de abril de 1998 fue detenido, en las diligencias policiales n° NUM000 de la Comisaría de Ceuta, como implicado en un delito contra la salud pública.

    3o.- En el año 1999, en las diligencias policiales n° NUM001 de la Comisaría de Ceuta, fue investigado como implicado en otro delito contra la salud pública, en el marco de la denominada "Operación Muerto".

    4°.- Y en el año 2001, en las diligencias policiales n° NUM002 de la Comisaría de Ceuta, fue investigado como implicado en otro delito contra la salud pública, en el marco de la llamada "Operación Media Luna".

    SEGUNDO.- En el informe patrimonial elaborado por la Guardia Civil, entregado en el Juzgado Central de Instrucción n° 1 el día 17 de febrero de 2011, que fue complementado por otro ampliatorio de fecha 11 de marzo del mismo año, se describen determinadas conductas del acusado Mario Marcelino que demuestran la disposición de fondos, en muchos casos con dinero en efectivo metálico, y la utilización de prácticas comerciales heterodoxas y antieconómicas, reveladoras de la introducción en el mercado lícito de dinero procedente de las actividades de narcotráfico desarrolladas durante los seis años (desde 2004 a 2009) en que su conducta ha sido objeto de investigación.

    En el mencionado período 2004-2009, el acusado Mario Marcelino desplegó constantes actos tendentes a la administración y gestión de caudales provenientes del narcotráfico, ocultando el origen y la titularidad del dinero que sus actividades relacionadas con el tráfico de hachís le proporcionaban, dando caracteres de legalidad a fondos obtenidos de las ganancias ilícitamente generadas, por un montante de 2.721.306,25 euros.

    A pesar de declarar ante la Agencia Tributaria unos ingresos medios anuales legales de 51.975 euros (provenientes de rendimientos netos por un total de 158.120,75 euros en los ejercicios 2007, 2008 y 2009), se ha detectado en el acusado gastos medios mensuales de 80.722 euros, derivados de gastos totales cifrados en 2.958.539 euros.

    Mario Marcelino ha obtenido en el período sujeto a comprobación ingresos totales de 2.879.427 euros, de los que 1.498.739 euros proceden de ingresos en efectivo sin justificación (a razón de 23.000 euros mensuales), 459.639 euros tienen su origen en préstamos bancarios (solicitados con la finalidad de justificar el manejo de dinero en efectivo y la adquisición de bienes o servicios con las ganancias obtenidas del narcotráfico), 3.428 euros proceden de nóminas percibidas, 149.153 euros de transferencias/cheques recibidos, y 567.835 euros de traspasos entre cuentas del mismo titular. De tales ingresos, que aparecen en las cuentas bancarias del acusado, el cual no ha ofrecido explicaciones razonables ni constancia documental alguna sobre su procedencia, sólo existe acreditación de los declarados a Hacienda durante los ejercicios 2007-2009 como rendimientos netos de actividades empresariales y de capital mobiliario, ascendentes a 158.120,75 euros. Por lo que el acusado ha experimentado un enriquecimiento patrimonial a través de fondos procedentes del tráfico de droga por importe de 2.721.306,25 euros, cantidad resultante de restar a la cifra obtenida de ingresos reales de procedencia no legal la suma de las cantidades declaradas en vía tributaria.

    De esta forma, el acusado logró adquirir un importante capital inmobiliario y mobiliario. Respecto a los inmuebles, durante la investigación desarrollada figuraba como titular del 66% de una concesión administrativa para la utilización de la finca registral n° NUM003 de Ceuta, sita en la Avenida Pueblo Marinero, local 5 (donde se asentaba el establecimiento "Dual"); figura como titular, a partes iguales con sus hermanos Candido Gaspar y Desiderio Daniel , de la finca registral n° NUM004 de Ceuta, sita en la CALLE000 n° NUM005 , planta Ia puerta derecha, con una superficie construida de 35,5 metros cuadrados; aparece como titular del 100% de las fincas n° NUM006 y n° NUM007 del Registro de la Propiedad n° 3 de Marbella, y también como titular del 100% de las fincas n° NUM008 y n° NUM009 del Registro de la Propiedad de Ceuta. Y en cuanto a los vehículos, durante la investigación desplegada figuraban a su nombre el todo terreno de la marca BMW modelo X6 Drive 3 0D, con matrícula ....-RYB , adquirido nuevo el 10 de julio de 2008; el turismo de la marca Volkswagen Golf 2.0 2P 6V, con placa ....-YLP , matriculado el 17 de mayo de 2005 y adquirido el 23 de febrero de 2007, y el turismo de la marca BMW modelo 525 D-Man, con placa ....-LTB , matriculado el 3 de marzo de 2003 y adquirido el 10 de julio del mismo año. Dichos bienes resultaron embargados en el otro procedimiento penal dirigido contra el acusado, que terminó con sentencia condenatoria por tráfico de hachís, a la que ya hemos aludido.

    Por lo demás, a las irregulares y cuantiosas cifras ingresadas en metálico, por transferencias, en cheques y por préstamos, en las cuentas bancarias del acusado, debemos añadir determinadas prácticas anómalas desarrolladas por este último, como han sido la amortización de ciertos préstamos al día siguiente a su concesión, con abono de los gastos correspondientes; el traspaso inmediato de la cifra de un préstamo de la cuenta a que está vinculada a otra en la misma entidad, y la realización de multitud de actos bancarios, productores de otros tantos asientos contables sin base económica alguna. Con ello creó conscientemente una ficción contable que facilitó la introducción de dinero de procedencia ilícita (tráfico de hachís) y su conversión en dinero legítimo.

    TERCERO.- Asimismo, ha quedado acreditado en autos que el acusado Mario Marcelino se concertó con otras personas que ya han sido enjuiciadas y a las que no afecta esta resolución, para confeccionar una factura, a nombre del mencionado y aparentemente emitida por la entidad "Limpiezas Ceuta S.L.", para cubrir obras y servicios en realidad no prestados por la entidad que supuestamente libraba dicha factura.

    Se trata de la factura A-3819, de fecha 31 de enero de 2009, por importe de 67.619,50 euros, incluido el 4 % del IPSI (Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación en Ceuta y Melilla) , que figura a nombre de Mario Marcelino - DVN Lounge, con dirección en POBLADO000 NUM010 de Ceuta y CIF NUM011 , compuesta de hasta seis conceptos, de los que sólo los relacionados con el pulimento del suelo, cristalización, limpieza y algo de montaje de escayola hizo efectivamente "Limpiezas Ceuta S.L.", por la realización de cuyos limitados trabajos no consta que haya cobrado. Los restantes conceptos, relacionados con la aplicación de pintura en techos y paredes y con la colocación de revestimientos de madera y trabajos varios de carpintería, no los realizó "Limpiezas Ceuta S.L.", ni consta que subcontratara su acabado con entidad o persona física alguna.

    La irregular factura fue presentada ante la Consejería de Economía y Empleo de la Ciudad Autónoma de Ceuta, junto con otras que reflejaban las inversiones en obras propiamente dichas, en instalaciones técnicas y en mobiliario que se efectuaron para el acondicionamiento del local, destinado a la explotación de un establecimiento de ocio. Para el abono de parte de la remodelación se había solicitado una subvención, para lo que se había incoado el expediente NUM012 por la empresa pública "Procesa Sociedad de Fomento". A través del mismo, finalmente fue concedida a Mario Marcelino una ayuda de 73.464,90 euros, que se ordenó fuera transferida a una cuenta de éste en el BBVA el día 6 de mayo de 2 009, produciéndose materialmente el ingreso el día 11 de mayo de 2009».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO .- Que debemos condenar y condenamos a Mario Marcelino , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES PROCEDENTES DEL NARCOTRÁFICO, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago.

    2.- Que debemos condenar y condenamos a Mario Marcelino , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

    3.- Asimismo, acordamos el COMISO del dinero intervenido al acusado y de los bienes inmuebles, vehículos y activos financieros, siempre y cuando no se hubiesen visto ya afectados alguno de los vehículos por la sentencia condenatoria nº 56/11, dictada el 16 de noviembre de 2011 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a consecuencia de la transformación del dinero inicialmente de origen ilícito en cuanto procedente del narcotráfico, adjudicándose todos los citados bienes al Estado, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la cual se regula el Fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados. En el supuesto de no poder realizarse el comiso sobre alguno de los bienes embargados al acusado, debe procederse al comiso por sustitución equivalente o bien al de los bienes lícitos que proporcionalmente se determine.

    4.- Finalmente, imponemos al acusado el abono de las costas procesales generadas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Mario Marcelino que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Mario Marcelino .

    Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 5 del art. 850 LECrim . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de precepto constitucional, proclamados en el art. 24 CE . Motivo tercero .- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1 inciso 3º. Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim . Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 art. 849 LECrim por aplicación indebida del art. 390 y 392 CP . Motivo sexto .- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ por vulneración de derechos constitucionales proclamados en el art. 24 CE .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos ; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se iniciaron la deliberación y votación prevenidas el día treinta de junio de dos mil dieciséis prolongándose hasta el pasado día 26 de julio.

  6. - Se pasa la sentencia ya redactada por el ponente para firma de los restantes componentes de la Sala el día 1 de septiembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El examen del recurso exige una previa exposición más expresiva de sus antecedentes . La Sección Cuarta de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 20 de marzo de 2014 dictó sentencia tras el juicio celebrado contra los restantes acusados en esta causa. El actual recurrente, ausente por motivos justificados, no fue enjuiciado.

En fecha 16 de junio siguiente se celebró el juicio respecto de él, alumbrándose la sentencia de 30 de junio que le condenó como autor de un delito de blanqueo de capitales. El recurso de casación interpuesto fue estimado. La STS 261/2015 anulaba el pronunciamiento de la Audiencia:

"... viene a centrar su queja en la obstaculización de su derecho a la prueba, como parte del derecho fundamental a la tutela judicial.

Y lo hace relacionando la protesta con la denuncia de conculcación del artículo 746 en relación con el 850.5º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto recuerda que el Tribunal celebró dos vista de juicio oral, y dictó dos sentencias, dedicada la primera a los coacusados y la segunda al recurrente.

Y ello por no haber suspendido la primera. Pese a que, ante la acreditada enfermedad del aquí recurrente, aquella suspensión devenía obligada. No obstante advierte de que la queja objeto del motivo es solamente la privación del derecho a la prueba ¬interrogar a los antes coacusados y después testigos¬ y no la falta de contradicción en la primera sesión por hacer imposible la intervención del recurrente en el interrogatorio que en aquella primera sesión se llevó a cabo respecto a los coacusados, pese a la trascendencia que ello tenía para la imputación al acusado ausente y ahora recurrente.

2.- La sentencia de instancia dedica a esta cuestión un breve análisis para justificar su decisión de no acceder a la citación de los antes juzgados cuatro coimputados. Al respecto dice que el acusado no explicó la necesidad y utilidad de aquellas declaraciones de los antes coimputados y que no se cumplió con el trámite previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3.- Además de aludir a que ya decidió al respecto en la sesión del juicio oral, lo que mal se compadece con la ausencia del debate a que se refiere el precepto que invoca el Tribunal de instancia, es lo cierto que éste contó con el escrito que, varios días antes presentó la defensa del recurrente solicitando la admisión de la prueba testifical denegada. Y en ese escrito hacía prolija exposición de las razones que justificaban la propuesta y admisión de ese medio probatorio.

Al respecto recuerda que existían razones para no llevar a cabo el enjuiciamiento separado del ahora recurrente y de sus coacusados absueltos. Proclama así la íntima relación entre unos y otros acusados en lo que respecta al delito de blanqueo que a todos se imputaba. No poder interrogar a los coacusados por tal delito es obviamente un serio obstáculo para la estrategia de la defensa. Tanto más si sobrevino la absolución de los juzgados anteriormente en la misma causa.

1.- Por lo que se refiere a la tacha formalista cabe advertir de la naturaleza de derecho fundamental del que puede ser lesionado por la privación de medios de defensa. Ésta puede devenir seriamente lesionada si aquellos medios son potencialmente funcionales para desvirtuar los elementos de cargo. Y de ahí la exigibilidad de especial flexibilidad, conforme corresponde a la efectividad del derecho a la tutela judicial, en cuyo contenido se encuadra el de utilización de medios de defensa. Tanto más si, como indica la sentencia ¬fundamento jurídico primero B) apartado a)¬ se hizo objeto de debate esa inadmisión como cuestión previa.

2.- Menos comprensible es que se reproche a la defensa la falta de argumentación sobre la idoneidad y necesidad del medio de prueba propuesto.

Del examen de la primera de las sentencias ¬aquella en que se absolvió a los anteriores acusados¬ se colige como dato proclamado por el propio Tribunal de instancia que el ahora recurrente constituyó la sociedad Reamallo SL con uno de los hermanos Marino (D. Pascual Nemesio ) representado por otro (D. Eutimio Belarmino ). D. Pascual Nemesio fue también contratado por D. Mario Marcelino el 5 de abril de 2005.

Que el coacusado D. Eutimio Belarmino pactó arriendo con opción de compra sobre la concesión en que se ubicaba el local "pub" Divine Lounge y en el que se efectuaron obras ¬las facturadas en el documento imputado como falso¬ que dieron lugar a la subvención que cobró el recurrente., que, como socio de D. Eutimio Belarmino , explotaba el citado local.

Que en el domicilio de D. Eutimio Belarmino , coacusado cuya citación se denegó dando origen a este motivo, se encontró copia de documentación aportada por D. Eutimio Belarmino para obtener la libertad del recurrente, un poder que éste otorgó a aquél, e incluso el libro de familia de D. Mario Marcelino .

El Tribunal concluye paladinamente que dentro del ámbito de las salas de fiesta la relación profesional entre ambos era intensa.

Siendo la acusación relativa a un delito de blanqueo, la pertinencia y necesidad de oír en declaración a los coacusados, y muy especialmente a D. Eutimio Belarmino , es evidente en la medida que puede clarificar el origen del dinero del que el recurrente llega a disponer.

3.- El rigor formalista del Tribunal de instancia estuvo paradójicamente ausente cuando no decide suspender la vista del juicio oral, pese a constar que la incomparecencia del ahora recurrente, como coacusado, estaba plenamente justificada.

Aquella suspensión era obligada, tal como previene el artículo 746.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que el procedimiento era de previsible pronta reanudación. Y esa infracción procesal ¬por lo demás no denunciada a efectos de exigirse por el recurrente la reanudación del procedimiento partiendo del inicio de la vista¬ es la causa de que el recurrente se viera privado de intervenir en la práctica de un medio, allí sí desenvuelto, cuál era la declaración de los acusados solicitada por el Ministerio Fiscal. Siendo, pues, la causa de la lesión del derecho de defensa esa previa decisión del propio Tribunal de no suspender la vista , la exigencia de admisión del medio solicitado en este recurso resulta tanto más obligada, al menos como reparación de aquella vulneración procesal.

Por ello el motivo debe ser estimado.

Con la consecuencia, propia del quebrantamiento de forma denunciado, de ordenar la reiteración de la vista del juicio oral, ante el mismo Tribunal y teniendo por admitidas las pruebas propuestas para cuya práctica se dispondrá lo necesario.

Y concluía la sentencia de casación con este pronunciamiento:

"Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por Mario Marcelino contra la sentencia nº 25/2014 de 30 de junio, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional , anulando el procedimiento a partir de la celebración de las sesiones del juicio oral que deberá reiterarse por el mismo Tribunal convocando, además de los demás medios de prueba, en calidad de testigos a los propuestos por el recurrente con declaración de oficio de las costas derivadas de dicho recurso".

Se promovió incidente de nulidad contra tal sentencia insistiendo en la necesidad de anular la previa sentencia originaria y de prever un cambio de Tribunal. Tal solicitud fue rechazada.

Por escrito fechado el 1 de junio de 2015 la representación del ahora recurrente recusó a los componentes de la Sala por haber integrado la sala de justicia que le había condenado previamente. El incidente se tramitó en la forma oportuna siendo finalmente desestimado. El nuevo señalamiento llegó el 19 de noviembre de 2015. Tras la celebración del juicio recayó la sentencia ahora recurrida en casación.

SEGUNDO

Quiere el impugnante en primer lugar ( art. 850.5º LECrim ) que se decrete la nulidad para retrotraer las actuaciones al momento de celebración de la primera vista que finalizaría con una sentencia dirigida contra otros coimputados. Interpreta que la anterior sentencia de casación no sopesó que esa concreta petición era expresamente articulada en el recurso.

No es así: si no se decretó entonces -ni se decretará ahora- la nulidad de aquella primera vista que acabó con una sentencia parcialmente absolutoria, es por imposibilidad procesal. El recurrente carece de legitimación para impetrar la nulidad de una sentencia que no solo no le afecta, sino que además ha ganado firmeza. Su petición solo podía atenderse en la forma en que se hizo: ordenando que no se le privase de la posibilidad de interrogar a los coacusados. Eso es lo que dispuso la anterior sentencia de casación. Pero ni entonces se podía acordar la repetición de la vista para los ya enjuiciados mediante decisión firme, por solicitud de este coacusado ajeno a aquel juicio; ni ahora podemos hacerlo.

El Auto de esta Sala de 13 de octubre de 2015 (folios 1.383 y 1.384 del rollo de Sala de la Audiencia) ya rechazó la petición de nulidad de la STS 261/2015 que insistía en esa petición al tiempo que reclamaba que fuese otro el Tribunal llamado al nuevo enjuiciamiento. El citado Auto contestaba con un razonamiento tan sintético como contundente.

El motivo de casación del art. 850.5 LECrim juega exclusivamente respecto de la sentencia recaída en el proceso en que no se produjo la suspensión de forma supuestamente indebida. No puede operar respecto a sentencias posteriores destinadas a los no enjuiciados entonces. Esa causal de casación pierde toda virtualidad cuando la sentencia gana firmeza por no haberla combatido ninguno de los enjuiciados (o, como sucede aquí, por haberse resuelto el recurso de casación interpuesto solo por uno de ellos). Solo los entonces sentenciados gozan de legitimación para impugnarla. El posteriormente enjuiciado verá satisfechos sus intereses abriéndole la posibilidad de interrogar a todos los coacusados. Solo aquellos inicialmente enjuiciados pudieron ver mermada su capacidad de defensa al no poder interrogarlo. Solo ellos podrían reclamar frente a ello.

Es procesalmente inviable la petición sostenida en este primer motivo que debe ser desestimado .

TERCERO

El segundo de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ).

El cauce idóneo más específico para que discurriese esta petición hubiese sido el art. 851.6º LECrim -desestimación indebida de una recusación-. El inexacto etiquetaje, en todo caso, no es causa de inadmisión; menos cuando el defecto denunciado tiene también anclaje constitucional ( art. 24 CE ).

La vulneración del derecho fundamental al Juez imparcial ( art. 24.2 CE ) vendría producida por el hecho de que el mismo Tribunal que conoció y dictó sentencia en el presente caso, había tenido contacto previo con el material sobre el que se fundamenta la condena, en la medida en que ya le había sentenciado con anterioridad, lo que habría generado unos prejuicios inhabilitantes para un enjuiciamiento imparcial. El Tribunal no gozaba de la exigible imparcialidad al haber emitido un previo pronunciamiento de culpabilidad del recurrente -luego anulado- en relación a esos mismos hechos. Esa contaminación, a mayor abundamiento, quedaría evidenciada por la llamativa similitud de la nueva sentencia con la anterior anulada (similitud -apostillamos nosotros- que no debiera llamar tanto la atención: lo insólito sería que la nueva vista en la que se practicaron esencialmente las mismas pruebas más otras que no resultaron relevantes -las manifestaciones de los coprocesados y cierta documental- ya enjuiciados hubiese generado unos hechos probados completamente distintos o unas consideraciones jurídicas dispares; y que, además, no es tanta: la sentencia analiza detallada y específicamente las nuevas pruebas aportadas descartando motivadamente su virtualidad para debilitar las conclusiones a que conduce la prueba de cargo).

En la STS 2138/2001, 16 de noviembre una alegación similar (aunque en un contexto procesal no idéntico: enjuiciamiento de un rebelde) fue calificada como "... inconsistente e infundada, porque la integración como componente del Tribunal sentenciador en una causa que, por razones de rebeldía procesal, se celebra en primer lugar para unos acusados y después para otros, no produce merma alguna de la imparcialidad objetiva, en razón de no estar incluida tal causa en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el art. 219 , ya que no se ha resuelto la causa en anterior instancia referida al acusado que plantea la recusación, siendo la recusación una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la ley. La clave de la cuestión se encuentra en la posibilidad del enjuiciamiento independiente de unos acusados, con respecto a los no comparecidos, y este aspecto no ha sido en absoluto combatido por el recurrente ".

También ha sido objeto de consideración por esta Sala la queja por falta de imparcialidad en supuestos como el presente en que la estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma obliga al Tribunal a quo a celebrar un nuevo juicio oral, viéndose obligado a aceptar pruebas que inicialmente había rechazado por impertinentes. La constitución de una nueva Sala es una práctica posible ( SSTS de 30 de abril o 24 de junio de 1991 ), pero ni generalizada ni obligada, como prevé expresamente la LECrim para la apelación tras la última reforma ( art. 792.2 LECrim ).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -que con tanta amplitud y casuismo se ha pronunciado acerca del derecho a un juez imparcial- ha proclamado que "... la imparcialidad objetiva del Juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese mismo Juzgador en el curso de un distinto proceso. Lo cual no se ve alterado tampoco por el hecho de que la Sala de la que forma parte el Magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso «identidad», entre los hechos objeto de dos sucesivos procesos. La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el Juzgador. Las similitudes así resultantes, aparte de inevitables, en modo alguno ponen en cuestión la imparcialidad objetiva de los Jueces y Magistrados. Ello es así incluso en un supuesto como el presente, en el que la Sala de la que forma parte el Magistrado cuya recusación se pretendió ha exteriorizado su convicción, con mayor o menor oportunidad, cabe reiterar, acerca de la semejanza del objeto de ambos procesos " ( STC 138/1994, de 9 de mayo ).

El ATS de 4 de octubre de 2011 (causa especial 20716/2009) explica como, estando arraigada la terminología que distingue entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva, probablemente sea necesario extraer, al menos conceptualmente, de esos parámetros de decisión los casos enmarcables en lo que con un sector doctrinal podríamos denominar incompatibilidad funcional .

La recusación intentada se basaba en una situación que nada tiene que ver con una relación preexistente al proceso, es decir, con hechos o situaciones extraprocesales. Lo que hay que discernir es no tanto un tema de imparcialidad cuanto el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Tribunal a quo derivado de un previo enjuiciamiento al que se privó de eficacia. La queja promovida encuentra su verdadero significado no tanto en la idea de imparcialidad cuanto en la de incompatibilidad funcional.

En nuestro sistema de enjuiciamiento -argumentan algunos precedentes de esta Sala- el Juez que ha asumido funciones instructoras no puede luego participar en el acto de enjuiciamiento. La escisión funcional entre la actividad jurisdiccional de investigación y la de enjuiciamiento constituye un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo ( art. 24.2 CE ) e impone que el juez que instruye no pueda fallar. No tanto porque quede comprometida su imparcialidad, sino porque nuestro proceso penal exige una rígida separación entre la función de investigación, propia de la fase instructora, y la de verificación, que inspira el juicio oral. Esta causa de abstención despliega, por tanto, su efecto con independencia de la capacidad personal del Juez para mantener su rectitud de juicio. Su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su capacidad para lograr la equidistancia e impedir que su condición de tercero quede adulterada. Nos movemos en el espacio propio de la incompatibilidad funcional, más que en el de la imparcialidad stricto sensu . De forma paralela el Juez que tras dictar sentencia en la instancia estuviese llamado a conocer del recurso de apelación, no es ya tanto que quebrara su imparcialidad, sino que aniquilaría la garantía ínsita en la doble instancia. El Juez que instruye un proceso y luego se integra en el acto de enjuiciamiento o el juez que dicta una resolución que debe revisar posteriormente por vía de recurso ( STC 108/2013 ), por más habilidad que desplieguen para mantener su rectitud de juicio desdibujarían la existencia de las diferentes fases procesales que garantizan el derecho de todo justiciable a un proceso justo .

En ocasiones, sin embargo, es la propia legislación la que proclama una compatibilidad funcional llamando al mismo órgano a revisar sus decisiones anteriores (recursos no devolutivos; incidente de nulidad). No pueda verse en esas previsiones legales una conculcación del derecho al juez imparcial.

Se trata en consecuencia de analizar si existe esa incompatibilidad funcional entre el enjuiciamiento previo y su obligada repetición por necesidad de practicar nuevas pruebas, razón que lleva al recurrente a dudar de la imparcialidad objetiva del Tribunal a quo . Pero ni la ley en abstracto ni esta Sala en concreto advierte esa quiebra del presupuesto constitucional que garantiza el derecho a un proceso justo. La clave radica en dilucidar si la legislación procesal determina en los casos de anulación de una sentencia en apelación o casación para repetición del juicio un cambio de Tribunal de forma imperativa determinando esa incompatibilidad funcional; o, por el contrario, no arrastra a esa inevitable conclusión habilitando al mismo órgano que ya enjuició en un proceso público y contradictorio, volver a enjuiciar previa subsanación de los defectos que determinaron la nulidad. Y es claro que nuestra legislación no impone esa alteración del órgano jurisdiccional , aunque tampoco la impide.

El TC tuvo ocasión hace más de dos décadas de ratificar la legitimidad constitucional de esa solución legislativa. La STC 157/1993, de 6 de mayo rechazaba una cuestión de constitucionalidad basada justamente en ese punto: la inexistencia de una causa de abstención/recusación que contemplase esa situación (repetición de enjuiciamiento por anulación del inicial pronunciamiento. Leemos en tal resolución del Pleno del TC: a) La cuestión se promueve sobre el art. 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J ., en adelante), de conformidad con el cual son causas de abstención y, en su caso, de recusación del Juez, entre otras, las de "haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". El órgano a quo no formula, sin embargo, tacha alguna frente al enunciado positivo de esta regla legal. Su duda sobre la constitucionalidad de la norma deriva de que ésta omite, como motivo de abstención o recusación, el que el Juez haya resuelto la causa en la instancia mediante Sentencia luego anulada en apelación por haberse incurrido en vicios de procedimiento; supuesto en el cual, el art. 796.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Crim ., en adelante), aplicado en el caso de autos, dispone la anulación de la Sentencia y la reposición del procedimiento "al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta". El Juez de lo Penal de Alicante viene a estimar, en suma, que tal nueva intervención de quien, como él, ya resolvió la causa en cuanto al fondo resulta inconciliable con el derecho a ser juzgado por Juez o Tribunal imparcial, derecho inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .).

Al precepto cuestionado se le reprocha, pues, una imprevisión o defecto que, en la interpretación de la norma efectuada por la Audiencia Provincial, impide al Juez proponente de la cuestión abstenerse, no obstante haber resuelto la causa en la instancia; censura ésta que, cualquiera que sea su razón jurídica, no resulta de planteamiento inviable en un procedimiento como el presente, si el Juez a quo considera -como así lo estima en este caso- que el carácter "incompleto" de cierto enunciado legal le impone una actuación -la de entrar, de nuevo, a resolver la causa- que resultaría, en sí misma, contraria a la Constitución.

b) Se promueve la cuestión, según queda dicho, porque el Juez considera se halla sujeto a un enunciado legal ( art. 219.10 L.O.P.J .) que le impide abstenerse de volver a conocer la causa. Es cierto que el propio Juez llegó en su momento a formular tal abstención -como en los antecedentes se ha expuesto- a través de un entendimiento extensivo o analógico de lo dispuesto en aquel precepto legal, pero la abstención misma y su fundamento interpretativo fueron desautorizados entonces por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de modo que es esta última interpretación del Tribunal Superior la que fija, a los solos efectos de la promoción de la cuestión, el alcance de lo establecido en la regla legal. Tal interpretación viene a afirmar, de modo implícito, el carácter taxativo y cerrado de los supuestos de abstención y recusación del repetido art. 219.10 y se constituye así en presupuesto, aunque no en objeto, de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

En lo que sigue hemos de determinar, por consiguiente, si la disposición cuestionada resulta o no conforme a la Constitución en la medida en que no prevé como causa de abstención o de recusación el supuesto de que el mismo Juez que decidió ya la causa fuera llamado, de nuevo, a resolver por haberse anulado su sentencia en razón de los vicios de procedimiento apreciados. Las consideraciones que a continuación se exponen quedan en todo caso ceñidas -como el carácter concreto de nuestro control aquí requiere- al supuesto de retroacción contemplado en el art. 796.2 L.E.Crim ., antes aludido, cuyo contenido es el siguiente: "Cuando la Sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el Tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

2. En el Auto mediante el que la cuestión se ha promovido se cita la doctrina constitucional sobre el Juez imparcial, doctrina que se estima trasladable al caso de autos por apreciar el juzgador a quo que sus propias convicciones sobre la culpabilidad de los acusados -expuestas ya en una Sentencia de condena- le impedirían todo nuevo pronunciamiento en la misma causa, so pena de quebrar la garantía de imparcialidad ex art. 24.2 C.E .. Se impone, pues, una previa referencia a la jurisprudencia constitucional así invocada.

En una ya larga serie de resoluciones ha declarado este Tribunal, en efecto, que el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Norma fundamental) asegura, entre otras, la de la imparcialidad del juzgador, garantía ésta indisociable, en el ámbito penal, de la preservación del principio acusatorio e inherente también, con carácter general, a la constitución de nuestra comunidad en Estado de Derecho ( art. 1.1 C.E .). Otro tanto exige, en definitiva, el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, con arreglo a cuyas determinaciones han de ser interpretadas las normas constitucionales declarativas de derechos ( art. 10.2 C.E .). Las causas legales de abstención y de recusación se ordenan -así lo hemos afirmado también- a preservar en el proceso tal imparcialidad , subjetiva y objetiva, del juzgador ( STC 145/1988 , fundamento jurídico 5º).

Importa recordar también el sentido constitucional que tiene, en el proceso penal, la imparcialidad objetiva, única que aquí interesa. Tal sentido no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raiz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa ( SSTC 145 / 1988 , 164 / 1988 , 11/1989 , 106/1989 , 55/1990 , 98/1990 , 138/1991 , 151/1991 , 113/1992 y 136/1992 ), por haber ostentado, con anterioridad,la condición de acusadores ( STC 180/1991 ) o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso ( STC230/1992 ). Tales son los supuestos de imparcialidad objetiva hasta ahora considerados en la jurisprudencia constitucional, si bien nuestra legislación extiende a otras hipótesis -a otros casos de previa relación con el objeto de la causa- la garantía que consideramos ( arts. 219 L.O.P.J . y 54 L.E.Crim .). Ante cualquiera de estos supuestos legales procede, así, la abstención del Juez y cabe, también, su recusación; remedios, uno y otro, que sirven para asegurar de este modo la exigencia de imparcialidad del Juez que se deriva del art. 24.2 C.E . y la confianza misma de los justiciables (ante todo de los acusados: STC 136/1992 ) en una justicia objetiva y libre, por lo tanto, de toda sombra de prejuicio o prevención.

Lo que ni nuestra legislación contempla, ni la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado hasta ahora es, desde luego, una hipotética causa de abstención como la que el Juez cuestionante echa en falta en la normativa aplicable, regulación que, por ello, estima incompleta a la luz del derecho fundamental de referencia. A este respecto, la Constitución, ciertamente, no enumera, en concreto, las causas de abstención y recusación que permitan preservar el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 : pero ello no significa que el legislador quede libre de cualquier vínculo jurídico constitucional a la hora de articular ese derecho, que comprende, como se ha dicho, la preservación de la imparcialidad judicial. La Constitución impone determinados condicionamientos al legislador que ha de ordenar esas causas de abstención y recusación, condicionamientos que derivan del contenido esencial de los derechos reconocidos en el art. 24.2 C.E ., a la luz de los mandatos del art. 10.2 C.E ., y, en relación con el mismo, de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales llamados a interpretar y aplicar los tratados y convenios internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales y libertades públicas. Con relación a esos mandatos, y en lo que aquí importa, baste decir que tales pronunciamientos jurisdiccionales (los dictados, en especial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) pueden llegar a identificar supuestos de abstención y de recusación hasta hoy no contemplados en nuestra legislación, hipótesis ante la cual cabría sostener la exigencia de una acomodación del Derecho español al precepto internacional de este modo interpretado por el órgano competente para ello. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la cuestión planteada no se fundamenta en resolución jurisdiccional alguna dictada en aplicación de los convenios o tratados a que se refiere el art. 10.2. Ha de observarse, a estos efectos, que en el supuesto que presenta alguna similitud con el ahora planteado (Asunto Ringeisen , Sentencia de 16 de julio de 1971), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que "no puede mantenerse como regla general, resultante de la obligación de imparcialidad, que un Tribunal superior que anule una decisión administrativa o judicial, tenga la obligación de reenviar el caso a una autoridad jurisdiccional distinta, o a un órgano de esa autoridad compuesto en forma distinta".

3. Lo que el órgano a quo sostiene es que el precepto cuestionado resulta inconstitucional por defecto, al no haber recogido una hipótesis que -viene a decirse- presenta ratio análoga a la identificable en los casos enunciados en el art. 219.10 L.O.P.J .; y la no previsión de esa hipótesis, y sus consecuencias implica, por sus consecuencias, una vulneración al derecho al proceso con todas las garantías. Por tanto, a efectos de decidir sobre el motivo de inconstitucionalidad que se aduce, no resulta ocioso examinar las razones que subyacen en las previsiones de las causas de abstención del art. 219.10 L.O.P.J .

A los fines de la garantía de las exigencias de imparcialidad objetiva que derivan del art. 24.2 C.E ., el art. 219.10 L.O.P.J . configura como causas de abstención y, en su caso, de recusación del Juez -vale recordar- las de "haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". La garantía de la imparcialidad objetiva así asegurada tiene en ambos casos -a los solos efectos que aquí importan- un común sentido, por demás evidente: la Ley quiere evitar, en un supuesto y en otro, que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor. Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero la sóla posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio o del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de la instrucción.

Ahora bien, la razón que así subyace en las causas de abstención y de recusación consideradas no puede reconocerse, sin embargo, en la hipótesis que examinamos:

a) Existe una primera diferencia entre el supuesto planteado en la cuestión de inconstitucionalidad y los que han sido contemplados en el art. 219.10 L.O.P.J . La garantía de la imparcialidad objetiva se afirma en estos últimos, mediante la abstención y la recusación, para no privar de eficacia al derecho del justiciable al juicio o al recurso, esto es, para evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso. Cuando se ha dado lugar, sin embargo, a la nulidad de actuaciones "por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento" ( art. 796.2 L.E.Crim .) el justiciable - condenado ya en la instancia- tiene derecho, estrictamente, a la reparación de los vicios advertidos, mediante la retroacción de lo actuado, y a que el juzgador aprecie y pondere la incidencia y repercusión de las nuevas actuaciones sobre la resolución de la causa. Se dará o no tal incidencia y se impondrá o no, por tanto, la rectificación de la anterior sentencia, pero el derecho del acusado queda preservado, en cualquier caso, mediante la reparación de las actuaciones viciadas y la consideración de las mismas por el Juez a efectos de apreciar si su primer pronunciamiento, luego anulado, debe ser mantenido o alterado.

b) Claro está que el juzgador cuya sentencia de condena fue anulada por vicios de procedimiento se formó y expuso ya una convicción sobre el fondo de la causa y, en concreto, sobre la culpabilidad del acusado, pero se equivoca el Juez a quo al pretender que tal convicción representa un impedimento insalvable frente a la imparcialidad constitucionalmente exigida al juzgador, y resulta, a efectos de abstención y de recusación, parangonable a la que pudo formarse el instructor de una causa o a la que queda fijada en toda Sentencia dictada, sin perjuicio de su recurribilidad, al término de un procedimiento irreprochable. La convicción expuesta en la Sentencia que culmina un procedimiento viciado se formó defectuosamente y es, por ello, merecedora de reproche, de tal modo que el ordenamiento bien puede exigir al Juez que cometió la infracción procesal que repare, primero, los vicios determinantes de la nulidad y que pondere, después, la trascendencia de lo nuevamente actuado sobre la Sentencia en su día dictada, modificando incluso, si preciso fuera, la apreciación expuesta entonces sobre la responsabilidad del acusado. Tal es el remedio, tradicional y general, que nuestro Derecho establece en estos casos ( STC 245/1991 , fundamento jurídico 6º) y no cabe desconocer el interés institucional presente en esta técnica de la retroacción ante el propio órgano judicial que cometió la infracción, a quien, de este modo, se le impone una pública rectificación de lo actuado. Es claro, en todo caso, que ningún juzgador puede invocar una convicción defectuosamente fundada para eludir o soslayar su reparación .

c) Lo anterior sólo podría ser puesto en cuestión, desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, si la reparación de los vicios de procedimiento por el propio Juez que ya sentenció pudiera engendrar en el justiciable -y en la comunidad, en general- un recelo de parcialidad o, por mejor decir, un temor racional a que lo nuevamente actuado no fuera en absoluto tenido en cuenta a la hora de dictar la nueva resolución de fondo, pues, si así fuera, es claro que padecería la confianza en los Tribunales, a cuyo servicio está la garantía que aquí consideramos ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso De Cubber , Sentencia de 26 de octubre de 1984 ). El legislador -que es a quien, en primer lugar, compete tal apreciación- no lo ha estimado así y, a la luz de lo expuesto, no cabe considerar contrario a la Constitución este criterio. En supuestos de retroacción por nulidad no se le exige al juzgador -vale reiterar- que altere, sin más, sus convicciones ya expuestas, sino que las reconsidere a la luz de lo nuevamente actuado y reside precisamente aquí, en el contraste entre la nueva resolución a dictar y las actuaciones reemprendidas, una medida objetiva para apreciar, y para controlar en su caso, si el órgano judicial llevó efectivamente a cabo, como el ordenamiento le impone, aquella reconsideración. La objetividad de este criterio garantiza así el deber judicial de fallar según lo actuado y preserva, con ello, la confianza en la justicia.

4. Cuanto antecede conduce, como bien se comprende a rechazar la presente cuestión, pues no cabe censurar de inconstitucionalidad al art. 219.10 L.O.P.J . por no haber incorporado a su texto una hipótesis de abstención y de recusación que no guardaría relación, como queda argumentado, con los supuestos previstos en aquel precepto. El legislador puede, con los límites también reseñados, modificar aquellas causas de abstención y de recusación y puede asimismo, si lo llegara a considerar procedente, incluir entre ellas la hipótesis que aquí hemos examinado, pero en modo alguno cabe sostener que tal acto positivo de legislación sea un imperativo constitucional".

En coincidencia con ese criterio la STC 316/1993, de 25 de octubre , también citada en la sentencia de instancia, declara:

El recurrente pide, no obstante, con apoyo en el art. 55.1 c) LOTC , como una de las medidas dirigidas al restablecimiento de la lesión sufrida que este Tribunal expresamente le reconozca el derecho a que la segunda instancia sea conocida por una Sala cuya composición sea distinta de la que dictó la Sentencia ahora recurrida "a fin de garantizar la imparcialidad del organo juzgador".

Esta petición no puede ser asumida. Como ya ha señalado este Tribunal, la forma de restablecer el derecho fundamental lesionado, en supuestos como el que ahora nos ocupa, consiste en anular todas las actuaciones judiciales producidas a partir del momento en que se originó la indefensión para que comience de nuevo la sustanciación de la apelación con la intervención del recurrente ( SSTC211/1989 , 212/1989 , 213/1989 ).Sin embargo, la determinación de la composición del Tribunal que deberá conocer de nuevo la apelación queda sujeta a las reglas ordinarias sobre reparto, funcionamiento y composición de los Tribunales, sin que sea una exigencia legal ni constitucional derivada del derecho al Juez imparcial ni del principio de imparcialidad objetiva, que cuando se decrete una nulidad de actuaciones fundada en un vicio esencial de procedimiento el órgano que deba conocer de nuevo el proceso o recurso tenga que ser otro distinto del que conoció anteriormente el asunto ( STC 157/1993 ).

En el plano de la jurisprudencia supranacional puede reseñarse la STEDH de 9 de enero de 2013 (caso Oleksandr Volkov contra Ucrania ):

«Por regla general, la imparcialidad denota la ausencia de prejuicios o toma de partido. Según reiterada jurisprudencia del tribunal, la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 debe ser determinada en función de: (i) una vertiente subjetiva, que debe tener en cuenta la convicción personal y la conducta de un juez en particular - es decir, si el juez sostuvo algún prejuicio personal o toma de partido en un caso determinado-; y (ii) una vertiente objetiva, es decir, si el propio tribunal y, entre otros aspectos, su composición, ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima respecto a su imparcialidad(entre otras, Fey contra Austria, 2 4 de febrero de 1993, aps. 28 y 30, serie A núm. 255 y Wettstein contra Suiza , no. 33958/96, ap. 42, TEDH 2000-XII).

Sin embargo, no existe una división hermética entre imparcialidad subjetiva y objetiva, ya que la conducta de un juez no solo puede despertar dudas de manera objetiva en cuanto a su imparcialidad desde el punto de vista del observador externo (la prueba objetiva), también puede ir a la cuestión de su convicción personal (el criterio subjetivo) ( Kyprianou contra Chipre [GS], núm. 73797/01, ap. 119, TEDH 2005 XIII). Por lo tanto, en algunos casos en que puede ser difícil obtener pruebas con las que desvirtuar la presunción de imparcialidad subjetiva del juez, el requisito de la imparcialidad objetiva proporciona una garantía más importante (Pullar contra el Reino Unido, 10 de junio de 1996, ap. 32, Informes 1996 III) [...].".

En términos similares se pronuncia la STDEH de 6 de enero de 2010 (caso Vera Fernández Huidobro contra España)".

La sentencia de instancia rechaza el alegato haciéndose eco de la muy fundada decisión que hizo descarrilar la recusación:

"Una vez tramitado el incidente de recusación, aquella Sala del artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dictó el 27-7-2015 Acuerdo Gubernativo, en el que desestimó la recusación formulada. Entre los argumentos ofrecidos en dicha resolución, se establecía que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos previene que "no existe ninguna ,regla general que derive de la obligación de imparcialidad que imponga a la jurisdicción superior cuando anule una decisión administrativa o judicial la obligación de reenviar el caso a una autoridad jurisdiccional distinta, o a un órgano de esa autoridad compuesto de forma distinta" ( SSTEDH de 10 de junio de 1996. Caso Thomann contra Suiza ; de 26 de septiembre de 1995. Caso Diennet contra Francia ; y de 16 de julio de 1971. Caso Ringeisen contra Austria )". Se añade que "Desde un punto de vista estrictamente formal, una sentencia anulada por quebrantamiento de forma es una sentencia inexistente ( ATSJ de Canarias. Sala Civil y Penal, de 16 de noviembre de 1994 ). Esta resolución indica que: la nulidad es un mecanismo corrector de las posibles deficiencias o errores de fondo del Tribunal ...por ello es claro que la nulidad de un juicio sólo tiene el efecto de colocar a los sujetos en idéntica posición procesal que la que tenían antes del acto anulado. En conclusión, la imparcialidad y objetividad del Tribunal están garantizadas". Sigue expresando que "Así, en el recurso de casación por quebrantamiento de forma, en vía penal, el reenvío de la causa, si se admite el recurso, se realiza al órgano que cometió la infracción ( art. 901 bis a) LECrim )".

Se destaca, además, en tal Acuerdo Gubernativo que "No existe un derecho de configuración legal a que la causa sea reenviada a órgano jurisdiccional distinto del que produjo la infracción motivo del recurso ( STS de 11 de noviembre de 1992 ), ni tampoco cabe inferir tal consecuencia de la Constitución Española. La forma de restablecer el derecho fundamental lesionado, consiste en anular todas las actuaciones judiciales producidas a partir del momento en que se originó la indefensión para que comience de nuevo la sustanciación de la apelación con la intervención del recurrente. Sin embargo, la determinación de la composición del Tribunal que deberá conocer de nuevo la apelación queda sujeto a las reglas ordinarias sobre reparto, funcionamiento y composición de los Tribunales, sin que sea exigencia legal ni constitucional derivada del Juez imparcial ni del principio de imparcialidad objetiva, que cuando se decrete una nulidad de actuaciones fundada en vicio esencial de procedimiento, el órgano que deba conocer de nuevo el proceso o recurso tenga que ser otro distinto del que conoció anteriormente el asunto ( SSTC 316/1993, de 25 de octubre ; y 157/1993, de 6 de mayo )".

Concluye aquella resolución desestimatoria de la recusación formulada indicando que, "En definitiva, en el caso de autos, la decisión del Tribunal Supremo es meridianamente clara, máxime cuando en una única resolución analiza las dos sentencias recaídas en la causa, con plenitud de conocimiento del devenir procesal acontecido, debiendo ser el mismo Tribunal quien repare los defectos producidos, al haberse llevado a cabo una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, con el quebrantamiento de forma consiguiente de haber privado al mismo del derecho a interrogar a los previamente coacusados, ahora en calidad de testigos, obstaculizando así su derecho a la prueba, indicando además, que la exigencia de admisión del citado mecanismo acreditativo solicitado en este recurso, resultaba tanto más obligada, al menos como reparación de aquella vulneración procesal, es decir, de la decisión de no suspensión la primera sesión del juicio cuando concurría justa causa para ello ( art. 746.5 LECrim ), y en la que se llevó a cabo el enjuiciamiento conjunto de los demás acusados".

"Por ello, no resulta ilógico, ni perjudicial para el recusante, y menos aún a tenor de la doctrina jurisprudencial, y de las consideraciones anteriormente expuestas, que sea el mismo Tribunal que privó al acusado del enjuiciamiento conjunto de aquella, quien examine los nuevos medios de prueba impuestos, junto con el resto de los ya admitidos, subsanando los defectos padecidos, y posibilitando así una labor profiláctica que debe ser llevada a cabo por el mismo órgano que dictó la resolución revocada, y que no era sino en definitiva el llamado a conocer de la causa, en virtud de las normas internas de reparto, siendo así además que ninguna vulneración de la imparcialidad se produce por ser el mismo Tribunal quien examine los nuevos medios de prueba propuestos que pudieran tener potencialidad funcional para desvirtuar los elementos de cargo, ya que ninguna valoración previa han llevado a cabo respecto de ellos, datos además valorados por el Tribunal Supremo en su resolución".

Finalmente, no podemos orillar la circunstancia atinente a que los Magistrados que fuimos recusados admitimos la causa de recusación en los preceptivos informes que suscribimos el día 10-6-2015. Pero lo hicimos en aras de la consecución de la celeridad que requería el caso enjuiciado y sin tener presente las atinadas consideraciones expuestas con posterioridad por la Sala especial de recusaciones, en orden a la constante jurisprudencia que analiza los casos de celebración de nuevo juicio que previamente ha sido anulado por concurrencia de causas formales. En cualquier caso, manteníamos entonces -como lo hacemos ahora- que no hemos perdido la imparcialidad consustancial a nuestro cometido judicial, que seguimos entendiendo lógicas las reticencias del recusante en orden a que le juzgue el mismo Tribunal que ya le enjuició con anterioridad dando lugar a la sentencia anulada, que no concurren los supuestos contemplados en la causa recusación prevenida en el artículo 219.11' de la Ley Orgánica del Poder Judicial , invocada por la parte interesada, y que la composición de este Tribunal ha quedado convalidada por el Tribunal Supremo y la Sala especial de la Audiencia Nacional, como hemos expuesto".

Hay que asumir las razones brindadas en la sentencia que en gran medida toma prestadas del muy documentado Acuerdo Gubernativo previo (folios 1.342 y ss. del rollo de Sala).

Procede la desestimación del motivo.

CUARTO

Tras el examen de los motivos que supondrían las nulidad del juicio el orden legal impone examinar aquéllos otros por quebrantamiento de forma que determinarían la necesidad de devolver las actuaciones al Tribunal de Instancia no ya para nueva celebración del juicio, sino para nueva sentencia ( arts. 901 bis a ) y 901 bis b) LECrim ).

En ese ámbito tropezamos con un motivo por supuesta predeterminación del fallo ( art. 851.1 LECrim ). Se quiere descubrir tal defecto en las alusiones de los hechos probados a investigaciones por actos de narcotráfico que se siguieron frente al recurrente; el crecimiento patrimonial que se le atribuye a través de fondos procedentes del tráfico de drogas y en concreto haschís; y la creación de una ficción contable con tales fines.

Es bastante insólito (aunque no falta algún ejemplo) localizar en los repertorios de jurisprudencia de los últimos años supuestos en que haya prosperado un motivo por "predeterminación del fallo". La explicación no hay que buscarla en una actitud renuente de esta Sala, sino más bien tanto en lo inhabitual que resulta hoy una sentencia que incurra en ese vicio que en etapas pretéritas pudo ser más frecuente; como en las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que obliga a llegar a soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- solo cuando sea ineludible esa respuesta.

Para que concurra ese defecto, que abocaría al reenvío de la causa al Tribunal a fin de que subsane la deficiencia, es necesario que se haya eludido una narración de hechos despojada de valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos. Eso no significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente "neutros". Tal imperativo sería incompatible con lo que se pide al Tribunal: un enjuiciamiento penal . No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-, y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Obviamente el relato se confecciona con el claro y preexistente -¡predeterminado!- objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados condiciona fatalmente el fallo. No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitiría soslayar la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlaría las posibilidades de control casacional. Si en los hechos probados se proclama que "se produjo un apoderamiento con fuerza en las cosas", y la Sala de casación ha de respetar el factum, devendría imposible testar la corrección jurídica de esa calificación penal , que no hecho . En los hechos probados han de recogerse sucesos, acciones, descripciones y no conceptos penales.

Si por conveniencia literaria o comodidad narrativa se consignan nociones penales técnicas, el defecto no será tal si en el contexto o en otros apartados del "factum" se aclara a qué se está refiriendo concretamente el Tribunal con esa expresión.

No es predeterminación del fallo hablar de "objeto de propiedad ajena" en la medida en que cualquiera -sea un experto jurista o carezca del más elemental conocimiento jurídico- sabe interpretar tal locución. Como tampoco lo es reflejar la intención de los recurrentes: obtener un beneficio económico, v.gr. Interpretar de otra forma este vicio casacional supondría secuestrar el lenguaje e imposibilitar una redacción factual que por definición nunca puede ser aséptica. El sentido vulgar de esas expresiones coincide con el que se les confiere en un texto jurídico.

El defecto de predeterminación del fallo tiene un significado instrumental y ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado confiscada y no puede aparecer en unos hechos probados ( STS 464/2012, de 4 de junio ).

Aquí la queja por predeterminación del fallo se basa en locuciones que carecen de ese contenido conceptual técnico jurídico. Por una parte haber sido investigado por la policía por supuesta participación en actos de narcotráfico, es aseveración que todos entienden y, sobre todo, que resulta manifiestamente superflua en el factum. Haber sido investigado no es delito. Ta expresión se podría suprimir perfectamente sin que variase la subsunción jurídico penal. Es esa una apreciación que enlaza con la motivación fáctica (es un indicio) y no con el relato propio del hecho probado.

Afirmar que el patrimonio del recurrente experimentó un notable incremento con bienes procedentes de operaciones de tráfico de haschís no es más que un modo bastante simple y asequible de relatar lo que la Sala ha de enjuiciar. Lógicamente eso luego ha de tener su proyección en el fallo. Pero el defecto de predeterminación del fallo exige primeramente que se usen conceptos jurídicos específicos. Y no puede afirmarse eso de ese relato. Entenderlo de otra forma significaría hacer imposible una redacción de hechos probados capaz de sostener una condena.

Son todas las denunciadas aseveraciones que carecen de significado jurídico específico diferente al ordinario y habitual. Para construir jurídicamente el delito de blanqueo de capitales basta con la mención de que los bienes procedían de esas actividades de tráfico de drogas. La claridad exige expresarlo así: que provenían de acciones relacionadas con el tráfico ilegal de drogas. No hay que esforzarse en buscar rodeos o realizar filigranas gramaticales: con eso ni se está disminuyendo la posibilidad de revisar vía presunción de inocencia la valoración probatoria y la base por la que la Sala ha llegado a ese convencimiento; ni se están introduciendo locuciones que sirvan para soslayar una descripción inteligible y sustraer una cuestión a un debate conceptual jurídico (por ejemplo, discutir el carácter delictivo de las acciones que generaron esos fondos). Sería predeterminación del fallo un hecho probado que se limitase a decir que Ticio blanqueó dinero procedente de delitos. Pero no lo es relatar la forma en que invirtió y manejó fondos que se habían obtenido de operaciones de tráfico de drogas.

El motivo claudica.

QUINTO

El siguiente motivo bajo un envoltorio equivocado (error en la apreciación de la prueba derivado de documentos: art. 849.2º) introduce como argumento la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia.

Tal derecho aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin el sustento de pruebas de cargo válidas revestidas de las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. Existe violación de tal derecho cuando la condena no se apoya en pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable o concluyente el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La prueba indiciaria -según idea también tópica en la jurisprudencia tanto constitucional como ordinaria- es idónea para desmontar la presunción de inocencia. Es más, en rigor entre prueba indiciaria o indirecta y prueba directa, como ya pusiese de manifiesto algún viejo tratadista, no hay propiamente una diferenciación cualitativa. En el fondo toda la prueba es indiciaria.

La STC 128/2011, de 18 de julio enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: " A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8).

SEXTO

Denuncia el recurrente la inexistencia de prueba de cargo referida al origen ilícito del dinero manejado. El acopio patrimonial y los movimientos de capital, sin embargo, son aceptados aunque atribuyéndoles fuentes lícitas negociales. Una abundante y concluyente prueba documental refrenda esas ganancias y patrimonio. Cosa distinta es que se cuestione el significado que la sentencia otorga a esos movimientos y bienes magnificados según el recurso. No es esa la clave: aunque compartiésemos algunos de los argumentos del recurrente sobre esos puntos (valor inferior de algunos activos), la cuestión subsistiría: ¿cuál es el origen de esos bienes y fondos?

Una primera afirmación básica ha de presidir nuestro discurso: el delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos.

No existe en nuestro derecho a diferencia de otros ordenamientos (en algún país muy próximo fue expulsado por su Tribunal Constitucional) un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la carga de la prueba o que ponga el acento en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal, lo que minimiza, por irrelevante, la prueba sobre el origen concreto de los bienes.

Para la condena por un delito de blanqueo es necesaria como en cualquier delito la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de sus componentes típicos: i) una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes; ii) operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito; y, iii) en el caso del tipo agravado, que el delito previo consista en tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ninguno de esos puntos se puede "presumir" en el sentido de que pueda escapar a una certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta.

Esta reflexión elemental es compatible con la realidad criminológica de este tipo de infracciones que obliga en muchas ocasiones -y esto es una afirmación también tópica en la jurisprudencia (por todas, SSTS 1637/2000, de 10 de enero , 2410/2001, de 18 de diciembre ; 774/2001, de 9 de mayo o 1584/2001, de 18 de septiembre )- a acudir a la denominada prueba indiciaria. En materia de blanqueo vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes será muy frecuente que el delito o delitos presupuestos del blanqueo no hayan podido ser esclarecidos ni ubicados en coordenadas concretas espacio-temporales. En efecto, cuando esos delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que no reporten beneficios pues la sustancia suele ser intervenida antes de su comercialización (como sucede aquí en cuanto al delito contra la salud pública por el que este recurrente ha sido ya condenado). No habrá bienes o ganancias "blanqueables" dimanantes de ese delito. Cuando son detectados los movimientos dinerarios posteriores a infracciones no descubiertas es difícil esclarecer los detalles concretos de operaciones "exitosas", en una investigación "hacia atrás".

Una muy consolidada jurisprudencia (por todas, SSTS de 7 de diciembre de 1996 , 23 de mayo de 1997 , 15 de abril de 1998 , 28 de diciembre de 1999 , 10 de enero de 2000 , 31 de marzo de 2000 , 28 de julio de 2001 y 29 de septiembre de 2001 ) ha consagrado un triple pilar indiciario sobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública:

  1. Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas.

  2. Inexistencia de actividades profesionales, económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos.

  3. Vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes.

La STS 801/2010, de 23 de septiembre , de la que el Ministerio Público recoge algunos fragmentos, expone esta misma idea con trazos más minimalistas: "para el enjuiciamiento de delitos de "blanqueo" de bienes de procedencia ilegal, como el presente, esta clase de prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007 , entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión (así las SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , por ejemplo), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:

a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.

b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.

c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.

d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.

e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.

f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.

g) La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas." (vid. igualmente SSTS 202/2006 de 2 de marzo o, 1260/2006, de 1 de diciembre , 28/2010, de 28 de enero ).

" El delito de blanqueo de dinero -leemos en otra de las sentencias citadas- procedente de tráfico de drogas es de aquéllos que la prueba directa será prácticamente imposible de obtener dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de elaboración y distribución de drogas, así como del lavado del dinero proveniente de tal actividad, por lo que recurrir a la prueba indirecta será inevitable.

Ya el art. 3º, apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 - B.O.E. de 10 de noviembre de 1990- previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elementos de los delitos que se describen en el párrafo 1º de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero (art. 3º ap. primero, epígrafe b).

Constituye también doctrina consolidada de esta Sala, que en casos como el presente en que existe acusación por blanqueo de dinero proveniente de drogas los indicios más determinantes han de consistir:

a) en primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su relevancia cuántica, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

b) en segundo lugar en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

c) en tercer lugar, en la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas (Véanse S.T.S. 558/2005 de 27 de enero , 266/2005 de 1 de marzo , 516/2006 de 15 de mayo , 586/2006 de 29 de mayo , 155/2009 de 16 de febrero , 587/2009 de 22 de mayo , 618/2009 de 1 de junio )"

Esta ya clásica doctrina no puede ser interpretada en clave de relajación de las exigencias probatorias, sino como reconocimiento de otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales que también se reseñan en la sentencia de instancia ( Art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988 , art. 6. 2. c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional). Tal normativa destaca que la lucha contra esas realidades criminológicas reclama esa herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.

SÉPTIMO

En este caso concurre esa tríada de elementos que la Audiencia se preocupa modélicamente de detallar en su sentencia.

  1. La investigación evidencia un inaudito acopio de recursos económicos (ingresos por un monto total de 1.500.000 euros en metálico) así como movimientos de capital, a veces anómalos y poco armónicos con una operativa financiera al uso.

  2. En un segundo peldaño se sitúa la ausencia de explicaciones satisfactorias y creíbles sobre la procedencia de esos ingresos. Ni los negocios para los que según la defensa gozaría de especial habilidad, ni el juego pueden explicar tamañas ganancias continuadas. Valorar la inexistencia de una justificación asumible y racional, que vaya más allá de la genérica invocación de negocios o el azar, sobre esa más que sospechosa inyección continuada de abundante dinero, como un poderoso indicio es legítimo. No es una presunción legal; tampoco es inversión de la carga de la prueba. Se trata de una deducción lógica en virtud de la técnica de la prueba indiciaria: si existen fondos cuantiosos de origen desconocido; si la persona que los posee, requerida para dar razón de su origen, no acierta a ofrecer explicaciones creíbles sobre su adquisición; o las que aduce aparecen ayunas de prueba que estaba a su alcance aportar; está justificado inferir lo que infiere la sentencia. Eso no implica ni invertir la carga de la prueba, ni dañar la presunción de inocencia. No se trata de exigir a la defensa que pruebe que el dinero o bienes tienen un origen legal, sino de aplicar un razonamiento a los datos objetivos y obtener unas conclusiones que cualquiera puede extraer ( STEDH de 8 de febrero de 1996 -asunto JOHN MURRAY -, parágrafos 47, 50, 51 y 54). Como ha subrayado la sentencia de esa Sala 1755/2000, de 17 de noviembre , " cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ". No es que se rechace el derecho del acusado a no decir la verdad o a mantener silencio, ni que se le sancione por ello ( STS 918/1999, de 8 de febrero ).

    Las reglas Murray han sido recepcionadas por nuestro TC ( STC 26/2010, de 27 de abril ). De la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: "...nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...".

    Aunque las premisas legales de que parte son divergentes, resulta también pertinente evocar la sentencia de 23 de septiembre de 2008 del TEDH (asunto GRAYSON y BARNAHM). Se analiza algo diferente: no es una condena por blanqueo de capitales, sino un proceso de confiscación de bienes en cuya naturaleza jurídica es innecesario entrar ahora. Basta retener sus claras reminiscencias penales. Las presunciones de hecho en materia penal, declara el Tribunal en sintonía con otros precedentes, no están prohibidas ni colisionan con el derecho a la presunción de inocencia siempre, lógicamente, que se usen con racionalidad. Incluso es admisible consagrar legislativamente, como sucede en alguna legislación, la presunción del origen ilícito de las ganancias, una vez acreditada su realidad y constatada la falta de justificación por el poseedor de su origen lícito por el afectado tenga rango legal (" El demandante tenía bienes demostrables cuyo origen no había sido establecido... era razonable presumir que esos bienes se habían obtenido como consecuencia de una actividad ilegal... y el demandante no había facilitado una explicación satisfactoria alternativa": STEDH de 1 de marzo de 2007 -asunto GEERINGS -). No es incompatible con un proceso justo que una vez probada la relación con negocios relacionados con el tráfico de drogas, se deduzca que unos bienes de origen no justificado proceden de esa actividad si no se aporta una explicación creíble y satisfactoria que, al menos sea capaz de generar alguna duda al respecto.

    Hay que apresurarse a puntualizar que en nuestro ordenamiento ni siquiera sería necesaria una acreditación plenamente satisfactoria del origen lícito de esos fondos e ingresos. No cabría una presunción legal del estilo de las utilizadas en otros ordenamientos. Basta con una explicación mínimamente consistente; la suficiente para, al menos, despertar alguna duda. No se deroga el principio in dubio en esta materia. Si el Tribunal alberga alguna duda sobre el origen del dinero ha de proceder a la absolución.

    Pero las explicaciones ofrecidas por el recurrente no es que sean insuficientes es que ni siquiera logran introducir ese mínimo de duda, como razona cumplidamente el Tribunal (vid. singularmente párrafo final del fundamento de derecho segundo).

  3. El cuadro se completa al comprobar las relaciones del acusado con actividades de tráfico de drogas que no es necesario que hayan sido objeto de condena. Fué condenado una vez además como jefe de una organización lo que supone cierta permanencia en la actividad. Otras fue detenido, aunque finalmente la investigación se mostrase incapaz de hacer acopio de pruebas suficientes. Constan sus relaciones con personas también condenadas por tráfico de drogas. Y el elenco de efectos ocupados en su poder con motivo de su detención que la sentencia se entretiene en describir (apartado E) a) del fundamento de derecho segundo) es harto elocuente: sugiere vehementemente esa dedicación (notas escritas, frases fuertemente sugestivas de referirse a zonas de la costa habituales de alijos, a parámetros de navegación, a ganancias y precios...).

    Queda así cerrado el círculo: inusual posesión de dinero; ausencia de explicaciones verosímiles; y, por fin, unas contrastadas relaciones con actividades de narcotráfico son la base sobre sostiene a una certeza que es mucho más que una conjetura. El metálico proviene de una actividad inconfesable que por ello se quiere mantener oculta. Eso sería insuficiente. Pero si a ello se une la acreditación de que el protagonista tiene vínculos directos con el tráfico de drogas se puede alcanzar legítimamente esa certeza. Sobre esa certeza se levanta la condena por un delito de blanqueo de capitales agravado sin merma del derecho a la presunción de inocencia.

    Hacemos nuestro en este punto el razonamiento del Fiscal que recopila la minuciosa y elaborada motivación fáctica de la sentencia: "En primer lugar la prueba documental que revela los movimientos económicos y negociables descritos en los hechos probados de la sentencia y la prueba pericial sobre la misma realizada y que ha sido ratificada en el plenario a través de las declaraciones de los agentes que han examinado, estudiado y sistematizado esa documentación que abarca el periodo comprendido entre los años 2004 a 2009. Así señala la Sala las importantes sumas de dinero que manejaba y las múltiples operaciones bancarias con numerosos préstamos, varias cuentas en las que efectuaba ingresos, transferencias y traspasos de cantidades importantes en efectivo que en muchos casos constituían operaciones financieras carentes de lógica e incluso antieconómicas y que en modo alguno pueden justificarse en su mayor parte como beneficios procedentes de su actividad empresarial del ramo de los locales de alterne nocturno, actividad que precisamente le servía de cobertura, pero que rebasan con creces las declaradas ante los organismos oficiales, no se corresponden con los propios derivados de la economía sumergida u opaca fiscalmente y ninguna prueba sólida ha aportado sobre su procedencia, por lo que dada la acreditada vinculación con el mundo del narcotráfico como se expone en otro apartado cabe inferir racionalmente que proceden del mismo.

    Así concreta que mientras declaraba a Hacienda unos beneficios anuales medios de 50.000 euros, su nivel de gastos eran unos 600.000 al año, es decir 10 veces más de los beneficios que obtenía , es decir, una diferencia abismal que no tiene ni el acusado facilitó justificación alguna. Junto a ello las especiales, anómalas y múltiples operaciones económicas que realizaba como ingresos de importantes cantidades de dinero en efectivo o mediante talones que rápidamente traspasaba a otra cuenta de su titularidad, ya que había aperturado 24, también de inusuales cantidades de dinero sin un negocio que lo justifique, por no hablar de la cantidad de créditos que solicitó, 15 en total, es decir, varios cada año sin que justifique la razón de los mismos y alguno de ellos cancelados poco después o incluso al día siguiente, lo que lleva al Tribunal a calificarlos de créditos pantalla. Los datos de su actividad empresarial también arrojan resultados sorprendentes pues si desde 2007 a 2009 su rendimiento descendió por el contrario, el salario que pagaba a sus empleados se incrementó en un 35%. Además, detalla que del examen de la documentación bancaria se desprende que su gasto medio mensual es de 80.722 euros y que aunque los rendimientos netos declarados en el periodo analizado son de 158.120,75 euros, los ingresos obtenidos ascienden a 2.879.427 euros, de los que 1.498.739 proceden de ingresos en efectivo, 459.639 de préstamos bancarios, 149.153 euros de transferencias y 567,835 euros de traspasos entre cuentas del acusado, de manera que supone un incremento patrimonial de 2.721.306,25 euros procedentes del tráfico de drogas.

    Vinculación con el tráfico de drogas que se acredita no sólo por la condena mediante sentencia de conformidad n° 56/11 de 16 de noviembre referido a una operación de introducción de droga fallida en 2009, sino por las diferentes diligencias policiales en las que ha sido investigado como sospechoso de tráfico de drogas en varias operaciones desde 1997, su tío es un conocido narcotraficante con una orden de búsqueda en vigor, implicación con estas ilícitas y lucrativas actividades que también queda reflejada en la documentación que le fue ocupada con ocasión del registro efectuado en su domicilio en el marco de las diligencias previas n° 267/07, como libros, varias libretas y hojas sueltas donde constan cantidades, peso y fechas, teléfonos, coordenadas, fechas con entregas de dinero a diferentes individuos no identificados, gastos, cantidades significativas de operaciones de droga en las que intervenía.

    Por último, el alto nivel de vida que tenía, los inmuebles que poseía, 2 fincas en Marbella, 2 en Ceuta y dos más en Ceuta cuya titularidad compartía con su familia y los coches de que era titular apoyan y refuerzan los sólidos indicios obtenidos de la documentación bancaria".

OCTAVO

Las reglas y criterios recogidos por esa doctrina jurisprudencial (confluencia de ese triplete de condiciones) no son una especie de ecuación que haya de desembocar en la condena, sino una guía orientadora útil por la frecuencia con que aparece en este tipo de delitos. Pero siempre hay que estar a cada caso concreto y a la naturaleza y potencialidad acreditativa de esos indicios. En este caso la Sala de instancia destierra toda duda sobre el origen de los fondos y así lo proclama en la sentencia.

Por lo demás, no es necesaria una condena previa para alcanzar una convicción de culpabilidad sobre una actividad de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública. Ni siquiera se hace preciso el acreditamiento detallado de un delito contra la salud pública ( STS 960/2008, de 26 de diciembre ). Como ha reiterado ad nauseam la jurisprudencia la condena por un delito de blanqueo de capitales no exige una previa condena por el delito antecedente que le sirve de presupuesto (entre muchas SSTS 198/2003, de 10 de febrero , 483/2007, de 4 de junio , 154/2008, de 8 de abril , o 1372/2009, de 28 de diciembre ).

Por vía de pura posibilidad abstracta es pensable otro origen ilícito diferente a una actividad delictiva (prostitución, v. gr.; con matices, evasión de capitales en relación a los países de origen...). Ahora bien, se convendrá en que es harto complicado, inverosímil; tanto que hay que descartar esa hipótesis que abocaría a una absolución por falta de tipicidad en la medida en que el art. 301 exige que los bienes provengan de una actividad delictiva. Y pensar en otra actividad delictiva distinta del tráfico de drogas (cohechos, tráfico de influencias, tráfico de armas, ...) que alojase los hechos en el tipo básico se antoja todavía más improbable que esos otros orígenes ilícitos no criminales, puro ejercicio de imaginación.

NOVENO

No sobra por fin recoger aquí la doctrina que con afán de cierta generalización sienta la STS 975/2015, de 29 de octubre :

"La agravación aplicada, prevista en el art 301 1º, párrafo segundo CP , determina la imposición de la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas descritos en los arts. 368 a 372 CP , y estaba ya establecida en la redacción originaria de este tipo delictivo en el CP 95. La reforma de 2010 añadió dos nuevos tipos agravados, el referido al blanqueo de dinero procedente de la corrupción y el referido a los bienes procedentes de delitos urbanísticos.

La defensa del recurrente se conformó con la acusación fiscal en el juicio, salvo en algunas cuestiones puntuales, que son las objeto de recurso. En concreto la alegación de que desconocía que el dinero blanqueado procedía del tráfico de drogas ha de ponerse en relación con su reconocimiento de su participación en la compleja mecánica del blanqueo y de que era consciente de la procedencia delictiva de los fondos blanqueados. Procede, en consecuencia, determinar desde la perspectiva probatoria, si el conocimiento de la procedencia delictiva del dinero blanqueado incluía la naturaleza de la actividad delictiva de origen.

Para realizar la labor de constatar si puede considerarse acreditado en la sentencia de instancia que el recurrente no solo tenía conocimiento de la procedencia delictiva del dinero que blanqueaba, sino también de su origen en el tráfico de estupefacientes, han de tomarse en consideración cuatro factores:

En primer lugar, y en lo que se refiere a la precisión de las actuaciones delictivas, nuestra doctrina jurisprudencial no exige el conocimiento de los detalles o pormenores de las operaciones específicas de tráfico de las que procede el dinero, sino exclusivamente de su procedencia genérica de dicha actividad ( STS 586/86, de 29 de mayo , o STS 228/13, de 22 de marzo ).

En segundo lugar, y en lo que se refiere a la naturaleza del conocimiento, nuestra doctrina ha venido afirmando que el conocimiento exigible no implica saber (en sentido fuerte), como sucede cuando el conocimiento se deriva de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación personal y directa como protagonista de la actividad de tráfico (lo que solo tendría lugar en casos de autoblanqueo), sino que se trata de un conocimiento práctico, del que se obtiene a través de la experiencia y de la razón, y que permite representarse una conclusión como la más probable en una situación dada. Es el conocimiento que normalmente, en las relaciones de la vida diaria, permite a una persona discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto a algo o alguien ( STS 1113/2004, de 9 de octubre , o 28/2010, de 28 de enero ).

En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, en lo que se refiere al dolo exigible basta con el eventual, siendo suficiente que el acusado disponga de datos suficientes para poder inferir que el dinero procede del tráfico de estupefacientes, y le resulte indiferente dicha procedencia ( STS 228/2013, de 22 de marzo , o STS 1286/2006, de 30 de noviembre ).

Y, en cuarto lugar, en cuanto a la prueba, nuestra doctrina afirma que basta con la indiciaria, que es la que ordinariamente nos permitirá obtener una conclusión razonable sobre el conocimiento interno del sujeto ( STS 216/06, de 2 de marzo , o 289/2006, de 15 de marzo ).

Según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de Casación el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable.

La doctrina de esta Sala sobre la utilización de la prueba indiciaria en el delito de blanqueo de capitales y sobre los indicios esenciales que deben ser tomados en consideración, procede de la STS núm. 755/1997, de 23 de mayo , con esta misma ponencia, y se reitera en las sentencias núm. 356/1998, de 15 de abril , núm. 774/2001, de 9 de mayo y núm. 2410/2001, de 18 de diciembre , que señalaban lo siguiente: " En los supuestos en que la acusación se formula por delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de estupefacientes ( art. 546 bis. f, Código Penal 73 ; Art. 301.1.2º Código Penal 95), los indicios más determinantes han de consistir:

a) en primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias;

b) en segundo lugar en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y,

c) en tercer lugar, en la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.

. .. Ahora bien, ha de tomarse en consideración que en el momento en que se elaboró esta doctrina inicial se actuaba bajo la influencia de que el delito de blanqueo, introducido por primera vez en el CP en virtud de la LO 1/1988, aparecía ligado como exclusivo delito precedente al tráfico de drogas en el art 546 bis f), criterio que se mantuvo en la LO 8/1992 , por lo que los asuntos de blanqueo que llegaron inicialmente al Tribunal Supremo se referían exclusivamente al blanqueo de dinero procedente de dicha actividad. Fue en el CP 95 cuando se desvinculó por primera vez el blanqueo del tráfico de drogas como delito antecedente, y se incluyó cualquier delito grave. Con la reforma operada por la LO 15/2003, se suprime el adjetivo "grave" y finalmente en la LO 5/2010, se vincula el blanqueo a bienes procedentes de cualquier actividad delictiva.

Hora es, ya, por tanto, de desvincular el cuadro indiciario relativo al tipo básico del blanqueo, de toda referencia a la relación con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes, para sustituirla por relación con una actividad delictiva, que es lo que exige el tipo básico como procedencia de los bienes, y construir un nuevo cuadro indiciario referido específicamente al tipo agravado

En consecuencia los indicios que pueden ser tomados en consideración en el ámbito específico de la apreciación del tipo agravado, deben diferenciarse de los que se refieren genéricamente a la responsabilidad por el tipo básico de blanqueo.

Para la aplicación del tipo agravado de blanqueo de bienes procedentes del narcotráfico ha de tenerse en cuenta en primer lugar, como dato esencial, la relación del responsable del blanqueo con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes, pues esta vinculación, conexión o proximidad con lo que podría denominarse "el mundo de la droga" es un indicio destacado para inferir, salvo contraindicios relevantes, que el dinero blanqueado puede tener dicha procedencia ( STS. 33/2005, de 19 de enero , o STS 289/2006, de 15 de marzo ). Constituye una regla de experiencia que el tráfico de estupefacientes produce una ingente cantidad de dinero en efectivo, que es necesario reingresar en el tráfico económico ordinario a través de actividades lícitas, por lo que la relación del sujeto que materializa el blanqueo y que conoce la procedencia ilícita del dinero con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de drogas permite razonablemente inferir la fuente concreta del dinero y su conocimiento por el blanqueador, salvo que se alegue otra procedencia alternativa mínimamente razonable.

En segundo lugar ha de tomarse en consideración la cuantía, circunstancias y frecuencia de las operaciones, pues en el ámbito actual de la criminalidad es suficientemente conocido que el tráfico de estupefacientes constituye una actividad delictiva que genera gran cantidad de efectivo, de forma prácticamente continuada, fundamentalmente en el ámbito de las organizaciones delictivas que disponen de sistemas formalizados para el blanqueo, por lo que un suministro continuo y prolongado de cantidades fuertes de efectivo, constituye un indicio muy relevante para concluir la procedencia del tráfico y el conocimiento por el blanqueador del origen del dinero.

En tercer lugar ha de tomarse en consideración el modus operandi del blanqueo en relación con las pautas habituales de generación de fondos de la delincuencia vinculada al tráfico de estupefacientes, incluidos datos colaterales, como la localización geográfica. Por ejemplo, en el caso actual, más de tres millones de euros se ingresaron a lo largo de varios años en numerosas cuentas bancarias españolas abiertas por el recurrente, ciudadano español que después retiraba el dinero en Colombia, en cajeros automáticos, aprovechando su residencia en dicho país. Este "modus operandi" coincide con una pauta de generación de ganancias en España, país donde existe una relevante demanda de cocaína y donde se producen numerosas ventas, y con la necesidad de retornar el dinero a Colombia, lugar habitual de procedencia de la droga, al ser uno de los principales centros de producción de cocaína.

Nótese que aquí es directamente el recurrente quien está relacionado con actividades de narcotráfico, y no otras personas que le proporcionasen el dinero. Solo en este segundo supuesto se podría abrir paso la hipótesis de que hubiese podido no representarse ese concreto origen ilícito para eludir, al menos, la responsabilidad penal agravada.

El motivo por presunción de inocencia no puede ser estimado . La convicción condenatoria de la Audiencia se basa en una prueba sólida, y prolija y razonablemente argumentada.

DÉCIMO

La condena por un delito de falsedad es atacada en los dos últimos motivos canalizados respectivamente por la vía de los arts. 849.1º LECrim y 852 LECrim (infracción de ley y presunción de inocencia).

En la anterior sentencia de casación ( STS 216/2015 aludida por recurrente y Tribunal) se estimó un motivo sobre este punto de un coacusado condenado por falsedad en la inicial sentencia de 20 de marzo de 2014 . Se argumentó así:

" Este recurrente denuncia, como único motivo de su recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del artículo 390.1.2 en relación con el 390.2 del Código Penal . Tal infracción devendría de que, aunque el documento, cuya falsedad se afirma en la sentencia ¬factura¬, expresa un dato no veraz, cual es que todas las obras facturadas fueran realizadas por la libradora, es veraz en cuanto afirma las obras que realmente sí fueron ejecutadas.

A mayor abundamiento esa parcial mendacidad de lo enunciado en la factura, se considera por el recurrente irrelevante, ya que la función de la factura en el tráfico jurídico era acreditar aquella ejecución de obras, y ésta fue constatada (inspección de técnicos de Procesa Sociedad de Fomento) por la Administración (Consejería de Economía y Empleo de la Ciudad Autónoma de Ceuta) receptora de la factura.

2.- Afirma la sentencia de instancia que el aquí recurrente se concertó con los coacusados para la elaboración de la factura tildada de falsa. Al respecto indica en el fundamento jurídico tercero B) a), que el recurrente negó haber "instado" a la realización de la factura, pero que D. Mariano, socio del hermano del coacusado D. Eutimio Belarmino en la libradora (Limpiezas Ceuta), manifestó que los trabajos allí facturados fueron realizados por un marroquí, siendo el socio hermano de D. Eutimio Belarmino quien le pidió que se librara la factura por el total como un favor a D. Eutimio Belarmino . También relata la sentencia el contenido de conversaciones telefónicas grabadas en el curso de la intervención judicial ordenada al efecto.

3.- Desde luego esa concertación, erigida en base de la imputación, no resulta de los medios probatorios analizados por la sentencia de instancia.

Las citadas conversaciones telefónicas son de una absoluta equivocidad, tanto mayor cuanto que el recurrente actuaba en condición de profesional de asesoría. La indicación de que la tramitación de la ayuda administrativa (subvención) exige unas facturas de determinados contenidos no puede estimarse como concierto para la elaboración de las facturas que solamente cabe imputar a quienes en definitiva adoptan la decisión al respecto. Ni aquella participación el recurrente implicaría en ningún caso la total simulación de una relación jurídica inexistente.

En esa medida tiene razón el recurso cuando alega que el comportamiento que se le imputa no es típico.

Tipicidad que tampoco concurre ya que, siendo un particular, no le alcanza el tipo penal del artículo 390.1.4 del Código Penal que, por eso no se erige en la sentencia en fundamento de la condena.

La sentencia parte de la tipicidad del hecho probado al amparo del artículo 390.1.2 del Código Penal Es decir el delito consistió en "simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

Como recuerda la STS 905/2014 : resulta razonable, por tanto, incardinar en el art. 390.1.2º del CP aquellos supuestos, ....., en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido. (énfasis añadido).

La S.T.S. 280/2013 de 2 de abril , recuerda que en las sentencias más recientes dictadas sobre esta cuestión se ha consolidado el criterio de que determinadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5 de mayo y 641/2008, de 10 de octubre , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2.º y 4.º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2.º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente. (énfasis añadido).

No cuestionada la realidad de los trabajos facturados, y que tuvieron lugar en el inmueble explotado por el destinatario de la factura, limitándose la mendacidad a atribuir a la libradora la totalidad de los trabajos que ella ejecutó solamente en parte, es claro que, conforme a esa doctrina, el comportamiento atribuido al acusado, que no consta incluyera la composición de un documento reflejando una relación totalmente inexistente, no integraría sino la falsedad ideológica atípica, en el supuesto de la realidad de la participación en la decisión de llevar a cabo la citada facturación, más allá de manifestaciones propias del asesoramiento administrativo" .

La sentencia de instancia lucha por diferenciar la posición de este recurrente frente a la del anteriormente absuelto. Hay variaciones en el sustento probatorio, pero no son de tal naturaleza que permitan llegar a una solución contradictoria.

La proyección de esas consideraciones a la nueva sentencia, tributo debido a la coherencia, conduce a la estimación del quinto motivo del recurso lo que vacía de contenido el sexto.

UNDÉCIMO

La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas causadas, ( art. 901 de la LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Mario Marcelino contra Sentencia nº 32/2015 de fecha 4 de diciembre de 2015 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que condenó al recurrente por un delito de blanqueo de capitales procedente del narcotráfico y un delito de falsificación de documento mercantil, por estimación del motivo quinto de su recurso ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), y que fue seguida por delitos de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico y de falsedad en documento mercantil, contra Mario Marcelino se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - Por las razones que se consignan en la anterior sentencia procede la absolución por el delito de falsedad en documento mercantil.

En todo lo no contradictorio con tal cuestión se asumen los fundamentos de la sentencia de instancia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

  1. -ABSOLVER a Mario Marcelino del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado, declarándose de oficio la mitad de costas de la instancia

  2. - En todo lo relativo a la condena por delito de blanqueo de capitales se mantienen íntegramente los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.