STS 665/2016, 14 de Julio de 2016

Con fecha 10 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Nuria contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debo absolver y absuelvo al organismos demandado de las pretensiones en su contra deducidas».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- La demandante, Dª Nuria , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 y afiliada a la Seguridad Social con el Nº NUM001 en Régimen General, presto sus servicios para la empresa "Novotec Automatización, SA", desde el 04/09/02 hasta el 31/07/10, fecha en la que cesó en la prestación de sus servicios para ella y solicitó prestación contributiva por desempleo que el fue reconocida por Resolución dictada por el SPEE en fecha 12/08/10, por un período de 720 días y con una base reguladora de 61,14 euros diarios, percibiendo por ello una cantidad de 14.987,35 euros correspondiente al período comprendido entre el 01/08/10 hasta el 30/09/11.

2º.- La empresa "Novotec Automatizaciones, SL" fue constituida por escritura pública otorgada ante Notario el 09/10/01 con un capital social de 333.560 euros, dividido en el mismo número de acciones suscritas por los siguientes socios: D. Luis Miguel (padre de la actora) que suscribió 150.000 acciones (el 44,96%), "Inversiones Progranada, SA" que suscribió otras 150.000 acciones (otro 44,96%), "Novedades Oleotecnológicas, SA" (de la que es administradora única la actora) que suscribió 33.559 acciones (el 10%) y Dª Nuria que suscribió una acción. En dicha escritura pública la actora fue nombrada consejera delegada de la empresa, junto con otros dos socios con los que actuará de forma mancomunada hasta su cese.

3º.- El 30/08/11 tuvo entrada en la Dirección Provincial del SPEE un informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el que el subinspector que llevó a cabo la actuación y elaboró el mismo llega a la conclusión de que la actora, al ser administradora de la sociedad mercantil, tendría que haber estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social y excluida de la acción protectora por desempleo y del FOGASA al ser consejera delegada y miembro del consejo de administración de la sociedad mercantil y ya que, aunque no poseía el control efectivo de la misma en los términos de la Disposición Adicional 27º de la LGSS , el cargo conlleva la realización de funciones de dirección y gerencia, siendo retribuida por si condición de trabajadora por cuenta de la misma.

4º.- El 06/10/11 le fue comunicado a la actora el inicio de expediente de revisión y revocación de oficio de la prestación por desempleo que había percibido y, tras el plazo para trámite de alegaciones que le fue concedido y las presentadas por ésta en fecha 28/12/11, se dictó resolución por el SPEE en fecha 27/01/12 por la que se revocaba la dictada a su vez el 12/08/10 y se declaraba la percepción indebida de prestaciones por la cuantía de 5.083,94 euros correspondientes al período comprendido entre el 16/12/10 y el 30/04/11.

5º.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada, siendo interpuesta la demanda el 11/05/12.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Nuria contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada en fecha 10/12/13 , en autos num. 497/12, seguidos a instancia de Dª Nuria en reclamación sobre desempleo contra Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Serradilla Gil, en representación de Dª Nuria , mediante escrito de 26 de septiembre de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2 de diciembre de 2002 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 97.2.a ), 97.2.k ), Disposición Adicional 27º de la Lwey General de la Seguridad Social RDL 1/1994, 20 junio , en relación con el art. 205.1 LGSS y con el art. 1.1 ET .

Por providencia de esta Sala de 2 de julio de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Delimitación del supuesto litigioso.

Para una mejor tutela judicial de las partes procesales y compresión de nuestra respuesta, en esta ocasión resulta imprescindible la simultánea depuración del supuesto y de las normas aplicadas para determinar si procede abonar la prestación por desempleo interesada.

1. La prestación de servicios de base.

   Comencemos por resaltar alguno de los hechos probados (HP) que alberga la sentencia del Juzgado de lo Social y que no fueron combatidos en suplicación:

   En octubre de 2001 se constituye una sociedad mercantil cuyo capital (333.560 €) pertenece al padre de la actora (44,96%), a una segunda mercantil (44,96%) y a otra tercera sociedad (10%) cuya administradora única es la actora.

   La demandante, que también suscribe una acción del capital social, es nombrada consejera delegada de la empresa, junto con otros dos socios.

   Desde la creación de la sociedad y hasta su cese, la trabajadora "actuará de forma mancomunada" administrando la sociedad.

   En julio de 2010 cesa la prestación de servicios, solicitando y obteniendo prestación contributiva por desempleo.

   Tras haber sido desestimada su demanda, la trabajadora interesa en suplicación que se incorpore un nuevo HP acreditativo de que había prestado servicios a la empresa con la categoría de auxiliar a través de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y desde meses antes de ser nombrada consejera delegada. Al respecto interesa resaltar lo siguiente:

   La STSJ recurrida rechaza esa revisión fáctica porque la considera irrelevante para alterar el fallo, por los argumentos jurídicos que expone.

   En los supuestos de revisiones fácticas rechazadas en suplicación únicamente porque el Tribunal Superior considera que la revisión es intrascendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que los datos de hecho, cuando su contenido resulta incuestionable, se tengan en cuenta por esta Sala si considera que tienen la trascendencia que en suplicación se les deniega [ SSTS 04/03/2013 (R. 928/2012 ), 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 17/02/2014 (R. 444/2013 , 12/09/2014 (R. 1158/2013 ) y 21/01/2015 ( R. 2958/2013 ].

2. Normas aplicables.

   En el marco de un expediente de devolución de prestaciones por desempleo, se achaca a la demandante que, al ser administradora de la sociedad mercantil, tendría que haber estado encuadrada en el RGSS pero sin desempleo.

   Las normas aplicadas por la sentencia y las consideradas infringidas por el recurso de casación son las vigentes en julio de 2010. Las principales se hallan en el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio (LGSS); seguidamente se reproducen, subrayando ciertos pasajes:

   El art. 97.2.a) declara expresamente incluidos en el RGSS los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad , ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley.

   El art. 97.2.k) LGSS dispone que están incluidos en el RGSS, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

   Por otra parte, entra en juego la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales. Su artículo 21.1 , tras la modificación experimentada por Ley 50/1998, reordena el encuadramiento en la Seguridad Social de sus miembros:

   Los socios trabajadores de las sociedades laborales, cualquiera que sea su participación en el capital social dentro del límite establecido en el artículo 5 de la presente Ley , y aun cuando formen parte del órgano de administración social , tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General o Especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad, y quedarán comprendidos en la protección por desempleo y en la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, cuando estas contingencias estuvieran previstas en dicho Régimen.

   Por razones cronológicas, no debemos analizar ahora las eventuales repercusiones que posea la derogación de la Ley 4/1997 y su sustitución por la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, cuya Disposición Adicional Primera daba nueva redacción al artículo 97.2 LGSS y añadía una nueva Disposición adicional vigésima séptima bis.

   Tampoco afecta al presente debate la posterior sustitución de la LGSS/1994 por el Texto Refundido aprobado mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, cuyo art. 136 modifica la redacción que precedentemente albergaba el artículo 97.2 LGSS/1994 .

3. La STSJ recurrida.

   La STSJ Andalucía (Granada) de 22 mayo 2014 (rec. 671/2014 ) desestima el recurso de la trabajadora y confirma que no le corresponde la prestación por desempleo a la vista de los siguientes argumentos:

   La regulación de la Ley de Sociedades Laborales es inaplicable, porque nos encontramos ante una sociedad de responsabilidad limitada ordinaria.

   La actora ha venido interviniendo como consejera delegada de la mencionada sociedad, como ha quedado acreditado.

   La percepción de remuneraciones, aunque fuera por su superpuesta condición de trabajadora común, aboca a la aplicación del art. 97.2.k) LGSS .

   Ni la integración en el RGSS, ni siquiera el abono de cotizaciones por desempleo, permiten alterar ese resultado.

   La STS 17 de mayo de 1999 (rec. 3046/1998 ) avala ese diferente trato a los administradores de sociedades de capital comunes y a las consideradas laborales.

4. El recurso de casación y los escritos concordantes.

   1. El 26 de septiembre de 2014 se registra el escrito mediante el que la demandante interpone recurso de casación unificadora. Reproduce los hechos probados en ambas sentencias y entresaca los datos que le inducen a sostener la existencia de contradicción.

      Considera vulnerados los arts. 97.2.a y 97.2.k LGSS , así como su Disposición Adicional 27ª. Su razonamiento conduce a la conclusión de que "para efectuar el encuadre de la recurrente en el artículo 97.2.k), se requiere que el cargo de consejero-delegado o miembro del consejo de administración sea retribuido, circunstancia que no concurre en el supuesto ahora enjuiciado".

      La recurrente admite que ha venido ejerciendo competencias propias de un órgano societario, pero advierte que su carácter gratuito las neutraliza y que, por el contrario, la onerosidad de la prestación laboral de carácter común aboca hacia la inclusión en el RGSS con derecho a todas las prestaciones propias de su acción protectora.

   2. Con fecha 29 de julio de 2015 queda registrado el escrito de impugnación al recurso que presenta el Abogado del Estado en nombre del SPEE. Niega la existencia de contradicción entre las sentencias opuestas ya que en la referencial se resuelve un supuesto en que el actor es administrador único de una sociedad laboral.

      Respecto del tema de fondo, llama la atención acerca de la prohibición total que el art. 97.2.k) alberga. También reflexiona largamente sobre el desarrollo de funciones directivas por parte de la recurrente.

   3. Con fecha 29 de octubre de 2015, el Ministerio Fiscal emite su preceptivo Informe, mostrándose partidario de la desestimación del recurso.

      Considera concurrente la contradicción requerida por el art. 219 LRJS pero destaca que el art. 97.2.k) LGSS contiene una exclusión aplicable a la actora, la cual admite que ha desarrollado actividades gerenciales y que viene siendo retribuida por la sociedad como consecuencia de su trabajo ordinario.

La sentencia de contraste.

El recurso cita como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2 de diciembre de 2002 (rec. 1193/2002 ).

1. Los hechos de base.

   Desde 1997 el actor ha venido prestando servicios para una Sociedad Laboral como Jefe Administrativo. Posee un 15,16% del capital social y en agosto de 1997 se le otorga poder mancomunado, siendo luego nombrado administrador único.

   En agosto de 2001 cesó en su prestación de servicios y solicita prestación por desempleo.

2. Argumentos de la sentencia.

   La sentencia de contraste reconoce el derecho a la prestación argumentando que aunque el actor era administrador único, ostentaba como socio trabajador la categoría profesional indicada y percibía un salario, sin prueba de que percibiese retribución alguna por desempeñar el cargo de administrador único aunque en los estatutos sociales figurase como retribuido.

   La STS de 17 de mayo de 1999 (rec. 3046/1998 ) avala este criterio cuando se trata de sociedades laborales.

3. Pretensión y normas aplicables.

   Pese a la diferente época en que suceden los hechos que dan lugar al litigio, la regulación aplicable es la misma que en el caso de la sentencia recurrida y que ha quedado expuesta más arriba.

Análisis de la contradicción.

1. Carácter imperativo.

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].

2. Las similitudes.

   En los casos analizados por las sentencias contrastadas aparecen datos que podemos considerar similares:

   Personas de alta en el RGSS que ostentan un cargo societario y lo simultanean con un trabajo ordinario para la propia entidad.

   Poseen participación en el capital social.

   No perciben retribución por el cargo societario, pero sí por el vínculo de carácter común.

   A pesar de esas similitudes, la respuesta judicial es diversa: la sentencia recurrida niega el desempleo por aplicación del art. 97.2 k) LGSS . La de contraste reconoce el derecho a las prestaciones.

3. Las diferencias.

   1. La sentencia referencial da cumplida cuenta de que se desempeña un cargo en una sociedad limitada laboral. A la vista de lo previsto en el art. 21 de la Ley 4/1997 (redactado conforme a la Ley 50/1998) considera que "resulta incuestionable el derecho a las prestaciones de desempleo del actor socio y consejero delegado". Se deja constancia expresa de que ello impide la aplicación del art. 97.2.k) LGSS .

   2. Sin embargo, en la sentencia recurrida no estamos ante una sociedad de carácter laboral sino ordinario. Esa diferencia es trascendente porque comporta que las normas aplicables sean distintas. Al no operar la Ley 4/1997, despliega su eficacia el artículo 97.2.k) LGSS y el debate habido en suplicación nada tiene que ver en uno y otro caso. Ya se ha recordado más arriba que cuando se aplican normas diversas la contradicción es difícilmente apreciable.

   3. Que los administradores de una sociedad laboral puedan acceder a las prestaciones por desempleo choca con la literalidad del art. 97.2.k) LGSS , de modo que no puede compararse ambas situaciones a efectos de casación unificadora es la conclusión de lo expuesto. Desempeñar un cargo gerencial en sociedad de capital común es distinto a hacerlo en una compañía mercantil de carácter laboral. Se trata de dato fáctico que posee trascendencia pues arrastra consigo la aplicación de normas con contenido heterogéneo.

   4. La sujeción a estatutos jurídicos distintos, como tantas veces hemos puestos de relieve, convierte en imposible el contraste de las soluciones. No se trata de un dato formal, sino material: las Leyes aplicadas poseen previsiones diversas, de modo que la solución distinta al mismo problema resulta incontrolable desde la perspectiva de la contradicción. Tal y como el escrito de impugnación al recurso pone de relieve, esta diferencia comporta que exista una causa de inadmisión del recurso. Dada la fase procesal en que nos encontramos, lo que procede es su desestimación.

   5. Eso significa que la doctrina de la sentencia de contraste no es errónea. De hecho, cuando se ha superado el presupuesto del art. 219.1 LRJS esta Sala la aplicado en supuestos como los de las SSTS 17 febrero 2009 (rec. 739/2008 ) o 5 marzo 2013 (rec. 932/2012 ).

   Si se analiza nuestra STS de 17 de mayo de 1999 (rec. 3046/1998 ), curiosamente invocada por las dos resoluciones aquí enfrentadas, se comprueba que desde tiempo atrás venimos llamando la atención sobre la diferencia que surge en función del tipo de sociedad por cuya cuenta se trabaja.

Resolución.

De conformidad con lo expuesto hemos de desestimar el recurso de casación unificadora, al no poder examinarlo por falta de contradicción.

Lo previsto en el art. 235.1 LRJS conduce a que el vencimiento de la parte recurrente no vaya acompañado de la imposición de costas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido