STS 711/2016, 21 de Julio de 2016

Con fecha 23 de enero de 2013, el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " I.- Don Joaquín , nacido el NUM000 de 1964 (DNI NUM001 y NASS NUM002 ), casado con doña Eloisa (DNI NUM003 ), y de cuyo matrimonio nació un hijo, don Efrain , el día NUM004 , prestó servicios tanto para Cáritas Diocesana de Málaga, desde el 4 de mayo de 2002, como auxiliar de cínica, en una casa de acogidas para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), denominado «Colichet»; como para el Servicio Andaluz de Salud, en el Hospital Regional Universitario Carlos Haya, de Málaga, desde 1 de febrero de 2007, como celador de urgencias.- II.- Cáritas Diocesana de Málaga tenía suscrito un documento un documento de asociación con Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, para la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados. Y el Servicio Andaluz de Salud, con el Instituto Nacional de la Seguridad Social.- III.- El 9 de septiembre de 2010, el señor Joaquín solicitó una pensión de incapacidad permanente, solicitud que dio lugar a la incoación del expediente número NUM005 .- IV.- El 24 de agosto de 2010 se emitió Informe médico de evaluación de la incapacidad laboral , en el que se hacían constar el diagnóstico siguiente: VIH VHC.- V.- El 26 de agosto de 2010, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tomando como cuadro clínico residual en expresado en el hecho anterior, propuso a la Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en el grado de absoluta, propuesta que fue aceptada por resolución de 3 de septiembre siguiente, en la que se le concedió una pensión con arreglo a una base reguladora de 2.412,73 euros mensuales, un porcentaje de 100 por 100 y unos efectos económicos desde el 26 de agosto de 2010.- VI.- El 7 de diciembre de 2010 se desestimó la reclamación previa formulada en solicitud del grado de gran invalidez y de la contingencia de enfermedad profesional.- VII.- En fecha no determinada, la entidad gestora incoó un expediente de revisión de oficio del grado reconocido.- VIII.- El 20 de septiembre de 2011 se emitió Informe médico de síntesis, en el que se hacían constar el juicio diagnóstico siguiente: Trasplante hepático (2010) por cirrosis hepática secundaria a coinfección VHC/VIH, recidiva de la cirrosis, ascitis refractaria, disfunción renal moderada. Episodio depresivo grave secundario a patología somática.- IX.- El 27 de septiembre de 2010, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tomando como cuadro clínico residual en expresado en el hecho anterior, propuso a la Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la no revisión del grado reconocido, propuesta aceptada por resolución de esa fecha.- X.- El 14 de mayo de 2012, el señor Joaquín legó a su esposa, a su libre elección, o el usufructo universal o vitalicio de toda su herencia, o la parte de libre disposición, en pleno dominico, además de la cuota legal usufructuaria: e instituyó heredero a su hijo.- XI.- El 4 de junio de 2012, falleció.- XII.- En agosto de 2010, don Joaquín padecía, como consecuencia de la cirrosis hepática secundaria a infección por virus de la hepatitis C (VHC) y virus de inmunodeficiencia humana (VIH), y tras haber sido objeto de un trasplante de hígado el 18 de mayo de ese año, ascitis refractaria con necesidad de parecentesis cada dos semanas, por recidiva de aquella primero infección, y disfunción renal".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "1.- Se estima parcialmente la demanda.- II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 3 de septiembre de 2009.- III.- Se declara que la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente reconocida a don Joaquín es la de enfermedad Profesional.- IV.- Se condena a Asepcyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a que abonen la prestación reconocida a doña Eloisa y a don Efrain , con arreglo a la base reguladora que resulte de tal contingencia; y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, subsidiariamente, en caso de insolvencia de la anterior.- V.- Se absuelve a Cártias Diocesana de Málaga y al Servicio Andaluz de Salud de las peticiones efectuadas en su contra.- VI.- Esta sentencia no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, anunciándolo ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, acompañando, en el caso de que la recurrente sea la entidad gestora condenada, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y de que lo proseguirá puntualmente/durante la tramitación del recurso. Y, en el caso de que sea la entidad colaboradora, ingresalido en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el imporie de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los benficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo".

Con fecha 19 de febrero de 2013, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor litaral: "I.- Se rectifica el aparatado II del fallo de la sentencia, en el sentido de tenerse como fecha de la resolución que se revoca la de 2 de septiembre de 2010.- II.- Se rectifican el hecho probado V, en el sentido de tenerse como fecha de la resolución que se menciona en el mismo, la de 2 de septiembre de 2010; y el hecho probado IX, en el sentido de tenerse como fecha de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades la de 27 de septiembre de 2011.- III.- Contra este auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio del que quepa interponer contra la sentencia rectificada".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2014 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 23 de enero de 2.013 en autos sobre invalidez permanente, determinación de la contingencia, seguidos a instancias de Dª Eloisa y D. Efrain , en su condición de herederos de D. Joaquín contra dicha mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Andaluz de Salud, Cáritas Diocesana de Málaga, confirmando la sentencia recurrida.- Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 120 euros.- Se decreta la pérdida del depósito de efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación letrada de Asepeyo. Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151,recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14 de diciembre de 2005 (Rec. nº 9211/2004 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 21 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en fecha 12 de junio de 2014, desestimó el recurso de suplicación nº 1182/2010 interpuesto por la Mutua ASEPEYO, confirmando la sentencia de instancia, la cual estimando parcialmente la demanda formulada por la parte actora, declarando que la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente reconocida al trabajador es la de enfermedad profesional..

2. En el resultando de hechos probados de la sentencia de instancia, reproducido en los antecedentes de la presente resolución, consta acreditado, en lo que aquí interesa, lo siguiente : a) El causante prestó servicios de auxiliar de clínica para Cáritas Diocesana de Málaga en la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), denominado Colichet, entre los años 2.002 y 2.007; b) desde febrero de 2.007 trabajó para el Servicio Andaluz de Salud en el Hospital Carlos Haya de Málaga como celador de urgencias; c) en el año 2.009 se manifiestan los primeros síntomas de la enfermedad de inmunodeficiencia humana (VIH) y VHC, por la cual sufrió diversas intervenciones quirúrgicas y por la que, a la postre, resultó declarado por la Entidad Gestora en el año 2.010 afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio; y, e) en junio de 2.012 falleció.

3. Centrada la cuestión litigiosa en determinar si la descrita patología merece o no la consideración de enfermedad profesional, la Sala de suplicación, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, estima que sí, confirmando la apreciación de la sentencia de instancia, la cual había mantenido que la actividad profesional que prestaba el causante, a saber, personal sanitario y la patología detectada de infección por virus VIH y HHC se encuentran expresamente contenidas dentro de las citadas en el Grupo 3 del Anexo I del RD 1299/2006, por lo que entendiendo que la doctrina judicial exime por completo de prueba al trabajador de la conexión entre el trabajo y la enfermedad, concluye sosteniendo que la contingencia de la incapacidad permanente reconocida es la de enfermedad profesional. Razona la Sala de suplicación que, respecto del personal sanitario (puesto de trabajo desempeñado por el causante de la prestación mientras ha prestado servicios de auxiliar para la entidad Cáritas Diocesana de Málaga en la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana [VIH], denominado Colichet, entre los años 2.002 y 2.007), el grupo 3 del citado Real Decreto 1299/2006 establece el catálogo de enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección. Ahora bien, excluye la norma aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo Regulador de la Protección de los Trabajadores contra los Riesgos Relacionados con la Exposición a Agentes Biológicos durante el Trabajo. Dicho Real Decreto, en su artículo 3 clasifica los agentes biológicos en cuatro grupos:

   1. Agente biológico del grupo 1: aquel que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre.

   2. Agente biológico del grupo 2: aquel que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz.

   3. Agente biológico del grupo 3: aquel que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz.

   4. Agente biológico del grupo 4: aquel que causando una enfermedad grave en el hombre supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz.

   Pues bien, el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) está expresamente incluido en el Anexo II del Real Decreto 664/1997 por lo que, al implicar el mismo un riesgo evidente de causar enfermedad en el hombre, aunque con pocas probabilidades de propagación colectiva y respecto del que existen mecanismos de profilaxis y tratamiento, dicho agente biológico debe incardinarse en el Grupo II del antes expuesto artículo 3, es decir, como agente causante de enfermedad profesional en centros de trabajo en los que se ha probado riesgo de infección, como es el caso del la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana [VIH] en donde trabajó el causante entre los años 2.002 y 2.007.

   En resumen, no operando la inclusión del virus de inmunodeficiencia humana en el grupo 1 del Real Decreto 664/97, tampoco opera la exclusión del listado de enfermedades profesionales del personal sanitario a que se refiere el grupo 3 del Real Decreto 1299/2006 lo que conduce a que la presunción iure et de iure, que exime al trabajador de toda prueba para acreditar la conexión entre el trabajo y su enfermedad, despliegue plenamente sus efectos al quedar clara constancia de que el agente biológico se encuentra en el centro de trabajo (casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana [VIH])."

4. Contra esta sentencia interpone la Mutua ASEPEYO el presente recurso de casación unificadora, discutiendo la posibilidad de considerar el VIH enfermedad profesional. A este efecto, aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 14 de diciembre de 2005 (recurso 9211/2004 ), que descarta la consideración como profesional de la patología descrita. En este caso, la Sala de suplicación, revoca la de instancia, que la considera enfermedad profesional, a partir de una aplicación al supuesto contemplado de una presunción "iuris et de iure", respecto de la enfermedad que aqueja a la demandante, infección HIV, estadio 3, por vía de su subsunción en el apartado d) del nº 4 del Real Decreto 1995/1978. Razona la Sala de suplicación que, "En el presente caso, la demandante, auxiliar de clínica de profesión, sufrió, en el desarrollo de su cometido habitual dos punciones, tratándose en el primer caso de una paciente atendida por una cesárea, cuya serología fue negativa y posteriormente al tratar a una paciente en un parto, de serología igualmente negativa.

   Pues bien, es claro que en este caso, ciertamente, la enfermedad que aqueja a la demandante no se halla incluida en el listado de enfermedades profesionales de forma específica, por lo que no puede argüirse que le alcance la presunción a la que se refiere el Magistrado de Instancia. La actora, por otra parte, no ha probado que esté en contacto de forma habitual, profesionalmente, con enfermos de SIDA. No ha quedado acreditado en modo alguno que el contagio del que ha sido víctima proviniera de alguna de las punciones acreditadas o de las que dice haber sufrido y cuya realidad concreta no consta. En tales circunstancias, es claro, como, sin duda con acierto alega el Instituto, que el necesario nexo causal entre la lesión y la actividad profesional desarrollada, por lo que debe descartarse asimismo la existencia, en el supuesto contemplado, de enfermedad profesional".

1. La parte demandante, ahora recurrida, al impugnar el recurso, niega que entre las sentencias comparadas se de la necesaria contradicción, afirmación que no es compartida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. Por su parte el INSS, al evacuar el trámite, señala que en este caso concreto no se procede a la realización de la impugnación.

2. Con carácter previo, pues, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 2191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala entre otras muchas en las SSTS 18/12/12 -rcud 1117/12 -; 24/01/13 -rcud 823/12 -; 05/02/13 -rcud 929/13 -; 15/4/2013 -rcud 1279/2012 y 15/5/2014 -rcud 2229/2103 -.

1. Aunque en ambos supuestos, la cuestión controvertida es la de si la infección por VHI puede ser considerada enfermedad profesional, basta con la descripción esencial de las situaciones de hecho contempladas por cada una de las sentencias comparadas, tal como dichas situaciones han quedado reflejadas en el primero de los fundamentos de la presente resolución, para poner de manifiesto que aquéllas no son homologables a los fines de la unificación doctrinal que con este excepcional recurso se persiguen. En efecto, en la sentencia referencial la demandante prestaba servicios en un hospital pero nada consta como probado sobre que estuviese en contacto con enfermos de VIH. Por el contrario, en la recurrida el causante prestó servicios de auxiliar de clínica para Cáritas Diocesana de Málaga en la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana (VIH). Pero, es que además -y este extremo a juicio de la Sala es fundamental- las sentencias se pronuncian sobre una regulación normativa que no es comparable por no presentar suficiente identidad --Grupo 3 del Anexo I del RD 1299/2006 en el caso de autos y apartado d) del nº 4 del Real Decreto 1995/1978--, en el de la recurrida.

2. En definitiva, se trata de dos sentencias que, en sendos supuestos particulares y concretos -también diferentes entre sí- adoptaron decisiones de signo diverso, con fundamentación diferente, en atención a las respectivas circunstancias acreditadas en cada uno de los procesos, y a la normativa vigente -distinta- en el momento de enjuiciar los hechos, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación.

1. Los razonamientos procedentes conllevan -de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal- a desestimar en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de contradicción, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Mutua ASEPEYO, con imposición de costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.