STS 643/2016, 12 de Julio de 2016

Con fecha 12 de noviembre de 2013, el Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar la excepción de caducidad planteada por la empresa CARRETILLAS LOYMAN, S.L., DESESTIMANDO la demanda presentada y absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación: "PRIMERO.- Belarmino , trabajaba con la categoría profesional de oficial 1a para la empleadora CARRETILLAS LOYMAN SL, inició la contratación en la empresa SERLOYMAN SL en la referida fecha. El 1.10.05 la empresa CARRETILLAS LOYMAN SL se subroga en los trabajadores que prestaban servicios en la empresa SERLOYMABN SL, empresa que se declara en fase de liquidación en el año 2008. Desde octubre de 2005 el trabajador presta servicios para la empresa Carretillas Loyman SL que le reconoce su antigüedad, siendo el objeto de esta mercantil el mismo que el de la sociedad extinta y siendo parte de los socios los mismos. En las nóminas del trabajador consta el anagrama y el nombre de Carretillas Loyman SI, también en los partes de trabajo, en los diferentes EREs suscritos y en los calendarios de empresa, así como en la carta de despido. El trabajador a través de su letrado remitió buro fax el 18.3.2013 dirigido a la empresa carretillas Loyman SL, relativo a su situación laboral. La empresa Serloyman SL no pudo ser citada en el domicilio señalado en la demanda, domicilio que corresponde a Carretillas Loyman SL, debiendo indagarse por el juzgado el domicilio del liquidador al que personalmente se le hizo la notificación. La papeleta de conciliación se presentó el 26.4.2013 frente a Serloyman SI, siendo celebrada el 23-5-13 sin efecto. La demanda se presenta el 16.4.2013 frente a la citada mercantil. El 10.7.2013 se amplia la demandan frente a Carretillas Loyman SL. En el acto de juicio el demandante desiste de la empresa Serloyman S.L.

SEGUNDO.- El 26.3.2013 se le notifica carta de despido con efectos de 31.3.2013 del siguiente tenor literal: " Muy Sr. nuestro: Mediante la presente, la Dirección de la empresa "CARRETILLAS LOYMAN S.L." le comunica que, de acuerdo con el poder disciplinario que le concede el art. 58 del Estatuto de lo Trabajadores , ha decidido extinguir su contrato de trabajo, aplicándole el despido disciplinario con base en el artículo 54.2, apartados F), B ) y D) del Estatuto de los Trabajadores . Los motivos que fundamentan esta decisión son los siguientes: "Que el pasado lunes, 18 de Marzo de 2013, se presentó ud. en su trabajo en estado de manifiesta embriaguez, hecho del que fuimos advertidos por sus propios compañeros de trabajo, viéndonos obligados a mandarle a casa puesto que no estaba usted en condiciones de trabajar, puesto que trabaja reparando carretillas elevadoras debiendo conducir la furgoneta de la empresa para ir al cliente con su herramienta y maquinaria, debiendo probar las carretillas elevadoras una vez reparadas, manejando incluso grúa-puente, etc..., trabajos que lógicamente implican notables riesgos, y que no se pueden desempeñar en tal estado. Que incluso al marcharse en su coche a casa le detuvo la Ertzantza, obligándole a dejar su coche estacionado. Que ud. ha sido sancionado en numerosas ocasiones por presentarse en la empresa bajo la influencia de bebidas alcohólicas, así el 10/11/2009 fue sancionado con una amonestación por escrito por no presentarse en el trabajo un lunes después de sus juergas de fin de semana; el 10/12/2010 fue sancionado con 15 días de suspensión de empleo y sueldo por presentarse otro lunes en estado de embriaguez; y el 27/09/2011 fue sancionado otros 15 días de suspensión de empleo y sueldo por la misma causa. Que incluso ahora nos hemos enterado de que el lunes, 25/02/2013 también se personó en la empresa en estado de embriaguez según nos han informado sus compañeros de trabajo. Que incluso le fue retirado el carnet de conducir 18 meses durante 2011-2012 por esta causa, causándonos como empresa un grave trastorno ya que no podía ir a ahacer las reparaciones a los clientes, viéndonos obligados a que le llevara otro trabajador. Que en todas las cartas de sanción que se le han entregado se le ha ordenado qe no se presentara en el trabajo en estado de embriaguez, advirtiéndole expresamente que se procedería a su despido disciplinario en caso de que reiterara tal conducta, habiéndosele dado numerosas oportunidades, confiando en que dichos hechos no se volvieran a repetir. Su conducta resulta extremadamente grave, puesto que dedicándose ud. a la reparación de carretillas elevadoras, debe conducir la furgoneta de la empresa para dirigirse a los clientes con su maquinaria y herramienta, debe probar las carretillas elevadoras después de repararlas, maneja incluso la grúa puente, maneja máquina-herramienta de mano, etc..., poniendo en grave riesgo tanto su propia integridad física, como la de sus compañeros de trabajo, al personarse de forma habitual y continua en s puesto de trabajo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que evidentemente tienen una repercusión muy negativa en su trabajo por cuento además de imposibilitarle para realizar sus habituales labores de reparación-mantenimiento de carretillas elevadoras, crean un grave riesgo de accidentes, viéndose obligada la Dirección a enviarle a casa en numerosas ocasiones al no estar en condiciones idóneas para desempañar su trabajo." Su conducta está tipificada en los arts. 54.2, apartados F), B ) y D) del Estatuto de los Trabajadores , al ser constitutiva de una grave y culpable transgresión del principio de buena fe contractual y un manifiesto abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, desobediencia grave a la empresa que causa graves perjuicios a la misma al no poder atenderse a los clientes debidamente ni poder ud. conducir para desplazarse a hacer las reparaciones, y embriaguez habitual o toxicomanía que repercute negativamente en el trabajo, por personarse continua y habitualmente en su puesto de trabajo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, conducta que repercute muy negativamente en su trabajo, y qe es potencialmente muy peligrosa, creando grave reisto de accidentes laborales, para ud. y para sus compañeros de trabajo. El despido tendrá efectos el día 31 de Marzo, día en que se procederá a tramitar su baja en la seguridad social como trabajador de la empresa."

TERCERO.- El trabajador ha sido sancionado por embriaguez en tres ocasiones en los años 2009, 2010 y 2011, no habiéndose recurrido las sanciones. El lunes 25.2.2013 el trabajador acude en estado de embriaguez a las instalaciones, lo que es comunicado por los trabajadores al responsable. El 18.3.2013 el trabajado acude en estado de embriaguez, aparca mal el coche, balbucea, huele a alcohol, tiene los ojos vidriosos y no puede vestirse de forma adecuada en el vestuario. Los trabajadores avisan de este hecho a la mercantil. El trabajador ha sido privado del carnet de conducir durante año y medio en los años 2011-2012 por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, durante ese periodo el trabajador era llevado por otro compañero a la empresa cliente para hacer las reparaciones. Algún trabajador se ha dirigido al hermano del demandante, que también trabaja en la mercantil, para comunicarle el problema de embriaguez del demandante y para que en lo posible haga algo, comunicación que se produjo el lunes anterior a los hechos que motivaron su despido.El número de veces en los que se han constatado este estado de embriaguez por cada uno de los trabajadores ha sido entre 5 y 6 veces en los últimos tres años, siendo generalmente los lunes cuando acudía en ese estado, y siendo comentado este hecho por los compañeros.

CUARTO.- El trabajador es electrónico y se dedica al arreglo de carretillas elevadoras, teniendo en su cometido profesional que conducir la furgoneta de la empresa hasta la empresa cliente, levantar la carretilla elevadora con una grúa, repararla y posteriormente probarla, lo que entraña riesgo para sí y para terceros.

QUINTO. - El trabajador ha venido percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas de 2.318,45 euros en el mes de marzo de 2013. El trabajador en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2012 estuvo destinado en Bélgica, cobrando en concepto de dietas 1.946, 1.663 y 1.460 euros. A partir de noviembre de 2012 no se le abonan esas dietas. El abono de dietas se estableció entre las partes durante la prestación de trabajos en Bélgica, trabajos finalizados en octubre de 2012 y a fecha de despido. Desde el 4.6.13 el trabajador presta servicios para otra mercantil.

SEXTO. - La empresa carretillas Loyman SL se encuentra en pleno funcionamiento, ha solicitado dos EREs suspensivos por su situación económica, encontrándose sin necesidad de iniciar nuevo ERE desde marzo de 2013.

A la empresa le es de aplicación el Convenio colectivo de siderometalurgia de Vizcaya

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Belarmino , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sentencia con fecha 18 de marzo de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Belarmino frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bizkaia, dictada el 12 de noviembre de 2013 en los autos nº 562/2013 sobre despido, seguidos a instancia del ahora recurrente contra Serloyman, S.,L. (de la que se desiste en l acto del juicio), Carretillas Loyman, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas".

El letrado D. Alberto Rebollo Sachetich, en nombre y representación de D. Belarmino , mediante escrito presentado el 15 de mayo de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 2012 (r. 142/2012 ). SEGUNDO.- Se alega la violación del art. 103.2 en relación con el 103.1 de la LJS y con el art. 59.3 del ET , todo ello, en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio e 2016, en el que tuvo lugar.

La cuestión que se dilucida en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si existió o no error excusable por parte del trabajador cuando accionó judicialmente contra su despido disciplinario acordado por parte de la empresa CARRETILLAS LOYMAN, S.L.. El trabajador presentó la papeleta de conciliación y la demanda contra SEROYMAN, S.L. , ampliándose la demanda tres meses después frente a CARRETILLAS LOYMAN, lo que motivó que tanto el Juzgado de lo Social como la Sala de suplicación estimasen la excepción de caducidad de la acción respecto de la empresa CARRETILLAS LOYMAN.

De acuerdo con el relato de hechos probados, consta que el actor prestó inicialmente sus servicios para la empresa Serloyman, S.L., pero desde el 1 de octubre de 2005 -en que la empresa Carretillas Loyman, S.L. se subroga en los contratos de los trabajadores de Serloyman, empresa que se declara en fase de liquidación en 2008- los servicios venía prestándolos para la mencionada subrogante Carretillas Loyman, S.L, que le reconoce su antigüedad, que tiene el mismo objeto que la extinta Serloyman, S.L., coincidiendo parte de los socios.

En las nóminas del trabajador consta el anagrama y el nombre de Carretillas Loyman, S.L., también en los partes de trabajo, en los diferentes ERES suscritos y en los calendarios de empresa, así como en la carta de despido. El trabajador, a través de su letrado, remitió burofax el 18.3.2013 dirigido a la empresa Carretillas Loyman, S.L., relativo a su situación laboral.

Al trabajador demandante se le notifica el 26/3/2013 su despido disciplinario con efectos de 31/3/2013, por carta cuyos términos constan en autos y cuyo encabezamiento dice así: "Muy Sr. nuestro: Mediante la presente, la Dirección de la empresa "CARRETILLAS LOYMAN, S.L." le comunica que, de acuerdo con el poder disciplinario que le concede el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , ha decidido extinguir su contrato de trabajo, aplicándole el despido disciplinario con base en el art. 54.2, apartados F), B ) y D) del Estatuto de los Trabajadores ".

El demandante presentó la papeleta de conciliación el 26.4.2013 señalando como empresario a Serloyman, S.L. que se celebró el 23/5/13 sin efecto, presentando la demanda el 16/4/2013; pero el 10/7/2013 amplía la demanda contra Carretillas Loyman, S.L., y en el acto de juicio el demandante desiste de la presentada contra la empresa Serloyman, S.L.

La sentencia dictada por el Juzgado en la insancia estimó la excepción de caducidad de la acción de despido ejercitada en la ampliación de la demanda contra Carretillas Loyman, S.L., desestimando la demanda del actor y absolviendo a dicha demandada.

La sentencia de la Sala de Suplicación dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 18 de marzo de 2014 , que ahora se recurre en casación, desestima el recurso y confirma la absolutoria dictada en la instancia por caducidad de la acción de despido, razonando que, en atención a las circunstancias que han quedado relatadas en hechos probados, el error en la identidad del empresario que permite ampliar la demanda no se da en este caso, no está justificado.

Disconforme la parte actora con la sentencia de suplicación, fija el núcleo de la contradicción en la determinación de si se ha violado el principio pro actione como uno de los requisitos fundamentales del ejercicio de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 2012 (rec. 142/12 ). En la diferencial, la Sala de suplicación declaró caducada la acción de despido. Para llegar a esta solución razonaba que resulta imposible aplicar las previsiones del artículo 103.2 de la LPL , ya que la actora sabía cuál era la empresa para la que prestaba servicios tal y como se acredita con los recibos del finiquito, el certificado de empresa y los contratos de trabajo, por lo que, habiendo sido despedida la demandante el 04-03-09 y dirigida la demanda contra la empresa recurrente en el acto del juicio oral el 7-07-09, había transcurrido un periodo superior a los 20 días hábiles, establecido en el artículo 59.3 del ET para accionar por despido. Interpuesto recurso de amparo, el TC da lugar al recurso señalando que las concretas circunstancias concurrentes en el caso ponen de manifiesto que la sentencia recurrida fue excesivamente formalista y desproporcionada en la aplicación de la institución de la caducidad. Así, el actor dirige la demanda frente a Mediterránea de Catering SL, si bien toda la documentación obrante en autos hacía evidente que la real empleadora era Mediterránea de Catering Senior SL (frente a la que se amplia la demanda), si bien, la carta de despido fue firmada y sellada por el departamento de recursos humanos de la entidad Mediterránea de Catering SL, en un formulario modelizado bajo el membrete de denominación Mediterránea de Catering, aunque en esa misma carta aparecía el encabezamiento de Mediterránea de Catering Senior, SL.

Ciertamente entre las sentencias comparadas en el recurso concurren evidentes puntos de contacto, debatiéndose en ambas sobre el cómputo del plazo de caducidad cuando se produce un error en la identificación del empresario, llegando las respectivas Salas a soluciones aparentemente dispares; pero una atenta lectura de las mismas evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Así, la recurrida sustenta su decisión en que no considera aplicable al caso las previsiones del art. 103.2 LRJS , toda vez que el trabajador sabía cuál era la empresa para que prestaba servicios, pues desde octubre 2005 los prestaba para la empresa Carretillas Loyman SL que se subrogó en su contrato de trabajo y le reconoce su antigüedad, constando asimismo como empresario Carretillas Loyman, S.L. en las nóminas del trabajador, en partes de trabajo y en los diferentes EREs suscritos, en los calendarios de empresa, en la carta de despido, y en las tres amonestaciones que la precedieron. De ahí que por la sala sentenciadora se considere inexcusable e injustificado el error en la identidad del empresario. Por el contrario, en la sentencia de contraste, el error vino provocado por las propias mercantiles, de tal suerte que compartían departamento de recursos humanos, el mismo abogado representaba a ambas, compartían domicilio social, administradores solidarios, y, sobre todo, la propia carta extintiva generaba confusión, haciendo figurar en el encabezamiento a Mediterránea de Catering Senior, S.L., mientras en el membrete modelizado, figuraba Mediterránea de Extering, S.L. y de ahí de ahí que se afirme que por parte del órgano judicial se ha llevado a cabo una interpretación rigorista del instituto de la caducidad, máxime cuando la ampliación tardía de la demandada no fue obstáculo para que la contraparte tuviera conocimiento tempestivo de la acción dirigida frente a ella.

Las anteriores consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso por falta del presupuesto de admisibilidad consistente en la no contradicción de las sentencias comparadas, que, en este trámite se convierte en causa de desestimación.