STS 600/2016, 5 de Julio de 2016

Con fecha 25 de febrero de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por doña Celestina , doña Mariana y doña María Esther frente a las empresas ACCIONA FACILITY SERVICES S.L., ALENTIS SERVICIOS INTEGRALES S.L.U., V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. y PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A., con los siguientes pronunciamientos:

1. - Declaro que doña, María Esther se ha visto afectada por un despido nulo, verificado por V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. con efectos desde 01/03/2013 y en consecuencia, condeno a V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. a la inmediata readmisión de doña María Esther , con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 26,99 € brutos diarios.

2. - Declaro que doña Celestina y doña Mariana han venido afectadas por un despido improcedente verificado por COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. con efectos desde 01/03/2013.

3. - V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de doña Celestina y de doña Mariana o el abono de una indemnización por importe de 7.219,13 € en el caso de doña Celestina y de 5.117,59 € en el caso de doña Mariana . La satisfacción de la indemnización determinará la extinción del contrato laboral, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

   En caso de que se opte por la readmisión, las trabajadoras tendrán derecho a los salarios de tramitación a razón de 28,09 € brutos diarios en el caso de doña Celestina y de 23,72 € en el caso de doña Mariana . Los indicados salarios de tramitación equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Además, en caso de readmisión el demandante deberá reintegrar a la empresa la indemnización percibida.

   En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. - Absuelvo a las empresas ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., ALENTIS SERVICIOS INTEGRALES S.L.U., PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A. de las peticiones deducidas en su contra».

   En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- Doña Celestina , con DNI NUM000 , doña Mariana , con DNI NUM001 y doña María Esther , con DNI NUM002 , todas ellas mayores de edad, venían prestando servicios por contrato de trabajo indefinido, con categoría profesional de auxiliares de servicio, para la empresa Servicios Securitas S.A., en el centro de trabajo sito en las dependencias de la empresa Centro de Asistencia Telefónica S.A. (en lo sucesivo CATSA), sitas en la localidad de Armilla, Granada, calle Benjamin Franklin s/n, Parque Comercial San Isidro, con las siguientes antigüedades:

   Demandante Antigüedad Jornada

   Celestina , 09/04/2007 100%

   Mariana 13/03/2008 89%

   María Esther 20/03/2007 100%

   SEGUNDO.- Por comunicaciones de 06/02/2012, Servicios Securitas S.A. participó a las demandantes que, con efectos 29/02/2012, se cancelaría el Contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre la mercantil citada y la empresa CATSA. Asimismo se informaba a las demandantes que, a partir del 01/03/2012, pasarían a integrarse en la plantilla de la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A.U., nueva adjudicataria del servicio a prestar en las dependencias de CATSA sitas en el Parque Comercial San Isidro, de la localidad de Armilla.

   TERCERO.- ACCIONA FACILITY SERVICES S.A.U. asumió, por subrogación, la condición de empleadora de las demandantes con efectos desde 01/03/2012 y mantuvo para las tres actoras los derechos laborales que venían disfrutando durante la prestación de servicios para la empresa Servicios Securitas S.A., señaladamente, la categoría profesional de auxiliares de servicios y las antigüedades indicadas al hecho probado primero.

   ACCIONA FACILITY SERVICES S.A.U. suscribió con Promotora de Informaciones S.A. (en adelante PRISA), acuerdo provisional de prestación de servicios de 18/05/2011 que, entre otros extremos, tenía por objeto la prestación por parte de ACCIONA FACILITY SERVICES S.A.U. para PRISA, de los servicios de mantenimiento, limpieza y servicios auxiliares en el centro de trabajo de la mercantil CATSA en Armilla, Granada.

   CUARTO.- Por comunicación de 22/02/2013 ACCIONA FACILITY SERVICES S.L. (antes ACCIONA FACILITY SERVICES S.A.U.) participó a las demandantes que, con efectos desde 28/02/2013, se rescindiría el contrato de prestación de servicios de limpieza y recepción a prestar en dependencias de la empresa CATSA para el centro de trabajo de Armilla, actividades que se decía pasaría a desempeñar la empresa Pilsa Alentis mercantil que, según la misma comunicación, asumiría por subrogación desde el 01/03/2013 la condición empleadora de las demandantes, con obligación de mantener sus condiciones laborales.

   QUINTO.- Por carta de 18/02/2013 la mercantil PILSA participó a ACCIONA FACILITY SERVICES S.L. que venía a ser la nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento de limpieza en diferentes centros de trabajo del grupo PRISA, entre los que se encontraban las dependencias de la mercantil CATSA en Armilla y requería de la empresa saliente la remisión de la documentación del personal afectado por la subrogación conforme a lo dispuesto en los convenios colectivos provinciales que regían para cada centro de trabajo.

   SEXTO.- ACCIONA FACILITY SERVICES S.L. remitió a PILSA el 26/02/2013 documentación relativa al personal a subrogar en los centros de Málaga y Granada, entre la que se encontraba la concerniente a las tres demandantes, únicas trabajadoras con categoría de auxiliares de servicios en el centro de trabajo de CATSA en Armilla.

   SÉPTIMO.- ACCIONA FACILITY SERVICES S.L. expidió los días 11/03/2013 y 07/03/2013, certificados de empresa para las demandantes en los que se indicaba que habían causado baja por despido con efectos desde 28/02/2013. Con efectos desde la misma fecha consta la baja de las demandantes en Seguridad Social como trabajadoras de ACCIONA FACILITY SERVICES S.L.

   OCTAVO.- V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. asumió desde el 01/03/2013 la prestación de los servicios auxiliares que anteriormente desarrollaba ACCIONA FACILITY SERVICES S.L. en las dependencias de CATSA en Armilla sin subrogar a las demandantes y adscribió a la prestación de los citados servicios a los siguientes tres trabajadores:

   - Don Cayetano , con el que suscribió el 01/03/2013 contrato de trabajo a tiempo completo por obra o servicio determinado para la "prestación de servicios de recepción contratado con CATSA (Granada) para sus instalaciones en Granada sitas en calle Benjamín Franklin s/n Parque Comercial San Isidro 18100 Armilla. Granada según contrato comercial nº 179 6785 AX 01" (sic).

   - Don Isidoro , que venía contratado por V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.L. en virtud de contrato de trabajo a tiempo completo para obra o servicio determinado de 25/08/2009, para la prestación de servicios como auxiliar de servicios según "contrato con Alcampo para sus instalaciones Alcampo, sitio en Cta de Jaén s/n según contrato mercantil ref nº CVC0407-114 de fecha 24 de septiembre 2007" (sic).

   - Doña Aida , con quien había suscrito contrato de trabajo a tiempo completo por obra o servicio determinado el 01/04/2011 para la prestación de servicios como auxiliar de apoyo en "Alcampo A Coruña según contrato firmado con el cliente" (sic).

   NOVENO.- A efectos del presente procedimiento por despido, las antigüedades, categorías profesionales y salarios diarios brutos de las demandantes, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, son los siguientes:

   Demandante Antigüedad Categoría Salario

   Celestina , 09/04/2007 Auxiliar de servicios 28,09 €

   Mariana 13/03/2008 Auxiliar de servicios 23,72 €

   María Esther 20/03/2007 Auxiliar de servicios 26,99 €

   DÉCIMO.- A fecha 27/02/2013 doña María Esther se encontraba embarazada de veinticinco semanas. En la indicada fecha inició un proceso de incapacidad temporal por amenaza de aborto o anteparto, que finalizó por alta el 08/07/2013.

   UNDÉCIMO.- Ninguna de las demandantes ha desarrollado actividad de representación de los trabajadores.

   DUODÉCIMO.- Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por V-2 Complementos Auxiliares SA, contra la sentencia dictada con fecha 25 febrero de 2014, por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granada , en autos nº 297/13 y acumulados 298/13 y 299/13, seguidos a instancia de doña Celestina , doña Mariana y doña María Esther , frente a las empresas ACCIONA FACILITY SERVICES S.L., ALENTIS SERVICIOS INTEGRALES S.L.U., V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A. y PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A., sobre despido, debemos revocarla, con los siguientes pronunciamientos:

1. - Declaro que doña María Esther se ha visto afectada por un despido nulo, verificado por ACCIONA FACILITY SERVICES S.L., con efectos desde 28/02/2013 y en consecuencia, condeno a ACCIONA FACILITY SERVICES S.L a la inmediata readmisión de doña María Esther , con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 26,99 € brutos diarios.

2. - Declaro que doña Celestina y doña Mariana han venido afectadas por un despido improcedente verificado por ACCIONA FACILITY SERVICES S.L., con efectos desde 28/02/2013.

3. - ACCIONA FACILITY SERVICES S.L., en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia podrá optar, entre la readmisión de doña Celestina y doña Mariana o el abono de una indemnización por importe de 7.219,13 € en el caso de doña Celestina y de 5.117,59 € en el caso de doña Mariana . La satisfacción de la indemnización determinará la extinción del contrato laboral, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

   En caso de que se opte por la readmisión, las trabajadoras tendrán derecho a los salarios de tramitación razón de 28,09 € brutos diarios en el caso de doña Celestina y de 23,72 € en el caso de doña Mariana . Los indicados salarios de tramitación equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Además, en caso de readmisión el demandante deberá reintegrar a la empresa la indemnización percibida.

   En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. - Absuelvo a las empresas V-2 COMPLEMENTOS AUXILIARES S.A, ALENTIS SERVICIOS INTEGRALES S.L.U., PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A. de las peticiones deducidas en su contra.

   Devuélvase a la recurrente el deposito efectuado para recurrir asi como procedase a la cancelación de los aseguramientos realizados».

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Acciona Facility Services S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de abril de 2013 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo .

Por providencia de esta Sala de fecha 9 de julio de 2015, se admitió cautelarmente a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 22 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

El objeto del presente recurso interpuesto por la empresa Acciona Facility Services SA, es, en lo que es posible deducir del confuso contenido de su suplico, la exención de responsabilidad de la misma en el despido de tres trabajadoras inicialmente empleadas en una empresa de limpieza (Servicios Securitas SA, "SS SA") que, según se declara probado, prestaban servicios en el centro de trabajo de otra empresa (Centro de Asistencia Telefónica SA, "CATSA") en Armilla (Granada) con contrato de trabajo de duración indefinida desde 2007/2008. El 06/02/2012 la empleadora (SS SA) informó a las demandantes que desde el 09/02/2012 se cancelaba el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre la misma y CATSA y que a partir del 01/03/2012 pasarían a integrarse en la plantilla de la empresa Acciona Facility Services SA ("AFS"), nueva adjudicataria del servicio a prestar en las dependencias de CATSA en la referida localidad de Armilla (Granada). AFS asumió, por subrogación, la condición de empleadora de las demandantes con efectos desde el 01/03/2012 manteniendo sus condiciones y derechos laborales pero habiendo suscrito antes, el 18/05/2011, un acuerdo provisional con Promotora de Informaciones SA ("PRISA SA") para prestar a ésta los servicios de mantenimiento y limpieza en el centro de trabajo de CATSA en Armilla (Granada), el 22/02/2013 AFS participó a las demandantes que con efectos desde el 28/02/2013 se rescindiría ese contrato, cuyas actividades realizaría la empresa PILSA ALENTIS ("PA"), que asumiría, por subrogación, la condición de empleadora de aquéllas. PA participó a AFS por carta de 18/02/2013 que venía a ser la nueva adjudicataria de la limpieza de diferentes centros del grupo PRISA, entre otros, el de CATSA en Armilla (Granada) y requería de AFS la documentación del personal afectado por la subrogación, lo que ésta hizo el 26/02/2013. AFS expidió los días 7 y 11/03/2013 certificados de baja de las actoras por despido con efectos desde el 28/02/2013 y con esa misma fecha consta la baja de las trabajadoras en la Seguridad Social como empleadas de AFS. Desde el 01/03/2013, otra empresa, V2 Complementos Auxiliares SA ("V2 CASA") asumió los servicios que hasta entonces desempeñó AFS en las dependencias de CATSA en Armilla sin hacerse cargo de las demandantes y adscribió a la prestación de los mismos a otros trabajadores, dos de ellos de varios años de antigüedad en la nueva entidad y una de posterior contratación. De las actoras, una de ellas se hallaba embarazada de 25 semanas al 27/02/2013.

La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido de esta última trabajadora y la improcedencia del de las otras dos condenando a la empresa V2 CASA, que recurrió en suplicación, siendo estimado su recurso por el TSJ, que manteniendo la nulidad e improcedencia respectiva de los despidos, condena a AFS y absuelve a las demás empresas al negar la aplicación del art 44 del RET, porque entiende que no ha existido cesión, entre las dos últimas empresas, de elementos significativos del activo material e inmaterial ni que la nueva empresa se haya hecho cargo de los trabajadores que su antecesora destinaba al cumplimiento de su contrata.

En casación unificadora, AFS, que esgrime un exclusivo motivo de recurso (aunque denominado "primero"), cita de contradicción la sentencia del TSJM de 24 de abril de 2013 e impugna V2 CASA, sosteniendo, en primer lugar, la falta de contradicción entre las resoluciones comparadas. Del mismo modo, el Mº Fiscal considera improcedente el recurso por ausencia de dicho requisito previo.

La resolución referencial contempla un caso, también por despido, en el que, según su declaración fáctica, la trabajadora demandante, asimismo limpiadora, prestaba servicios por cuenta de una empresa, Samsic Iberia SLU (SI), dedicada a dicha actividad, en el centro de trabajo de otra mercantil, Promotora General de Revistas S.A. (PGR) sito en la C/Julián Camarillo, de Madrid, mediante contrato de duración indefinida y a tiempo parcial. La referida empleadora había sucedido a otra tras obtener el 01/12/2006 la adjudicación de la contrata, siéndole rescindida la misma el 02/12/2012 con motivo del cierre de las instalaciones, pasando la contratante a unas nuevas sitas en la C/ Valentín Beato 44-48, de Madrid, por lo que aquélla requirió a ésta los datos del nuevo centro a donde trasladaba su actividad y las de la empresa que se haría cargo del servicio de limpieza para que se subrogase en los contratos de los trabajadores del mismo, a lo que se le contestó que el personal de PGR se trasladaba a la dirección antedicha y que no procedía tal subrogación porque no existía una nueva adjudicataria del servicio. No obstante ello, SI remitió el 02/12/2011 a Acciona Facility Services SA (AFS) la relación de trabajadores que prestaban servicios en PGR -entre los que figuraba la demandante- en cuyos contratos debía subrogarse AFS por ser la nueva adjudicataria del servicio, a lo que ésta respondió en la misma fecha que prestaba servicios para otras entidades pero no para PGR. Simultáneamente SI comunicó a la demandante que finalizaba su relación con la misma, porque debía pasar a AFS en virtud de subrogación empresarial, a lo que esta entidad se negó, cuando la trabajadora se presentó en sus oficinas. PGR forma parte del grupo mercantil PRISA a cuya sede se trasladó , habiendo suscrito esta última (PRISA) el 18/05/2011 un acuerdo provisional con AFS para limpieza, mantenimiento, seguridad y servicios auxiliares de tres meses de duración a partir de junio y prorrogado hasta el 30/12/2012 con la intención de un posterior contrato marco final de cinco años en el que se estipulaba precios por edificio y servicio (2), uno de los cuales, en la referida c/Valentín Beato 44, no estaba asignado a PGR sino a otra/s empresa/s del grupo. La sentencia concluía con la desestimación del recurso de AFS confirmando la de instancia, que acogía la excepción de falta de legitimación pasiva de PGR y declaraba la improcedencia del despido de la demandante condenando a AFS a readmitirla o indemnizarla en los términos normativamente establecidos, por considerar que "lo decisivo es que el servicio de limpieza de las dependencias que ocupa PGR lo lleva a cabo AFS por más que en el recurso se afirme que no hay prueba de relación contractual entre ésta y PROGRESA" (PGR).

De la comparativa de ambas resoluciones resulta la inexistencia de contradicción preconizada por el Mº Fiscal en su informe aun admitiendo previamente su aparente similitud, porque son distintos los hechos de una y otra y el contenido del debate, pudiendo todo ello sustentar pronunciamientos opuestos.

En efecto, mientras en la sentencia recurrida no existe más que un centro de trabajo en el que radica la prestación de servicios y para el cual fue contratada la empresa empleadora, son dos centros sucesivos los que enmarcan las relaciones del caso contemplado en la sentencia de contraste, que se sitúa en un contexto de traslado de local, residiendo en ello precisamente la base fáctica del litigio.

En el caso de la sentencia recurrida, el cese de las actoras en la empresa que tenía encomendada la realización de la actividad (AFS) se produce con ocasión del nuevo arrendamiento de servicios en el mismo inmueble y tuvo lugar antes (28/02/2013) de que la nueva empresa (V2 CASA) asumiese (01/03/2013) esa tarea, fundándose en ello la condena de AFS efectuada en la sentencia de suplicación "por ser la que procedió al despido de las actoras" y la que las dio de baja en la Seguridad Social como trabajadoras de la misma (hecho séptimo de los declarados probados), nada de lo cual consta que acontezca en el caso de la sentencia de contraste, en el que la empresa adjudicataria de la limpieza en el nuevo centro de trabajo (AFS) tenía concedido tal servicio por PRISA -entidad cabecera del grupo a que pertenece PGR y que da al mismo su nombre- además de otros (mantenimiento, seguridad y servicios auxiliares) para desarrollarlos en el lugar ocupado en el complejo inmobiliario por otras empresas de dicho grupo antes de que se produjese el cierre de las instalaciones cuya limpieza había tenido encomendada la empleadora de la demandante, debatiéndose en este caso, además de la aplicabilidad del art 44 del ET , la del art 24 del convenio colectivo de limpieza de Madrid, que no se menciona en el de la sentencia recurrida, que afecta a una localidad y autonomía diferentes.

Consecuentemente con cuanto precede y de conformidad con la referenciada propuesta del Mº Fiscal, ha de desestimarse, en esta fase procesal, el recurso interpuesto, al apreciarse, como se ha anticipado, que no concurre el requisito de contradicción antedicho.