STS 658/2016, 14 de Julio de 2016

Con fecha 2 de septiembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Se estima parcialmente la demanda interpuesta por MUTUA GALLEGA frente a la empresa al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa DOBLE JOTA ANDALUZA, S.L. y, en consecuencia: -Se condena a la empresa DOBLE JOTA ANDALUZA, S.L. a abonar a la MUTUA GALLEGA como responsable directo de la prestación de IT y de los gastos sanitarios derivados del accidente de trabajo sufrido por D. Millán la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS TRECE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (4.513'90 EUROS) con responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS, respecto de los gastos por asistencia sanitaria, por importe de DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (2.590'84 euros) para el caso de insolvencia de la anterior.».

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «Primero: El día 30 de junio de 2009, a las 13:00 horas, el trabajador D. Millán , el cual trabajaba para la empresa DOBLE JOTA ANDALUZA, S.L., la cual había suscrito el 6 de junio de 2008 documento de asociación coma la mutua gallega, sufrió un accidente de trabajo causándole heridas en una mano.- Segundo: D. Millán fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa DOBLE JOTA ANDALUZA, S.L. el día 30 de junio de 2009 a las 13:54 horas.- Tercero: La empresa DOBLE JOTA ANDALUZA, S.L. descontó a la MUTUA GALLEGA, como consecuencia del pago delegado de la prestación de IT de D. Millán las siguientes cantidades: - 1.09182 euros. -1.09182 euros. -739'62 euros.- Cuarto: La mutua, como consecuencia de dicho accidente abonó las siguientes facturas: -Factura emitida por ACHEGOT, S.L. por importe de 110 euros correspondientes a honorarios médicos firmada por el Dr. Luis Miguel . -Factura Digamar servicios S.L.U. por importe de 55974 euros. -Factura de Digamar Servicios S.L.U. por importe de 34870 euros. -Factura emitida por Bruno como anestesista para ser intervenido por el Dr. Gerardo en la Clínica La Salud. -Factura Don. Gerardo por importe de 42613 euros. -Nota de cargo por prestaciones por importe de 10208 euros. -Factura Clínica Nuestra Sra. de la Salud por importe de 83032 euros. -Factura Hospital de Jerez por importe de 14424 euros. -Factura Hospital de Jerez por importe de 14424 euros. -Factura por desplazamiento ELMFADDAL EL MANINOUNI por importe de 190 euros. -Gastos de farmacia por importe de 3381 euros.- Quinto: Por la demandante se ha presentado la correspondiente reclamación ante el INSS y la TGSS.- Sexto: El 27 de mayo de 2010 se celebra ante el CMAC de la Junta de Andalucía acto de conciliación con la empresa DOBLE JOTA ANDALUZA, S.L que, ante su ausencia, se tiene por intentado sin efecto".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. PABLO TORRADO OUBIÑA, en la representación que tiene acreditada de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EMPRESA DOBLE JOTA ANDALUZA S.L., sobre REINTEGRO DE GASTOS DE ASISTENCIA SANITARIA DERIVADOS DE INCAPACIDAD TEMPORAL- ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida y con estimación parcial de la demanda debemos condenar y condenamos a la EMPRESA DOBLE JOTA ANDALUZA S.L. a abonar a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, como responsable directo de la prestación de IT y de los gastos de asistencia sanitaria derivados del accidente de trabajo sufrido por D. Millán la cantidad de cinco mil cuarenta y ocho euros con treinta y un céntimos (5.048,31 euros) con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, respecto de los gastos por asistencia sanitaria, farmacéutica y de desplazamiento, por importe de tres mil ciento veinticinco euros con cinco céntimos (3.125,05 euros) para el caso de insolvencia de la anterior, manteniendo el pronunciamiento absolutorio realizado en la sentencia de instancia, en cuanto a la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el pago de las prestaciones por IT, y todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso. Procede ordenar la devolución a la recurrente del depósito efectuado para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.».

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 24 de noviembre de 2009 en el Recurso núm. 2416/2006 .

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 7 de julio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

La Mutua Gallega de Accidentes satisfizo diversas prestaciones derivadas de accidente de trabajo entre las que se encontraban gastos por asistencia sanitaria, de desplazamiento y farmacia.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda de la entidad colaboradora frente a la empresa asegurada, el INSS y la TGSS condenando a Doble Jota Andaluza S.L. a una suma que incluía la prestación por Incapacidad Temporal y la asistencia sanitaria a excepción de una factura de honorarios médicos, sin incluir desplazamiento y gastos de farmacia, imponiendo a las entidades gestoras la responsabilidad subsidiaria por los gastos de asistencia sanitaria, si bien no en su totalidad absolviéndola de los gastos de transporte y farmacia.

Recurrió la Mutua en Suplicación para insistir en la condena de la empresa por los gastos de desplazamiento (taxi) y de farmacia así como la factura de honorarios médicos y en la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS por la totalidad de los gastos sanitarios que incluyen los antedichos gastos y la Sentencia de Suplicación estimó la pretensión relativa a los mismos, con responsabilidad directa de la empresa y subsidiaria del INSS y la TGSS.

Recurren el INSS y la TGSS en casación para la unificación de doctrina y ofrecen como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima el 24 de noviembre de 2009 .

En la sentencia de comparación se estima el recurso interpuesto por el INSS y la TGSS y se absuelve al INSS y la TGSS de la responsabilidad subsidiaria de los gastos de taxi y de asistencia médica.

Centrado el análisis de la contradicción en los gastos de taxi y de honorarios médicos, se advierte en cuanto a los primeros los aspectos señalados a continuación: en cuanto a los gastos de locomoción, la sentencia analiza las disposiciones de ámbito nacional y las que derivan de la transferencia de ámbitos competenciales para llegar a la conclusión de que la prestación complementaria por transporte no sanitario prevista en el artículo 12 del Decreto 42/1998 de la Xunta de Galicia no puede trasladarse al Sistema Nacional de Salud dándolo por incluido en el catálogo de prestaciones que enuncia el artículo 11.1 a) del Real Decreto 2766/1967 y si por el contrario se integra en el Sistema Nacional de Salud, aplicando la Orden/TIN 971/2009 de 16 de abril dictada en desarrollo de los artículos 11 y 12 del Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre .

La Orden a la que la Sentencia se refiere dispone lo siguiente: «Los beneficiarios de la asistencia sanitaria derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, a que se refiere el artículo 11 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre , tendrán derecho a ser resarcidos por la entidad gestora o mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que cubra dichas contingencias del coste de los traslados necesarios para recibir atención sanitaria en medios ordinarios de transporte, incluido el taxi cuando su utilización sea prescrita por el correspondiente facultativo por ser exigida por razones médicas o autorizada por la correspondiente entidad gestora o colaboradora cuando venga motivada por la inexistencia de otro medio de transporte, en los términos y condiciones y con el alcance que se establezcan en las instrucciones que a dicho fin sean dictadas.

Lo establecido en el párrafo anterior no afectará a aquellas situaciones en que los beneficiarios deban ser trasladados en un medio de transporte sanitario, de acuerdo con la legislación aplicable.».

Ya en su exposición de motivos anticipa su criterio acerca del particular en ella regulado: «...Mediante esta Orden se pretende poner fin a esa falta de previsión normativa, considerando que los gastos de desplazamiento en que incurran los beneficiarios de la asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales les serán resarcidos por la entidad gestora o mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que en cada caso cubra dichos riesgos, como parte integrante de la prestación de asistencia sanitaria, y todo ello en desarrollo de lo establecido en el citado artículo del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre.».

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción habida cuenta de que en la fecha en que ocurrieron los hechos que originan la contingencia causa de la prestación - en la sentencia de contraste- 20 de enero de 2003 , la citada Orden no había entrado en vigor por lo que la sentencia referencial no pudo tenerla en consideración como tampoco la anterior jurisprudencia en la que se funda la sentencia de comparación por lo que, visto el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del motivo en el extremo concerniente a los gastos de locomoción al incurrir en causa de inadmisibilidad.

Respecto al resto de la motivación atinente al bono de honorarios médicos cuando la asistencia no ha sido prestada por el cuadro médico de la Sanidad Pública, concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.R.J.S . La recurrente alega la infracción de los artículos 10.4 y 11 del Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre en relación con el artículo 126 de la L.G.S.S ., L. 16/2003 de 28 de mayo de la Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y del Decreto 42/1998 de 15 de enero que regula el transporte sanitario en la Comunidad Autónoma de Galicia.

Es objeto de discrepancia con la sentencia recurrida la atribución al INSS y la TGSS de la responsabilidad subsidiaria para el caso de responsabilidad empresarial en el pago de los gastos satisfechos por la Mutua demandante y derivados de asistencia sanitaria por accidente de trabajo que consistieron en transporte mediante taxi y factura expedida por un facultativo, habiéndose dilucidado una parte del motivo, la referida a los gastos de locomoción.

La sentencia había extendido el derecho de repetición de la Mutua accionante a los honorarios médicos, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1996 (R. 405/1996 ) y declara la responsabilidad de la entidad Gestora en el pago de los honorarios rechazados por el INSS, con independencia de que hayan sido prestados por servicios propios de la Mutua o por servicios ajenos y externos con los que la Mutua de Accidentes tenga concertada dicha asistencia.

Los recurrentes acuden a los razonamientos de la sentencia referencial para argumentar su oposición al pago de honorarios médicos, siendo sus términos los siguientes: «Por lo que se refiere al segundo de los conceptos discutidos, se trata de la factura del Doctor Carlos Daniel , especialista en traumatología que atendió al actor y facturó dicha asistencia por importe de 510,86 euros. La razón en este caso esgrimida, por los recurrentes para excluir el referido gasto de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS es que no vienen incluidos en el concepto de asistencia sanitaria prevista en el Decreto 2766/1967 ni en el R.D. 63/1995.

Como hemos visto, en el primero se establece la asistencia sanitaria derivada de accidente de trabajo como un concepto lo más amplio y completo posible y el segundo contempla; dentro del sistema de prestaciones incluidas en la asistencia sanitaria, la atención especializada que incluye la asistencia ambulatoria especializada en consultas, o lo que es lo mismo la atención por especialistas, pero se entiende especialistas del sistema público de salud, en este caso del Sergas. En este caso, la asistencia médica especializada fue recibida por el trabajador accidentado a cargo de la Mutua pero por (sic) no por un especialista del Sergas de modo que tampoco la misma debe entenderse incluida dentro de la asistencia sanitaria obligatoria que se contempla en la norma y de la misma manera, dentro de la responsabilidad empresarial y, cuando se den los supuestos, en la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS. En definitiva, procede la estimación del recurso.».

De las dos normas citadas, el Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre y el artículo 10-4 º establece que la asistencia sanitaria será prestada por la Mutualidad Laboral o en su caso, Mutua Patronal, a quienes el empresario vendrá obligado a reintegrar el importe de los honorarios del personal sanitaria que por tarifa corresponda, sin perjuicio del abono de las cuotas no satisfechas y de las sanciones a que hubiere lugar.

El precepto se limita a designar el sujeto al que se impone la carga prestacional y ulteriores consecuencias en el caso de irregularidad en el cumplimiento de las obligaciones frente a la Seguridad social por quien es sujeto titular de las mismas.

En cuanto al R.D. 63/1995 de 20 de enero las disposiciones de interés para la presente reclamación son las siguientes: «Artículo 2.- Dichas prestaciones serán realizadas, conforme a las normas de organización, funcionamiento y régimen de los servicios de salud, por los profesionales y servicios sanitarios de atención primaria y por los de las especialidades a que se refieren los apartados 1 y 2 del anexo del Real Decreto 1 27/1 984, de 1.1 de enero, de especialidades medicas; el Real Decreto 992/1987, de 3 de julio, sobre especialidades de enfermería; Grupo primero del artículo 3 del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre , sobre especializaciones de la profesión farmacéutica, 0 las normas que los modifiquen o sustituyan, y por los demás profesionales, especialistas y servicios sanitarios legalmente reconocidos. 3. En todo caso, no se consideran incluidas en las prestaciones sanitarias aquellas atenciones, actividades o servicios en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que no exista suficiente evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínicas o que hayan quedado manifiestamente superadas por otras disponibles. b) Que no este suficientemente probada su contribución eficaz a la prevención, tratamiento o curación de las enfermedades, conservación o mejora de la esperanza de vida, autovalimiento y eliminación o disminución del dolor y el sufrimiento. c) Que se trate de meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte, mejora estética o cosmética, uso de aguas, balnearios o centros residenciales, u otras similares, sin perjuicio de su posible atención por los servicios sociales o de otra naturaleza.

Artículo 5.- 1. La utilización de las prestaciones se realizara con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable y prevención y sanción de los supuestos de fraude, abuso 0 desviación. 2. Las prestaciones recogidas en el anexo I solamente serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios, propios 0 concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo 10 establecido en 105 convenios internacionales. 3. En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsaran los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción.».

Ambos preceptos ponen de relieve que la manera regular de atender la necesidad sanitaria es a través de los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud con las excepciones que contempla.

No cabe prescindir de que no nos hallamos ante una reclamación incoada por el beneficiario sino por la Mutua aseguradora que es quien ha dirigido la atención recibida por el trabajador decidiendo en cada momento lo apropiado al caso al objeto de atender con sus medios o concertados. En ningún momento se objeta que los honorarios excedan de la tarifa que corresponda ( artículo 10-4 del D. 2766/1967 de 16 de noviembre) ni que se hallen ausentes las condiciones exigidas por el artículo 5 del Real Decreto 63/1995 de 20 de enero , por lo que en cuanto a este extremo no se encuentra en la motivación del recurso causa suficiente para contradecir lo resuelto por la Sala de suplicación, cuya resolución procede confirmar, con desestimación del Recurso.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.R.J.S .