STS 408/2016, 11 de Mayo de 2016

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:662/2014
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:408/2016
Fecha de Resolución:11 de Mayo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO. Las actas que levanta la inspección de trabajo gozan de la presunción de certeza (iuris tantum) que la Ley les otorga y el art. 150-d) de la LJS reitera para las afirmaciones fácticas que la autoridad laboral hace en sus demandas. De este elemento probatorio que goza de presunción de veracidad no pudo hacerse uso en el caso de la sentencia de contraste por no existir, lo que ha llevado a unas conclusiones de hecho distintas en el proceso que nos ocupa, al no haberse destruido la presunción dicha por la hoy recurrente. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 11 de mayo de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Zardoya Otis S.A. representada por el letrado D. Vicente Fernández Victoria contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 2667/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , en autos núm. 215/2012, seguidos a instancias de D. Emilio contra Zardoya Otis S.A. sobre Despido. Ha comparecido como parte recurrida D. Emilio representado por la letrada D.ª María Teresa Burgo García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de marzo de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El demandante, DON Emilio , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada ZARDOYA OTIS SA, dedicada a la actividad de instalación y mantenimiento de aparatos elevadores, desde el 19 de noviembre de 2007, categoría profesional de oficial la y salario mensual de 2.148,74, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- En fecha 15 de julio de 2011, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, tras visita girada a la empresa, levantó actas de infracción y liquidación por los períodos comprendidos desde octubre de 2007 a octubre de 2011, en relación a varios trabajadores, entre ellos el actor. Por la Tesorería general de la Seguridad Social se tramitó de oficio alta del trabajador con grupo de cotización 08 y contrato de trabajo por tiempo indefinido.

3º.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

4º.- El actor y la empresa demandada suscribieron en fecha 19 de noviembre de 2007, un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, en el que el subcontratista (el actor), se comprometía a realizar trabajos de montaje y reparación de aparatos elevadores de la empresa, en las condiciones reflejadas en dicho contrato, el cual consta en autos y aquí se da por reproducido.

5º.- A dicho contrato le siguieron varios anexos de fechas 20 de diciembre de 2010, 11 de enero. 16 de febrero. 5 de abril, 23 de mayo, 18 de julio, 22 de septiembre, 10 de octubre y 2 de noviembre de 2011, todos ellos para el montaje de ascensores. excepto el último para montaje de plataforma hidráulica.

6º.- La empresa entregaba al actor un manual de instalación para la ejecución de los trabajos y realizaba el control a través del encargado de montaje de la empresa, don Modesto , que era quien supervisaba el trabajo. El actor no tenía contacto directo con los clientes y el trabajo que realizaba era también desempeñado por trabajadores laborales de la empresa, siendo su horario el de apertura de la obra.

7º.- Parte de los instrumentos de trabajo empleados en los trabajos eran propiedad del trabajador y materiales específicos como el tractel tiral 500 kg eléctrico, arca de útiles y escalera de mano, eran suministrados por la empresa. Ésta facilitaba al trabajador como elemento de seguridad la línea de vida.

8º.- La empresa abona mediante facturas los trabajos realizados por el actor, el cual estaba afiliado al RETA en la actividad de instalaciones eléctricas desde el 1 de noviembre de 2007, y suscribió póliza de responsabilidad civil con la compañía Allianz seguros por los trabajos realizados.

9º.- En sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo de fecha 14 de diciembre de 2012 , se estimó la demanda formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, declarando que la relación laboral entre la empresa ZARDOYA OTIS SA y cuatro trabajadores, entre ellos, el actor, es una relación laboral. Frente a la citada sentencia se interpuso recurso de suplicación el 31 de enero de 2013 .

10º.- En fecha 13 de enero de 2012, la empresa dio de baja en la seguridad social al actor.

11º.- El 28 de febrero de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó con el resultado de intentada sin efecto

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que, desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y caducidad de la acción y, estimando la demanda interpuesta por DON Emilio contra la empresa ZARDOYA OTIS SA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 13 de enero de 2012, y condeno a la empresa demandada, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono de una indemnización equivalente a 13.245 euros y, en caso de readmisión, al abono de los salarios de tramitación, en cuantía de 70.64 euros diarios. De no optar entre readmisión o indemnización se entiende que procede la primera».

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Zardoya Otis S.A.. y D. Emilio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el trabajador demandante DON Emilio , y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada ZARDOYA OTIS, SA, ambos recursos formulados contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2013, del Juzgado de lo Social núm. Uno de LUGO , en los presentes autos sobre despido, revocamos la sentencia recurrida en el único sentido de condenar a la empresa demandada Zardoya Otis S.A., cualquiera que sea el sentido de su opción, al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido del trabajador y hasta la notificación de la sentencia de instancia, a razón del salario diario de 70,64 euros, manteniendo íntegramente la declaración de improcedencia del despido y los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene. Asimismo condenamos a la mercantil recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 600 € a la Sra. Letrado del trabajador. E igualmente acordamos la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada».

TERCERO

Por la representación de Zardoya Otis SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 10 de febrero de 2014, en el que se alega infracción de los artículos 1 y 42 del Estatuto de los Trabajadores ; art. 5.f. de la Ley 32/2006, de 18 de octubre , artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia en fecha 11 de marzo de 2013 .

CUARTO

Con fecha 19 de septiembre de 2014 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de marzo de 2015, acto que fué suspendido por providencia de 4 de marzo de 2015. Con fecha 26 de marzo de 2015, se dictó auto por esta Sala acordando incorporar al rollo de casación para unificación de doctrina el documento aportado por la parte recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se emitió con fecha 27 de enero de 2016 informe, ratificándose en el emitido con fecha 24 de noviembre de 2014. Por providencia de 4 de abril de 2016 se acordó señalar para nueva votación y fallo el día 11 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina se reduce a determinar la naturaleza de la relación, laboral o mercantil, existente entre la empresa recurrente y el trabajador demandante.

La sentencia recurrida contempla el caso de un trabajador que suscribió en 2007 con la empresa un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, como subcontratista, consistentes en el montaje y reparación de aparatos elevadores en las condiciones pactadas. Para la ejecución del contrato la empresa facilitaba al trabajador un manual de instalación y, aunque el ponía parte de las herramientas, le daba instrumentos específicos, como un tractel tiral de 500 kg., un arca de útiles, escalera de mano y elementos de seguridad, facilitándole, igualmente, los elevadores a montar, trabajos cuya ejecución era controlada por un empleado de la empresa. El 15 de julio de 2011 la Inspección de Trabajo giró visita a la empresa y levantó acta de infracción por falta de alta en el régimen general de la Seguridad Social del actor y otros tres trabajadores. A raíz de ello, por la Tesorería General de la Seguridad Social se dió de alta de oficio a esos trabajadores en el régimen general, acuerdo que fue impugnado por la empresa ante la jurisdicción contencioso-administrativa recayendo sentencia firme desestimatoria de la pretensión empresarial el día 4 de diciembre de 2014. Simultáneamente, se presentó por la autoridad laboral demanda para que se reconociera el carácter laboral de la relación de los cuatro trabajadores afectados, pretensión que fue estimada en la instancia y por el TSJ de Galicia en suplicación por sentencia de 31 de enero de 2013 cuya firmeza no consta. Paralelamente , el 13 de febrero de 2012 , la empresa dió de baja en la Seguridad Social al actor, quien presentó demanda por despido que fue estimada en la instancia por sentencia que por lo que aquí interesa, declaró la improcedencia del despido, pronunciamiento este que es objeto del presente recurso, al entender la empresa recurrente que la relación entre las partes no es laboral, sino mercantil.

  1. Como sentencia de contraste, a efectos de acreditar la existencia de relación laboral que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) se trae por la recurrente la dictada por el TSJ de Murcia el día 11 de marzo de 2013 (R.S. 1176/2012).

    Se contempla en ella el caso de quien fue contratado por la misma empresa que el hoy actor mediante contrato de colaboración similar al suscrito por este, subcontratación de la instalación y reparación de elevadores. Consta en ella que, durante la ejecución del contrato, el demandante organizaba su trabajo, según su criterio, así como el tiempo de trabajo y utilizaba su propio vehículo, así como que en ocasiones rechazó la ejecución de algunos trabajos y que en el desempeño de su actividad el material a emplear en los montajes se lo facilitaba la demandada, cuyas instrucciones de montaje seguía, teniendo su propio Gabinete de Prevención Laboral. El 15 de marzo de 2011 fue despedido verbalmente, lo que motivó que presentara demanda por despido que fue desestimada en la instancia, al entender que no había existido despido porque la relación existente entre las partes no era laboral, pronunciamiento que confirmó la sentencia de contraste con base a los hechos declarados probados, principalmente que el actor organizaba su trabajo con "independencia organizativa, sin sujeción a horario, ni vacaciones predeterminadas por la demandada y sin órdenes de la misma" que solo supervisaba su trabajo sin que existiera pacto de exclusividad con ella.

  2. Por la parte recurrida se ha alegado la falta de contradicción de las sentencias comparadas en los términos requeridos por el artículo 219 de la LJS, cuestión que debe examinarse y resolverse con preferencia, al tratarse de la concurrencia de un requisito de orden público procesal que condiciona la admisión de un recurso extraordinario que se concede para unificar doctrina en supuestos de sentencias contradictorias dictadas en supuestos de hecho y de derecho sustancialmente iguales, por cuanto si no existe esa identidad sustancial no puede hablarse de soluciones contrapuestas necesitadas de unificación.

    Sentado lo anterior, procede estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias porque son diferentes los hechos contemplados por ellas. Es cierto que en los dos casos se trata de personas contratadas por la misma empresa con base a un modelo de contrato mercantil, subcontrata, que parece ser el mismo, pero ahí acaban las similitudes porque la ejecución del contrato, las condiciones en las que se ha desarrollado son diferentes.

    En efecto, en el caso de la sentencia recurrida resulta que el trabajador prestaba su actividad bajo la dirección y supervisión de un encargado de la empresa, quien no sólo le facilitaba los elementos de las máquinas que debía montar o reparar, sino, también, los instrumentos de trabajo más específicos, como el tractel tiral eléctrico de 500 kg., un arca de útiles, una escalera de mano y un elemento de seguridad llamado línea de vida. Por contra, en el caso de la sentencia de contraste, ni existía compromiso de exclusividad en la prestación de servicios, ni era obligatorio ejecutar todas las obras encomendadas (se rechazó alguna), ni seguir las instrucciones de un superior, pues el subcontratista organizaba su actividad, el tiempo que dedicaba a ella y sus vacaciones, sin que la empresa le facilitase el instrumental necesario al efecto, incluso tenía su propio "Gabinete de Prevención Laboral", cual se afirma con valor de hecho probado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de contraste.

    Las diferencias de hecho apuntadas son relevantes para apreciar si concurren las notas de dependencia y ajenidad que, conforme al art. 1-1 del Estatuto de los Trabajadores , son las típicas definitorias de la relación laboral, matiz diferencial que puede justificar la existencia de soluciones distintas, aunque no contrapuestas en los términos que requiere el artículo 219 de la LJS.

    Existe, además, otra diferencia sustancial: la intervención de la Inspección de Trabajo y de la jurisdicción contencioso administrativa en el caso de la sentencia recurrida y no en la de contraste. En efecto, las actas que levanta la inspección de trabajo gozan, sobre los hechos en ellas recogidos, de la presunción de certeza (iuris tantum) que la Ley les otorga y el art. 150-d) de la LJS reitera para las afirmaciones fácticas que la autoridad laboral hace en sus demandas. De este elemento probatorio que goza de presunción de veracidad no pudo hacerse uso en el caso de la sentencia de contraste por no existir, lo que ha llevado a unas conclusiones de hecho distintas en el proceso que nos ocupa, al no haberse destruido la presunción dicha por la hoy recurrente. A ello se añade lo resuelto en el procedimiento contencioso administrativo seguido que fue resuelto por sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa anterior a la recurrida, por la que se confirmó la procedencia del alta en el régimen general e indirectamente la calificación de la relación como laboral. Dejando a un lado si esa sentencia produce efectos de cosa juzgada o no en este procedimiento, lo cierto es que su existencia plantea problemas jurídicos que no se suscitaron en el caso de la sentencia recurrida, donde no se produjeron las actuaciones administrativas reseñadas, razón por la que el debate fue distinto en los supuestos contrastados.

  3. Las precedentes consideraciones, sobre las diferencias existentes en los casos comparados, obliga a estimar, oído el Ministerio Fiscal, que las sentencias confrontadas no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LJS para la viabilidad del recurso. La falta de ese requisito de procedibilidad constituye en este momento procesal causa fundada para la desestimación del recurso. Con costas y pérdida por la empresa de los depósitos constituidos para recurrir.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Zardoya Otis S.A. representada por el letrado D. Vicente Fernández Victoria contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 2667/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , en autos núm. 215/2012, seguidos a instancias de D. Emilio contra Zardoya Otis S.A.. 2.- Se declara la firmeza de la Sentencia recurrida. 3.- Se condena al recurrente al pago de las costas causadas y se decreta la pérdida de los depósitos constituidos. 4.- Dese a las consignaciones constituidas para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.