ATS 1167/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 784/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 4965/2012 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"I. Condenamos al acusado Nazario , en concepto de autor de un delito de estafa precedentemente definido, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con cuota diaria de 20 euros.

2. En concepto de responsabilidad civil, condenamos al referido acusado a indemnizar a Palacios Senior, S.L., con la suma de 210.000 euros, intereses moratorios desde la interpelación extrajudicial e intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia.

3. Condenamos al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, correspondientes al delito de estafa.

4. ABSOLVEMOS al acusado del delito de falsedad documental por el que se formuló acusación, declarando de oficio la mitad de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Nazario , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Lidia Leiva Cavero. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) por error en la apreciación de la prueba, error facti; 2) por aplicación indebida del art. 250.5 CP ; 3) al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 4) al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Palacios Senior, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Sánchez Pérez, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por error facti.

1. El recurrente expone los que considera errores del Tribunal, entendiendo que de las declaraciones de dos testigos -uno de los cuales había declarado en la instrucción como imputado- y de los diversos documentos que el motivo cita, así como un acta de manifestaciones, se acredita que el recurrente no cometió el deliro de estafa por el que ha sido condenado; además, no se da el requisito exigido del engaño ni el del error, existiendo un contrato que se lleva a efecto, siendo el recurrente un intermediario que devenga unos honorarios a liquidar con la empresa como comisionista, por lo que, en todo caso, habría dolo subsequens.

2. El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración. Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento.

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. El motivo es improsperable, no se designa ningún particular documental que evidencie un extremo fáctico equivocado en el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida; el recurrente invoca manifestaciones testificales, que son pruebas de carácter personal, y como tales han sido valoradas por el Tribunal que presenció su práctica, así como diversos folios de la causa -contratos, correo electrónico,..-, se designa un conjunto probatorio al hilo de la argumentación del motivo que no muestra el error al que se refiere el art. 849.2 de la ley, sino la discrepancia del recurrente con la valoración de lo actuado por parte del Tribunal sentenciador. El conjunto de las alegaciones del motivo pone de manifiesto que el recurrente se opone a la condena alegando, esencialmente, que no hubo engaño y, en último extremo, si hubo dolo no fue antecedente. Estas cuestiones son ajenas al cauce del error de hecho, constituyendo extremos propios de la valoración probatoria que también es objeto de impugnación, como se verá al analizar los siguientes motivos de recurso.

   Todo lo cual determina la inadmisión del presente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo por aplicación indebida del art. 250.5 CP .

1. Alega el recurrente que no concurre una acción engañosa precedente o concurrente, actuando aquel como mediador sin que haya tampoco ánimo de lucro pues le corresponde su comisión, siendo la entidad Bancorp quien a través de la cuenta de su agente percibe el importe del aval.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. Se declara probado en estos autos que en fechas indeterminadas del mes de marzo de 2012 el recurrente, a través de terceras personas que lo recomendaron, entró en contacto con Carlos Ramón , pareja sentimental de Carla , a la sazón administradora única de la entidad mercantil Palacios Senior S.L., que tenía la intención de solicitar financiación para la adquisición de unas residencias geriátricas. El recurrente manifestó ser agente supervisor de la entidad Bancorp International Limited, con sede en Auckland (Nueva Zelanda), exhibiendo documentación que justificaba sus afirmaciones. Una vez ganada la confianza de los dos citados, el recurrente ofreció la concesión de un crédito por importe de cien millones de euros a favor de Palacios Senior, S.L. Como quiera que según las condiciones ofrecidas tenía que depositar esta entidad un porcentaje del crédito como aval fianza que suponía más de un millón de euros que la denunciante no podía asumir, finalmente se concretó una oferta de crédito por siete millones de euros a favor de la entidad Palacios Senior, S.L., a devolver en un plazo de 7 años con un interés anual del 7%, con la condición de depositar un porcentaje del total del crédito en una cuenta de la entidad bancaria que suponía el total de 210.000 euros, quedando allí como fianza en garantía de la devolución del crédito.

El recurrente, que no tenía intención alguna de tramitar la solicitud de crédito ni ingresar el dinero en una cuenta de la citada entidad, consiguió que Palacios Senior, S.L., le ingresara en una cuenta de su titularidad, del Banco de Santander, la suma de 210.000 euros el 18-6-12. El acusado dispuso de dicha suma para los fines que consideró oportunos, y así, el mismo 18 de junio transfirió 15.045 euros a favor una cuenta suya en otra sucursal; el 19 de junio realizó dos transferencias, una por 10.002,36 € a favor de Andrea C., a nombre de la empresa Explotaciones Palomeras S.L., y otra por 6.002,36 euros siendo beneficiario el propio acusado y a nombre de Explotaciones Palomeras S.L.; el 2 de julio una transferencia de 7.000.02,36 € siendo beneficiario el propio acusado y a nombre de Explotaciones Palomeras S.L. Entre el 18 de junio y el 28 de agosto de 2012, el acusado emitió seis cheques por importes de 5.000, 61.500, 75.000, 3.000, 20.000 y 400 € a cargo de dicha cuenta; finalmente, el 19 de junio y el 29 de junio de 2012 el acusado realizó dos disposiciones en efectivo de 5.000 y 2.000 euros respectivamente, consumiendo la totalidad del importe depositado por Palacios Senior, S.L. El acusado era entonces administrador mancomunado de la entidad mercantil Explotaciones Palomeras S.L.

Como quiera que la denunciante no recibía el importe del crédito ni estaba convencida de las razones dadas por el acusado, se puso en contacto con BANCORP, que contestó por correo electrónico que el Sr. Nazario había actuado por su cuenta y no había ingresado ninguna cantidad en las cuentas de Bancorp, sino que lo había aplicado a una cuenta personal, en contra de las directrices de la entidad, y había exhibido una documentación falsa, por lo cual había sido cesado en sus funciones y debían reclamarle a él la devolución de la suma depositada. Por tal motivo Palacios Senior, S.L., requirió al acusado el 3 y el 7 de agosto de 2012 para que devolviera la cantidad ingresada, sin que hasta la fecha haya restituido ningún importe a la denunciante.

Los hechos descritos, que han de ser respetados en este cauce de la infracción de ley, han sido calificados como delito de estafa, explicando el Tribunal que el acusado actuó a sabiendas de que la financiación nunca se iba a conceder y en beneficio propio, pues dispuso de la suma para los fines que consideró oportunos, tras ingresarla en una cuenta propia y no transferirla, como aseguró a los denunciantes, a la entidad Bancorp International. El acusado actuó aparentando que gestionaba un crédito que concedería dicha entidad, exhibiendo poderes de la misma, con la finalidad última de lucrarse con la suma recibida de Palacios Senior, S.L., lo que colma suficientemente los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa: a) el engaño bastante, consistente en la simulación de seriedad contractual, amparado por la documentación exhibida por el querellante y sus relaciones con terceros que lo recomendaron a los denunciantes; b) el error del sujeto pasivo, causalmente ligado al anterior, de creer en la voluntad real de contratación manifestada por el acusado; c) el acto de disposición patrimonial derivado de dicho engaño, por el cual la entidad perjudicada entregó la suma que pretendía servir de aval o garantía de un negocio jurídico; d) el perjuicio patrimonial, consecuencia de dicho desplazamiento y de la inexistente voluntad y capacidad de cumplir lo pactado.

La calificación del hecho no resulta incorrecta, habida cuenta de la conducta del recurrente que se ha declarado probada; el motivo viene a discutir la condena negando la existencia de una actuación engañosa, alegando extremos exculpatorios que la Sala ha rechazado, en virtud de la valoración probatoria expuesta en la sentencia, cuyo cuestionamiento es ajeno al cauce de la infracción de ley.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que resulta acreditado que la operación de préstamo es concedida por Bancorp International SL a Palacios Senior SL., que el importe de 210.000 euros es ingresado por esta donde le indica aquella, en las coordenadas bancarias recibidas originariamente (cuenta de la que es firmante el agente supervisor, el recurrente), que éste no tiene ninguna obligación de reintegrar el importe del aval a la prestataria pues dicha suma es recibida y reconocida por la entidad financiera prestamista. Se ha producido un incumplimiento por parte de Bancorp (prestamista) respecto a Palacios (prestataria), ésta debe recurrir a la vía civil y reclamar lo que estime conveniente; relación a la que es ajeno el recurrente que actúa siempre por orden de sus superiores jerárquicos de Bancorp finalizando su trabajo cuando se firma el contrato o línea de financiación entre prestamista y prestatario, con derecho a percibir su correspondiente comisión por la intermediación. No existe la conexión lógica para inferir que el recurrente sea autor de la estafa.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 5-2-14 ).

3. En el motivo primero del recurso -formulado como error facti-, el recurrente planteaba en primer lugar que el recurrente ha sido absuelto del delito de falsedad documental del que era acusado, porque "las comunicaciones aportadas en la denuncia parecen apuntar a que dicha entidad existe (Bancorp International), tiene algún tipo de actividad mercantil y que los poderes de que disponía el acusado pueden ser reales". A continuación en dicho primer motivo se alegaba que la mención en el hecho probado a que Palacios Senior tenía que depositar una fianza de más de un millón de euros que la denunciante no podía asumir, no se ajusta a la realidad. Dice el recurrente que no se ajusta a la realidad porque la primera operación es ajena a dicha mercantil y no se lleva a efecto por cuanto los intermediarios exigen unas comisiones exageradas, como reconoce el testigo Carlos Ramón y ratifica el recurrente. El más grave error cometido en el hecho probado es la negación de algo acreditado y ratificado por la perjudicada, el recurrente y Bancorp, "El recurrente, que no tenía intención alguna de tramitar la solicitud de crédito ni ingresar el dinero en una cuenta de la citada entidad, consiguió que Palacios Senior, S.L., le ingresara en una cuenta de su titularidad, del Banco de Santander, la suma de 210.000 euros"; la operación, dice el recurrente, se tramitó y fue aprobada por Bancorp, como resulta de la prueba documental de autos: la aprobación de la línea de financiación y condiciones del préstamo concedido, y el contrato de línea de financiación suscrito entre prestamista y prestatario, documentos acompañados con la denuncia. Por otro lado, consta en autos la comunicación vía correo electrónico remitida por Bancorp a Palacios, el 26 de junio, posteriormente al ingreso del aval, 18 de junio, en la que se especifica que todo estaba en orden. Se había comprobado por Bancorp, dice el recurrente, que el importe del aval se había ingresado en la cuenta de su agente, al igual que se operaba en otras operaciones. Lo que consta acreditado por los documentos de confirmación de acreditación de fondos de otras operaciones de intermediación efectuadas por el recurrente. Niega el recurrente, asimismo, que Bancorp comunicara a la denunciante que el recurrente hubiera actuado por su cuenta. No consta en autos y, además, de ser cierto, el recurrente no hubiera efectuado otras operaciones de intermediación posteriores, como la obrante en autos de 9 de noviembre. En todas ellas el recurrente obraba a las órdenes de los Sres. Ruperto y Jesús María , conforme al acta de manifestaciones remitida por el segundo, aportada en la vista oral y otorgada ante fedatario en Estados Unidos, habiendo reconocido en juicio oral el Sr. Carlos Ramón que se puso en contacto telefónico con dicho Sr. Jesús María . Por otro lado, es Bancorp quien debe restituir el dinero a la perjudicada, quedando al margen las relaciones entre la empresa y el agente intermediario, con una liquidación pendiente entre ambos por las comisiones a percibir.

Las conclusiones del Tribunal, tras valorar la prueba practicada en autos, declaraciones del acusado, documental y testificales, son las expuestas como hecho probado en el correspondiente apartado antes recogido, de la sentencia recurrida. La Sala sentenciadora parte del incumplimiento del contrato -que no se discute por el recurrente- ofrecido por el acusado para dilucidar, conforme al resultado de las pruebas si "ello se debió a la actividad defraudatoria de una entidad "fantasma", llamada Bancorp International Limited, con supuesta sede en Auckland (Nueva Zelanda), habiendo actuado el acusado de forma candorosa, como un agente de la misma y sin beneficio alguno en el fraude o si, por el contrario, la estafa fue realizada por el acusado en beneficio propio, aprovechando que disponía de autorización de una determinada entidad mercantil para gestionar servicios".

La documental de autos acredita sin duda alguna que el acusado hizo propia la suma recibida de Palacios Senior, lo que, de otro lado, el recurrente no discute. El recurrente manifestó en la vista oral que había dispuesto libremente de la suma depositada, pues consideró que podía compensarla con las deudas que mantenía con Bancorp International, por un importe muy superior, en razón de comisiones pendientes de percibir por operaciones similares. Esto se acredita, asimismo, conforme a los documentos bancarios que muestran cómo el acusado agotó el saldo percibido en poco más de dos meses, realizando transferencias (a él mismo o a una entidad vinculada directamente con él), librando cheques y realizando disposiciones en efectivo, en un periodo de dos meses y medio aproximadamente, aunque la casi totalidad del dinero se extrajo de la cuenta entre el 18 de junio y el 2 de julio, en menos de quince días. La documental acredita, igualmente, que el recurrente remitió un correo electrónico a la representante legal de la entidad y su compañero, los perjudicados (se dirige en dicho correo al destinatario como "queridos amigos"), admitiendo que no había enviado el dinero a la "central" porque lo estaba "custodiando" hasta que se hiciera la liberación del crédito. Cuando el recurrente informó a los denunciantes que estaba "custodiando" su dinero, en realidad ya había dispuesto de él en casi su totalidad, por lo que resultaba imposible que lo estuviera reteniendo para hacer el ingreso a la cuenta de Bancorp donde supuestamente iba a quedar depositado como fianza. El acusado sostuvo en el plenario que esas afirmaciones las hizo "metafóricamente".

Las declaraciones testificales acreditaron que el recurrente, con diversos pretextos, logró que Palacios Senior S.L. le ingresara la suma en una cuenta; de la que él era único administrador, sin garantía alguna de control de la misma por parte de terceras personas.

La documental acredita, como hemos dicho, que recibido el dinero el recurrente comenzó a disponer libremente de la suma depositada el mismo día, consumiendo casi la totalidad del saldo en apenas quince días, estando acreditado que las transferencias se hicieron en su favor o en el de una entidad de la que es administrador.

El propio recurrente admite que nunca tuvo intención de transferir la cantidad a la "central" bancaria por cuya cuenta supuestamente actuaba, porque tenía reconocido un dinero a su favor y por tanto podía hacerse pago de la deuda con el dinero ingresado por tal operación. Ello se contradice con las justificaciones ofrecidas a los denunciantes, de que lo estaba "custodiando" hasta que se hiciera la liberación del crédito.

La documental remitida por Bancorp a Palacios Senior S.L. acredita que el acusado es agente de la citada entidad pero desmiente que tal proceder sea el propio de la gestión de créditos de la citada entidad y que el acusado estuviera autorizado para ello. El recurrente aludió en el plenario a una "autorización verbal" de sus superiores.

Incluso en el supuesto de que el acusado pretendiera hacerse pago de una deuda millonaria por comisiones (algo que el Tribunal considera poco verosímil al no aportarse ninguna justificación documental de tal hecho pese al tiempo trascurrido y la elevada suma a que se hace referencia) sería en ese caso plenamente consciente de que la entidad por cuya cuenta obraba carecía de solvencia o de intención de cumplir sus obligaciones, por lo que los actos de disposición supondrían un evidente perjuicio patrimonial para Palacios Senior, S.L. y en beneficio propio. De otro lado, no habiendo sido objeto de la investigación determinar la plena veracidad de la documentación aportada por el acusado para justificar su condición de agente de Bancorp International, obra en autos informe del Grupo de Delitos Telemáticos que comunica que "no se ha podido constatar que la entidad BANCORP tenga relación directa con la estafa investigada".

En definitiva, las alegaciones del recurrente se oponen a la racional valoración que la sentencia efectúa de los datos acreditados frente a los que el recurso invoca, carentes de justificación; revelando el proceder así acreditado del recurrente. El mismo actuó desde el inicio con ánimo defraudatorio, lo que no se ve desvirtuado por la invocación que el recurso efectúa de extremos que se ven desmentidos por cuanto se acaba de exponer.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.

1. El recurrente dice que se propuso prueba testifical consistente en que fueran citados a juicio los Sres. Jesús María y Ruperto ; no obstante su admisión, no fueron citados a juicio. Declaró por vídeo conferencia Ruperto , persona distinta del propuesto Juan Enrique , diciendo no conocer los hechos. El testimonio del Sr. Jesús María , por su parte, era fundamental, a fin de ratificar el acta de manifestaciones remitida desde Estados Unidos, pues el recurrente actuó bajo la supervisión y mandato de superior jerárquico, Juan Enrique .

2. Es preciso que la denegación de prueba haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 23-3-06 ).

3. La prueba a que se refiere el recurrente -el motivo dice que fue admitida, practicándose en parte con la persona equivocada- carece de la trascendencia que se pretende en orden al fallo; su práctica no alteraría los extremos relevantes acreditados sobre la conducta del recurrente. Existen, como se ha visto, pruebas que han acreditado que el mismo, haciendo creer a los denunciantes que el dinero, recibido de ellos como aval del crédito que aparentaba tramitar, iba a ser transferido a la entidad prestamista con tal fin, obtuvo la entrega del mismo en su propia cuenta, y dispuso inmediatamente de él sin intención ninguna de entregarlo a la supuesta entidad. Como dice la propia sentencia "no podemos saber si la entidad Bancorp hubiera concedido el crédito a Palacios Senior, S.L., si dicha entidad es un montaje para cometer fraudes de similar naturaleza y si por tanto los denunciantes hubieran perdido también su dinero de haberse transferido o ingresado la fianza en cuentas de Bancorp, pero sí podemos afirmar sin género alguno de duda que el acusado actuó aparentando que gestionaba un crédito que concedería dicha entidad, exhibiendo poderes de la misma, con la finalidad última de lucrarse con la suma recibida de Palacios Senior, S.L."

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: