ATS 1165/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 111/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 154/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Justo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de treinta y siete mil quinientos euros -37.500 €-, con una responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales del procedimiento".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Justo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Rodríguez Buesa.

El recurrente alega cinco motivos:

1. - Por inconstitucionalidad del recurso de casación, especialmente de los arts. 849.1 y 849.2 LECrim ., y su interpretación en relación con el art. 741 del mismo cuerpo legal , a la luz del art. 117 CE y el art. 5.4 LOPJ , cuando se invoca como motivo del recurso violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la defensa y prohibición de indefensión, de los arts. 24.1 y 24.2 CE . Lo que conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , a un procedimiento con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE . Vulneración del art. 18.2 CE , y vulneración del art. 9.3 CE , al haber valorado el Tribunal la prueba de manera arbitraria, o sin sujeción a las máximas de la experiencia.

3. - Por infracción de ley, de conformidad con el art. 847, en relación con el art. 849.1 LECrim ., por el art. 729 LECrim .. En relación con el art. 24.1 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión. Y en relación al art. 24.2 CE a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

4. - De conformidad con el art. 847, en relación con el art. 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 21.1 y 20.2 CP .

5. - Por infracción de ley, de conformidad con el art. 847, en relación con el art.. 849.2 LECrim ., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, especialmente las periciales psicológicas y el informe médico.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso inconstitucionalidad del recurso de casación, especialmente de los arts. 849.1 y 849.2 LECrim ., y su interpretación en relación con el art. 741 del mismo cuerpo legal , a la luz del art. 117 CE y el art. 5.4 LOPJ , cuando se invoca como motivo del recurso violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Considera que no cumple el recurso de casación con la exigencia de una verdadera segunda instancia, al no poder entrarse a valorar de nuevo la prueba. Pretende que se revise el criterio de valoración que ha realizado el Tribunal a quo, de acuerdo con las máximas de la experiencia, la lógica racional y todo ello bajo el principio del in dubio pro reo.

2. Esta misma cuestión ha sido planteada y contestada ya por esta Sala en innumerables precedentes (v.gr. STS nº 748/2010, de 23 de Julio , o STS nº 1108/2007, de 18 de Diciembre , y las que en ella se mencionan), en los que se ha subrayado que el recurso de casación cumple con las exigencias del art. 14.5 del Pacto, toda vez que permite revisar la determinación de los hechos por parte del Tribunal de instancia, tal y como lo ha reconocido últimamente el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en diversos dictámenes: 1356/2005, de 10 de mayo, 1389/2005, de 16 de agosto, 1399/2005, de 16 de agosto, entre muchos otros.

Como también señalaba la STS nº 918/2007, de 16 de Noviembre , con posterioridad a Comunicación nº 715/1996, de Julio de 2000, el mencionado Comité consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 PIDCP dependía de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el Tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la legalidad de la obtención y la valoración de la prueba, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; específicamente refiriéndose al recurso de casación español, aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 (en lo relativo a la revisión por el Tribunal Supremo de la condena impuesta por la Audiencia de instancia; en lo referente a la condena impuesta por el Tribunal Supremo respecto a delitos absueltos en la instancia, el Comité considera que existió violación del Pacto por no poder someter la condena a revisión por un tribunal superior); y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.

En consecuencia, el motivo debe ser inadmitido ex artículo 885.1º LECrim .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la defensa y prohibición de indefensión, de los arts. 24.1 y 24.2 CE . Lo que conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , a un procedimiento con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE . Vulneración del art. 18.2 CE , y vulneración del art. 9.3 CE , al haber valorado el Tribunal la prueba de manera arbitraria, o sin sujeción a las máximas de la experiencia.

Considera que el auto de entrada y registro es nulo porque los datos en los que se basa vienen dados por una extralimitación policial. La detención del recurrente lo fue por una orden de busca y captura y al llegar al lugar donde se encontraba había un fuerte olor a marihuana, no hubo investigación previa ni datos que avalaran la comisión de delito alguno. Los agentes que solicitaron el mandamiento de entrada y registro no comparecieron en el acto de la vista a fin de ratificar y exponer los motivos de la solicitud. A ello se añade que el inquilino de la vivienda, Carlos Francisco , debió haber estado presente durante el registro, por cuanto el acusado no era morador en la vivienda. En cuestiones previas se pidió su testifical, lo que fue denegado por el Tribunal, ante el que se formuló protesta.

La cuestión planteada por el recurrente es fundamentalmente la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por considerar que se ha atribuido valor de prueba de cargo a pruebas obtenidas ilícitamente, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, y porque se denegó indebidamente la práctica de una prueba solicitada.

2. La doctrina de esta Sala Penal acerca de los requisitos que debe cumplir la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la entrada y registro aparece recogida en numerosas sentencias y es sobradamente conocida. La restricción del derecho fundamental solo estará justificada si es necesaria para la investigación en función de los datos disponibles. Se ha señalado en este sentido que es preciso que consten los indicios que ha tenido en cuenta el Juez para entender que se estaba cometiendo, se había cometido o se iba a cometer un delito grave, y que la entrada y el registro del domicilio podría aportar elementos relevantes para la investigación o para la obtención de elementos probatorios. La jurisprudencia ha precisado que los referidos indicios han de superar las meras hipótesis subjetivas o las valoraciones sobre personas, debiendo venir integrados por datos objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito".

   De otro lado, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han admitido que la referencia concreta de los indicios aparezca en el oficio policial de solicitud de la medida, aun cuando no consten expresamente en la decisión judicial, siempre que ésta se remita de alguna forma a aquél.

   Hemos precisado en este aspecto, que esta remisión solamente puede referirse a los aspectos meramente fácticos contenidos en el oficio policial, de forma que solo será suficiente como base de la motivación de la decisión judicial cuando los datos trasmitidos tengan una significación evidente en orden a la consistencia de la sospecha, es decir, cuando resulten claramente sugestivos, por sí mismos, de la comisión actual, pasada o inmediata del delito cuya investigación se pretende realizar por medio de las escuchas telefónicas.

   Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución, pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Concretamente cuando se trate de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba previamente admitida, el Tribunal habrá de ponderar la conveniencia de celebrar el plenario en un tiempo razonable y la necesidad de dicha prueba, pudiendo para ello valorar el resto de las pruebas ya practicadas sobre el mismo aspecto fáctico.

3. En la Sentencia, de manera detallada, se explican los indicios que el Juez Instructor expone en su Auto de 8 de mayo de 2015, que fueron: fuerte olor a marihuana percibido por la Policía al abrir la puerta el acusado; negativa del acusado no sólo a que los agentes entrasen al domicilio, sino que él ni siquiera entró, tras abrirles la puerta, para calzarse sus zapatos, para irse con ellos; y la existencia de una requisitoria en vigor, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puigcerdá, en la que el Ministerio Fiscal le solicita una pena de 4 años de prisión, por un delito contra la salud pública, habiéndose dictado ya Auto de apertura de juicio oral. Toda esta información consta expuesta en el oficio policial (folios 1 a 7) y le es transmitida al Juez Instructor para que acuerde la entrada y registro. En el auto se contemplan los indicios expuestos en el oficio que motiva la solicitud. La sentencia de manera detallada sostiene que ningún motivo de nulidad se aprecia en el auto dictado ni en las diligencias autorizadas en la resolución.

   Consta que la intervención policial proviene del aviso de una persona porque se oían fuertes ruidos en el domicilio. Y consta que personados en la puerta salió el acusado de la vivienda, que no quiso ni entrar a por sus zapatillas, para impedir a toda costa el acceso de los agentes a la misma. Consta la reclamación judicial del acusado por un delito Contra la Salud Pública. Y es especialmente relevante que los funcionarios policiales indicaron que se percibía un fuerte olor a marihuana en el domicilio.

   Por tanto con base en las premisas policiales aportadas en el oficio, que hasta ese momento sólo podían basarse en los hechos descritos, que constataban la actividad ilícita del recurrente, el Juzgado de Instrucción dicta auto, en el que con base en el contenido del citado informe acuerda la entrada y registro en las viviendas, de lo que se deriva que dicha resolución no está basada en sospechas genéricas, huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales descritas, por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada; ya que una elemental deducción lógica hacía presumir con vehemencia que en dicha vivienda podían ocultarse drogas o efectos relacionados con la ilícita actividad de su tráfico. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue legítima.

   Alcanzadas las anteriores conclusiones respecto a la licitud del registro practicado, es evidente que los motivos esgrimidos, en los que se alega la vulneración de un derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por considerar que se ha atribuido valor de prueba de cargo a pruebas obtenidas ilícitamente, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no pueden prosperar, por cuanto la conclusión alcanzada es que las pruebas fueron obtenidas cumpliendo todos los requisitos exigidos por la Ley y que no se vulneró derecho alguno del acusado.

   Por otra parte en cuanto a que no estuviera presente en el registro efectuado el supuesto inquilino de la vivienda, y que no fuera llamado para declarar, el Tribunal justifica convenientemente la razón. Considera que no consta en la causa el nombre de esta persona, como supuesto inquilino de la vivienda. Y además sostiene que el día de los hechos, cuando la Policía se persona en el domicilio, quien abre la puerta es el acusado, no observando los agentes que en esa vivienda hubiera otras personas. Posteriormente cuando es filiado el acusado por la Policía, el domicilio que consta en las actuaciones como suyo es el sito en la CALLE000 , núm. NUM000 . Es decir el mismo domicilio en el que dice que el inquilino es otra persona distinta. En la entrada y registro (acta en folios 15 a 18) se accede a la vivienda con la llave del acusado, y durante el registro el acusado hace indicaciones de dónde se encuentra, por ejemplo, la cocaína. Luego, en su declaración en sede judicial, ante el Instructor (folios 82 y 83) no hace mención alguna a que en la vivienda hubiere algún otro inquilino, ni alude a que viviera alguien más en esa casa. Y finalmente en el escrito de defensa, momento en que se propone la prueba para el acto del juicio oral, por su defensa, no se propone como testifical que declare esta supuesta persona en calidad de testigo. Es al inicio del acto del juicio cuando, en el trámite de cuestiones del art. 786.2 de la LECrim ., se pide nueva prueba consistente en la declaración de esta persona. Sin embargo esta testifical no es admitida al no haber sido propuesta en tiempo y forma y no poder practicarse en este acto.

   En definitiva, para el Tribunal, el domicilio reseñado era la vivienda del acusado, y él su morador, y no hay constancia alguna de que otra persona fuera inquilina en esa vivienda.

   Debemos recordar que el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en Derecho español, al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2º de la Constitución no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

   Y esta Sala entiende, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 109/2002, de 6 de junio , que se produce indefensión constitucionalmente relevante cuando "con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...). Por tal razón, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( STS de 3 de diciembre de 2012 ).

   En el presente caso el Tribunal justifica convenientemente la innecesaria realización de la prueba solicitada, siendo además imposible su realización en el acto, constando que de ser cierta la existencia de la persona citada, sólo el acusado conocería su identidad, y no la ha aportado durante la causa.

   Finalmente no se ha generado indefensión alguna, pues el Tribunal dispuso de prueba suficiente para la condena. Sin que la ausencia de la declaración propuesta haya generado un vacío probatorio para fundamentar la misma, ni puede colegirse en qué medida, de ser cierta la existencia del citado inquilino, su declaración hubiera podido haber modificado el sentido del fallo, pues en cualquier caso y tal y como ha sido argumentado, en nada se habría modificado la conclusión que afirma que el acusado era, al menos, también residente en la citada vivienda.

   El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) En el tercer motivo del recurso, alega el recurrente infracción de ley, de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 849.1 LECrim ., por el art. 729 LECrim .. En relación con el art. 24.1 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión. Y en relación al art. 24.2 CE a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. Reincide en su consideración de que el Tribunal, al tener conocimiento de la existencia de un inquilino en la vivienda, debió ordenar las diligencias que considerara oportunas para averiguar los datos de esta persona y no denegar cualquier diligencia de prueba.

Dada la reiteración de las alegaciones formuladas, habiendo sido ya desarrolladas en el Razonamiento anterior, nos remitimos a su contenido para dar respuesta al motivo planteado por el recurrente.

El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) Alega el recurrente en el cuarto motivo del recurso, de conformidad con el art. 847, en relación con el art. 849.1 LECrim ., la inaplicación indebida de los arts. 21.1 y 20.2 CP .

Considera que ha quedado acreditado que padece una grave toxicomanía desde los 18 años. De ello quedó constancia por la pericial practicada y por lo declarado por su hermana. La psicóloga explicó en el acto de la vista el tratamiento que había realizado y sus trastornos de personalidad, rasgos antisociales, estrés e incluso riesgo de suicidio. Es absurdo pensar que dado el historial toxicómano del acusado no se vieron afectadas sus capacidades volitivas significativamente.

Por ello considera que debió rebajarse en un grado la pena impuesta, por aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

2. Es de aplicación la doctrina citada en el motivo anterior.

3. Consta en los Hechos Probados que alrededor de las 05:30 horas de la madrugada del día 8 de mayo de 2015, agentes del Cuerpo Nacional de Policía fueron requeridos para que se personaran en el número NUM000 piso NUM001 NUM002 , de la CALLE000 de Ibiza (Islas Baleares), a consecuencia de unos fuertes ruidos que se habían escuchado. Una vez personados en el lugar llamaron a la puerta y les abrió la puerta el acusado Justo , en estado de nerviosismo y descalzo, al mismo tiempo que los agentes se percataron de que del interior de la vivienda salía un fuerte olor a marihuana. Los agentes le requirieron para que se identificara, para lo que el acusado les aportó su pasaporte. Consultados sus datos personales, apareció en la base de datos policial que al acusado le consta una detención y presentación, requerida por un Juzgado de Gerona, por una causa seguida contra él por un delito contra la salud pública. Ante esta situación los agentes proceden a la detención del acusado, apresurándose éste a cerrar rápidamente la puerta de la vivienda y no entrando ni siquiera a calzarse los zapatos.

Con toda esta información, en la misma fecha, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía solicitan al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza autorización de entrada y registro en el domicilio citado. Por Auto de fecha 8 de mayo de 2015 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado.

En el registro del citado domicilio se hallaron una serie de sustancias que, una vez analizadas, resultaron ser:

- un envoltorio con anfetamina con un peso neto de 173,98 gramos y una riqueza del 37,3%.

- un envoltorio con anfetamina con un peso neto de 13,478 gramos y una riqueza del 21,9%.

- dos bolsitas con MDMA con un peso neto de 2,037 gramos y una riqueza del 76,0%.

- cinco comprimidos de MDMA con un peso neto de 1,473 gramos y una riqueza del 39,3%.

- una bolsita con MDMA con un peso neto de 8,872 gramos y una riqueza del 75,9%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 0,413 gramos y una riqueza del 66,8%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 2,028 gramos y una riqueza del 72,4%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 53,239 gramos y una riqueza del 68,2%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 16,954 gramos y una riqueza del 66,2%.

- una bolsita con cocaína con un peso neto de 0,656 gramos y una riqueza del 67,8%.

- una caja de cartón con cannabis con un peso neto de 356,2 gramos y una riqueza del 14,6%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 147,5 gramos y una riqueza del 7,3%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 134,38 gramos y una riqueza del 8,8%.

- una bolsita con cannabis con un peso neto de 1,887 gramos y una riqueza del 20,6%.

- un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 3,475 gramos y una riqueza del 13,2%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 0,478 gramos y una riqueza del 19,8%.

- dos trozos de resina de cannabis con un peso neto de 32,364 gramos y una riqueza del 22,3%.

- una bolsita con cannabis con un peso neto de 2,982 gramos y una riqueza del 20,4%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 0,982 gramos y una riqueza del 4,7%.

- 36 trozos de resina de cannabis con un peso neto de 334,54 gramos y una riqueza del 31,2%.

- una bolsita de cocaína con un peso neto de 53,239 gramos y una riqueza del 68,2%.

- un trozo de resina de cannabis con un peso neto de 8,856 gramos y una riqueza del 18,8%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 38,79 gramos y una riqueza del 22,7%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 47,57 gramos y una riqueza del 23,7%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 24,46 gramos y una riqueza del 23,1%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 11,63 gramos y una riqueza del 21,1%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 59,01 gramos y una riqueza del 17,6%.

- un sobre con cannabis con un peso neto de 33,94 gramos y una riqueza del 60,4%.

- dos cajas de cartón con cannabis con un peso neto de 725,61 gramos y una riqueza del 2,3%.

- una caja de cartón con cannabis con un peso neto de 317,19 gramos y una riqueza del 3,9%.

El acusado tenía todas estas sustancias estupefacientes y psicotrópicas en su domicilio con la finalidad de destinarlas a la venta a terceras personas, a cambio de obtener un beneficio económico. La totalidad de la sustancia incautada alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 25.000 euros.

Además el acusado tenía en su domicilio dos balanzas de precisión, alambres, envoltorios, envasadoras, una libreta con listas de nombres de clientes, cantidades de sustancias y precios. También tenía en su poder dinero en metálico y moneda fraccionada, concretamente 181,70 euros en diversos billetes y monedas, 22 billetes de 500 euros, 17 billetes de 50 euros, 10 billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y un billete de 5 euros, junto con gran cantidad de monedas.

En el momento de los hechos, era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, teniendo afectadas levemente sus facultades volitivas e intelectivas en ese momento, pero sin llegar a estar anuladas.

De acuerdo con la vía casacional utilizada y dado el contenido de los Hechos Probados la apreciación de la atenuante que realiza el Tribunal se adecúa a los parámetros jurisprudenciales que sobre la materia se han desarrollado.

Quedó acreditado que en el momento de los hechos el acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, teniendo afectadas levemente sus facultades volitivas e intelectivas en ese momento, pero sin llegar a estar anuladas. Aplica, por tanto, el Tribunal la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Que el consumo de sustancias estupefacientes, tanto si es habitual, o esporádico en el momento de los hechos, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple consumo de drogas o por ser drogadicto en una u otra escala, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, tanto para la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso. La ausencia de elementos fácticos que permitan acreditar la afectación del acusado por la ingesta de alcohol o drogas el día de los hechos, no permite apreciar ni el art. 20.2º, como eximente completa, ni el art. 21.1, como eximente incompleta, ni la atenuante específica del art. 21.2, ni la analógica del art. 21.7 CP .

La decisión del Tribunal se encuentra en consonancia con la doctrina citada.

El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) En el motivo quinto del recurso, alega el recurrente infracción de ley, de conformidad con el art. 847 en relación con el art.. 849.2 LECrim ., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, especialmente las periciales psicológicas y el informe médico.

Cita toda la pericial que obra en autos, para concluir que posee comorbilidad, esto es asociación de distintas psicopatías, que se definen como trastorno mixto de la personalidad, inestabilidad emocional límite con rasgos antisociales, ansiedad, estrés y estados depresivos, como consecuencia del trastorno severo por años de consumo de alcohol y drogas.

Es absurdo pensar que dicho historial toxicómano no afecte a las capacidades volitivas significativamente. Por todo ello sostiene que debió apreciarse la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril , la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

3. En el Fundamento de Derecho Cuarto el Tribunal realiza una extensa y pormenorizada valoración de la prueba pericial y testifical para la acreditación de la capacidad de culpabilidad del acusado.

   Concluyó considerando que se practicó en el plenario prueba suficiente que acredita que el acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y psicotrópicos desde hace años. Tanto la testifical de la hermana del acusado como las periciales que se practicaron estuvieron orientadas a acreditar el consumo extenso y largo en el tiempo por parte del acusado de sustancias estupefacientes.

   Para el Tribunal de acuerdo con las conclusiones médicas y psicológicas, no es de aplicación la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 del C. P . Sin embargo acepta que un consumo tan prolongado en el tiempo, ha producido en el acusado una dependencia a las sustancias tóxicas que han supuesto una merma en sus facultades intelectivas y volitivas, sin llegar a eliminarlas, pero que hace que el tráfico de drogas devenga imprescindible para él, para obtener las sustancias de su consumo. Considera que actuó impulsado por esa necesidad en el consumo, y ciertamente este impulso viene ocasionado por la acuciante necesidad de su dependencia. Es por ello que en el presente caso se han acreditado los requisitos exigidos, y en consecuencia se le aprecia al acusado la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del C.P .

   En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia. Las periciales no son contradictorias, ni se aparta el Tribunal de su contenido.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: