ATS 1198/2016, 16 de Junio de 2016

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:205/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1198/2016
Fecha de Resolución:16 de Junio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 16 de noviembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 4557/2013 , dimanante del sumario ordinario 1/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Osuna, por la que se condena a Rubén , como autor, criminalmente responsable, de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 , 179 y 180.3 º y 4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a Gema ., a su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, y de comunicarse con ella, por tiempo de cinco años por encima de la pena privativa de libertad impuesta, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y de una indemnización a Gema . de 30.000 euros, y a los padres de la menor, Alfonso . y Susana . de 10.000 euros, por los daños morales, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Rubén , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña, formula recurso de casación, alegando, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Fabio ., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Cano Lantero, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

Por cuestión metodológica, se alterará el orden de formulación de motivos, que realiza la parte recurrente, tratando el error de hecho con anterioridad al error de derecho.

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. Estima que, aplicando el principio de proporcionalidad de las penas en relación con la presunción de inocencia, se debió condenar al recurrente por un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , en lugar del artículo 179 del mismo texto legal . Aduce que constan en las actuaciones datos suficientes que permiten dudar sobre la comisión de este último delito y que, en la familia de la menor, se estaban llevando a cabo investigaciones por hechos similares sin acceso carnal, sucedidos a una prima y una tía, que pudieron influir en la percepción de los hechos de la menor.

  2. El recurrente parece plantear una doble cuestión: en primer lugar, la falta de acreditación de que, en la agresión sexual, tuviese lugar el acceso sexual por vía anal, bucal o vaginal; y, en segundo lugar, que la pena impuesta guardase la debida proporcionalidad con la gravedad del hecho.

    La primera cuestión se refiere a la existencia de prueba de cargo de un elemento del tipo y, por lo tanto, es un tema que afecta al derecho a la presunción de inocencia. Respecto de este derecho, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE -que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

  3. El Tribunal de instancia estimó probado que el acusado, entre los meses de octubre y diciembre de 2010, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con su nieta Gema ., de NUM000 años de edad, tanto en su propio domicilio como en el de la menor, le proponía jugar a ponerle los dedos en la espalda para que adivinase cuántos eran. De este modo, el acusado llegó a introducir del dedo en el ano o en la vagina de Gema . En otras ocasiones, el procesado se sentaba en el sofá junto a Gema ., se desprendía del pantalón y de los calzoncillos y le pedía a su nieta que se tumbara y le introducía, entonces, el pene en la vagina.

    Así mismo, se declara probado que para conseguir el silencio de la menor, Rubén le decía a la niña que estos actos eran secreto y que no dijera nada porque, de lo contrario, haría daño a sus padres y a su hermano. Esto le provocó a la menor una situación de miedo, que hizo, en un principio, que se negara a contar nada de lo sucedido hasta que finalmente, y tras varias sesiones atendidas por personal especializado de la Asociación para la Defensa de la Infancia y la Prevención del Maltrato de Andalucía, terminó por relatarlo.

    La Sala fundamentó su convicción en la declaración en exploración de la menor, practicada como prueba preconstituida. Consta en autos que el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron la comparecencia de la menor al acto de la vista oral, para que prestase declaración, a no ser que por perito psicólogo se desaconsejase su presencia en estrados. Así ocurrió. Practicada la correspondiente pericial, la experta desaconsejó la comparecencia de la menor, aduciendo que no se encontraba capacitada para afrontar una situación de alta intensidad emocional y que podía ser negativo para su integridad. No obstante, el Ministerio Fiscal insistió en su comparecencia en el acto de la vista oral.

    La Sala también ponía de relieve que, en el acto de la vista oral, la menor no se sintió con fuerzas para declarar, limitándose a decir que su abuelo le había hecho cosas y que le había causado daño, pero que no quería recordarlo, que no podía. Esto provocó que el Presidente de la Sala diese por concluida su declaración y ordenara la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida, en cuya práctica se aseguró el principio de contradicción, mediante la comparecencia del letrado defensor de Rubén , así como de las restantes partes personadas (folios 356 y ss. de las actuaciones). En esta diligencia, según la Sala de instancia, Gema . prestaba una declaración clara, coherente y precisa de lo ocurrido, sin eludir ninguna pregunta.

    La Sala no apreció la existencia de causa alguna que permitiese suponer que la denuncia se había formulado por enemistad o malquerencia hacia el acusado. Pero, además, advertía que la versión de los hechos de la menor estaba respaldada por numerosas corroboraciones. Así, la Sala citaba:

    i) la realidad constatada del sangrado vaginal, como pusieron de relieve los padres de Gema . y el parte hospitalario y el informe clínico de los folios 7 y 8, en los que se evidenciaba sangrado en la mucosa externa del cuello del útero.

    ii) el informe emitido por el equipo EICAS, ratificado en el acto de la vista oral, en el que se ponía de manifiesto que, aunque no haya datos relativos a la sospecha de abuso sexual, ni testimonio que apoye la hipótesis inicial de abuso sexual, "destaca la presencia de indicadores físicos compatibles con la sospecha de abuso sexual, así como otros indicadores emocionales en la menor que podrían estar dificultando dicha revelación, manteniendo el vínculo de lealtad y de protección en su contexto familiar y otros contextos cercanos, anteponiéndolo a su propia protección".

    iii) la nota informativa de la Asociación ADIMA, antes citada, de 29 de mayo de 2012, en la que se destacaban las expresiones de la menor, pronunciadas en el contexto terapéutico, relativas a penetraciones vaginales con dedo y pene. La Asociación hacía constar que no se habían detectado signos de animadversión hacia el acusado. Así mismo, la nota reflejaba el impacto psicológico sufrido por la menor y la sintomatología que presentaba, compatible y común en las víctimas de episodios de abuso sexual.

    iv) el informe del alta del Hospital Virgen del Rocío, obrante al folio 441, en el que se hace constar que la menor se encontraba en estudio por sangrado de cérvix uterino y que, en la exploración, se apreció una lesión en cuello uterino, con apariencia de origen traumático, aunque no se pudiese descartar otra etiología.

    El conjunto de los elementos probatorios citados condujo al Tribunal de instancia a otorgar credibilidad a la declaración de la menor, que, en todo momento, habló de penetraciones con dedo y pene. Así, además, resultaba congruentemente del hecho de que uno de los datos a la que la Sala apelaba como corroboración eran el informe pericial y el parte médico que hacían constar el sangrado vaginal, ocasionado por una lesión en la mucosa del cuello del útero y su muy posible origen traumático (lógicamente por introducción del dedo u órgano sexual del acusado). Esto implica que la Sala en todo momento diese por probada la penetración, conseguida mediante el miedo infundido a la menor (de NUM000 años de edad, en aquel momento).

    Considerando, correctamente, la Sala que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias de los números 3 ª y 4ª del artículo 180 del mismo texto legal , acordó imponer a Rubén la pena de trece años, seis meses y un día de prisión.

    Al margen de la indudable gravedad de los hechos, de la que son especial exponente los padecimientos psicológicos de Gema ., la pena no puede, en ningún caso, reputarse exacerbada o desproporcionada. Fundamentalmente, esto es así porque, concurriendo las circunstancias antedichas y la continuidad delictiva, procedía imponer la pena correspondiente en la mitad superior de su extensión.

    Esto es lo que ha hecho el Tribunal de instancia, que ha fijado la pena dentro de esa mitad, pero en su mínima extensión.

    Respecto de la segunda cuestión, esta Sala ha recordado que el juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador ( SSTC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre ). A su criterio han de atenerse en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales los Jueces y Tribunales. En el discernimiento de qué penas son las adecuadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser respetado ( STS de 18 de octubre de 2012 )

    Por todo ello, procede la inadmsión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

  1. Señala como documentos acreditativos del error: i) el informe emitido por el equipo EICAS (Equipo de Evaluación, Investigación y Control de Abusos Sexuales), obrante a los folios 50 a 57; ii) el informe de alta del Hospital Virgen del Rocío, de 22 de julio de 2011, obrante al folio 441; iii) el informe forense obrante a los folios 453 y 454; y iv) la nota informativa emitida por ADIMA (Asociación de Defensa del Menor y del Maltrato en Andalucía) de fecha 29 de mayo de 2012, obrante a los folios 177 y 178.

    Considera que estos documentos demuestran la inexistencia de acceso carnal o penetración por parte del recurrente. Indica así que el informe de EICAS hace consta la inexistencia de datos relativos a las sospecha de abuso sexual y de testimonio que apoyase esa hipótesis inicial; que en el informe de alta del Hospital, se evidencia una lesión externa en cuello de útero, sobre cuya etiología los expertos se decantan por una lesión traumática, aunque sin descartar otra causa; que en el informe forense, obrante a los folios 453 y 454, se hace constar que no se dispone de elementos de valoración suficientes para poder esclarecer con rigor especialmente mínimo la existencia de abuso; y que, finalmente, la nota informativa pone de relieve el impacto psicológico que una historia como la vivida por la menor Enma . le ha dejado.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. Los documentos señalados no acreditan error en la valoración de la prueba. El Tribunal, como se aprecia en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, no ignoró el contenido de los documentos citados. Sin embargo, les otorgó un valor corroborador de la declaración de la menor porque venían a apoyar, aunque fuese tangencialmente, su versión de los hechos. Evidentemente, los informes no hacían otra cosa que describir lo que apreciaban los peritos y emitir un juicio de probabilidad, como lo era la constancia de la lesión de la menor y su probable, aunque no seguro, origen traumático, o la existencia de sangrado vaginal o la presencia de una sintomatología y de unos indicios propios de una persona que ha sufrido un episodio de abuso sexual en su entorno familiar y continúa, incluso pese al daño experimentado, conservando un lazo de fidelidad, que le obsta a decir la verdad. El valor de estos documentos no es autosuficiente, sino en función de la declaración de la menor, que es, como se ha dicho la prueba de cargo esencial que el Tribunal toma en consideración y, en especial, lo que esos documentos ponen en evidencia es un dato objetivo compatible con la versión de los hechos que daba Gema . Es cierto que esto no acontece con el informe emitido por el Servicio de Clínica Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Sevilla, el 26 de febrero de 2014 y que obra en actuaciones a los folios 453 y 454 de las actuaciones. El informe pone de manifiesto que se le practicó en mayo de 2011 a Gema . (en aquel momento, con doce años de edad) un examen ginecológico y anal, en cuyo curso se toman muestras para cultivo y citología. Los peritos apreciaron la existencia de sangrado procedente del cérvix uterino y la presencia de signos inespecíficos en el himen y en el año.

    En julio de 2011, se realiza una nueva exploración ginecológica, en la que ya no se evidencian lesiones a nivel ni vaginal ni de cérvix. Con todo ello, los peritos estimaban que la menor había sufrido un sangrado vaginal de etiología desconocida, aunque podría tratarse de una lesión reparativa-cicatricial. Asímismo, los peritos hacían constar la existencia, en el himen de la menor, de una escotadura en región inferior derecha y una adherencia, sin que pudiesen determinar si se trataba de un desgarro limeneal, como signo de desfloración y lo mismo ocurría con los signos evidenciados en el ano. Por todo ello, los peritos concluían que no se disponían de los elementos de valoración suficientes para poder esclarecer con el rigor pericial mínimamente exigible las cuestiones planteadas.

    En definitiva, el informe, ciertamente, no contenía datos corroboradores de la declaración de la menor, pero tampoco contenía evidencias que la contradijesen.

    Lo que los peritos vinieron a decir es que no podían emitir dictamen pericial, ni en un sentido ni en otro. Su valor era escaso a efectos de corroborar o desmentir la versión de los hechos de la menor.

    Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal .

  1. Considera que debería haberse dictado sentencia condenatoria por el delito del artículo 178 del Código Penal , al no concurrir el acceso carnal requerido por el artículo 179 del mismo texto legal .

  2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

  3. Las alegaciones de la parte recurrente no respetan el relato de hechos probados, en el que se dice expresamente que el acusado, en unas ocasiones, le introducía a su nieta, la menor Gema ., el dedo en el ano o en la vagina y, en otras ocasiones, se sentaba en el sofá junto a la niña, se desprendía del pantalón y los calzoncillos, le pedía que se tumbase y le penetraba por vía vaginal. Se declaraba probado también que el acusado obtuvo el silencio de la menor, haciéndole saber que aquellos actos constituían un secreto y que, si se lo decía a alguien, les harían daño a sus padres y a su hermano. Esto es, el acusado obtuvo el acceso sexual mediante la intimidación provocada en la menor.

Debe tenerse en cuenta que la conducta descrita se descompone en un número de ocasiones individuales en las que el acusado obtuvo el acceso sexual por el miedo que le inspiraban las amenazas vertidas por aquél.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.