STS 540/2016, 21 de Junio de 2016

La Unión General de Trabajadores de Asturias, Comisiones Obreras de Asturias, Central Sindical Independiente y de Funcionarios y la Unión Sindical Obrera, formularon demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: el derecho que asiste a los trabajadores afectados por el conflicto a que se les continúe computando como tiempo de trabajo efectivo el descanso de 20 minutos durante la jornada cuando realizan jornadas de seis o más horas, sin descuento alguno en su cómputo total de jornada por este concepto y, condenando a la demandadas a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para su efectividad.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 17 de junio de 2015, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias , cuya parte dispositiva dice: «FALLAMOS: Estimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ASTURIAS, COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) y UNIÓN SINDICAL OBRERA, contra la empresa SEGUR IBERICA SA, debemos declarar y declaramos el derecho que tiene los trabajadores afectados por el conflicto a que se les continúe computando como tiempo de trabajo efectivo el descanso de 20 minutos durante la jornada continuada de seis o más horas, sin descuento alguno en su cómputo total de jornada por este concepto. Condenamos a la demandada a estar y pasar por esta declaración».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- La empresa SEGUR IBERICA SA, es adjudicataria del servicio de vigilancia privada contratado por GRUPO CARREFOUR para los centros comerciales de Oviedo, Siero, Gijón La Calzada, Gijón Los Fresnos y Avilés, que son los que este grupo empresarial tiene abiertos en Asturias.

SEGUR IBERICA comenzó a realizar el servicio el 1 de abril de 2014, fecha en que se subrogó en los contratos de trabajo del personal que prestaba servicios para la anterior adjudicataria, la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, que a su vez había sucedido en esa actividad de vigilancia a contratas anteriores.

SEGUNDO.- Los trabajadores con categoría de vigilante de seguridad destinados a cumplir el contrato con GRUPO CARREFOUR son 34 y prestan servicios en régimen de turnos.

TERCERO.- Al personal con jornada continuada SEGUR IBERICA cuando asumió la contrata continuó computando como tiempo efectivo de trabajo 20 minutos de descanso. Así lo hizo hasta el mes de enero de 2015 en que dejó de incluir este tiempo de descanso en la jornada efectiva tras comentar informalmente a miembros del Comité de Empresa que la medida estaba pendiente de decisión definitiva.

CUARTO.- Los sindicatos UGT, CCOO, CSIF y USO, que son los que tiene representación en el Comité de empresa provincial de la demandada, presentaron el 30 de marzo de 2015 papeleta de mediación extrajudicial ante el SACEC. El acto de mediación se celebró el 10 de abril de 2015 y finalizó sin avenencia».

En el recurso de casación formalizado por SEGUR IBERICA, S.A., se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 205.b) de la Ley de Procedimiento Laboral por incompetencia o inadecuación de procedimiento. SEGUNDO.- Al amparo del art. 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. TERCERO.- Al amparo del art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 3 de mayo de 2016, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 14 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La demanda de conflicto colectivo generadora de las actuaciones seguidas en la instancia se formuló en solicitud de que al colectivo de 34 trabajadores con categoría de vigilante de seguridad en la empresa demandada, dedicada a vigilancia privada, que prestan servicios en los centros comerciales de otra empresa, se le continuase computando como tiempo de trabajo efectivo el descanso de 20 minutos durante la jornada, cuando ésta es de seis o más horas, sin descuento alguno en su cómputo total por este concepto. La sentencia del TSJ la estima. Recurre en casación la empresa demandada mediante tres motivos, alegando (1) "incompetencia o inadecuación de procedimiento", (2) error en la apreciación de la prueba, que subdivide en caducidad, "total y absoluta falta de prueba" y "hechos considerados probados" (que considera no debieran serlo) con referencia expresa al hecho tercero, y (3) infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable, con cita del art 41.6 del convenio colectivo de seguridad privada y de nuestra sentencia de 4 de marzo de 2013 , sosteniendo que "no se ha acreditado que estemos en presencia de una condición más beneficiosa", según infiere de la referida resolución y de otras sentencias como las de 21 de octubre de 1994 y 24 de enero de 2000 (rc 2600/1999 ) de esta Sala.

Impugnan conjuntamente UGT, CCOO, CSIF y USO. El Mº Fiscal propone la declaración de IMPROCEDENCIA del recurso.

Por lo que respecta al primero de tales motivos ("incompetencia o inadecuación de procedimiento", con mención de los arts 151 y 157 de la LPL (sic), ha de anticiparse que conforme a los arts 138.4 y 153.1 de la LRJS el proceso de conflicto colectivo alcanza a las modificaciones de trabajo como la que en este caso se debate, lo que basta para desestimar dicho motivo, a lo que, en cualquier caso, es posible añadir que es repetida y constante la jurisprudencia que señala (por todas, nuestra muy reciente sentencia de 3 de marzo de 2016, rec. 59/2015 ), que " la reiterada doctrina en esta materia que recuerdan nuestras sentencias de 29 de abril de 2014 (rec.- 242/13 ); 24 de septiembre de 2013 (rec.- 80/2012 ) y las que en ella se citan de 17 de junio de 2002, recurso de casación 1277/01 , la de 15 de diciembre de 2004, recurso de casacioŽn 115/03 y la de 12 de junio de 2007, CUD 5234/04 , en las que se examinan los requisitos de la modalidad procesal del conflicto colectivo, sen~alando la primera de las sentencias citadas lo siguiente: «el conflicto colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el caraŽcter juriŽdico del mismo, diferenciaŽndose asiŽ del conflicto de intereses; y c) su iŽndole colectiva; con relacioŽn a este rasgo, el maŽs nuclear y dificultoso, la Sala atenieŽndose al Texto del art. 151 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art 153.1 de la LRJS ) que previene que se tramitarán a traveŽs del proceso de conflicto colectivo "las demandas que afecten a intereses generales de un grupo geneŽrico de trabajadores", viene exigiendo dos requisitos, uno que llama subjetivo, que es la existencia de un grupo homogeŽneo definido por caracteres objetivos que lo configuran y otro objetivo, que consiste en la presencia de un intereŽs general que reside en el grupo . Sentencias de 9 de mayo de 1991 , de 24 de febrero , 26 de marzo , 29 de abril , 25 de junio y 10 de diciembre de 1992 y 30 de junio de 1993 , doctrina que se ha mantenido de modo constante hasta las sentencias recientes que cita el recurso y la resolucioŽn impugnada. Pues bien, la configuracioŽn del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en uŽltima instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en uŽltima instancia lo componen, y es ella que el grupo estaŽ configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atencioŽn a circunstancias personales que en cada caso han de probarse...».

La sentencia de 18 de enero de 2011, recurso 22/2010 , ha examinado el concepto de intereŽs general, precisando lo siguiente: «lo que constituye el objeto propio de la modalidad procesal de conflicto colectivo, conforme establece el art. 151.1 LPL ( actual 153.1 de la LRJS ) en su interpretacioŽn jurisprudencial del concepto de "intereŽs general", en el sentido de que consiste en " un intereŽs indivisible correspondiente al grupo en su conjunto , y por tanto no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros, y como un intereŽs que aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualizacioŽn, pero no en su propia configuracioŽn general", y an~ade que, trataŽndose de intereses colectivos individualizables, "el caraŽcter del conflicto debe precisarse atendiendo al nivel de determinacioŽn de la pretensioŽn ejercitada" (entre otras, SSTS/IV 19-mayo-1997 -rco 2173/1996 -, 22-julio-2002 - rco 2/2002 -, 5-diciembre-2003 -rco 15/2003 -), 20- enero-2004 -rco 91/2003 -, 21-abril-2004 -rco 72/2003 -, 25-septiembre-2006 -rco 125/2005 )".

Por otra parte, la excepción formulada es diferente de la del defecto formal en el modo de proponer la demanda, que es a la que, en realidad, se hace referencia innominadamente al aludir al art 157 de la LPL (igual número de la LRJS), bastando ahora para la "designación general" de los trabajadores a que alude el precepto con el contenido del hecho primero de la demanda, donde se indica que el colectivo afectado es el de 34 trabajadores con categoría de vigilante de seguridad que prestan servicios en los cinco centros comerciales que concreta de la empresa C. en Asturias, conforme al contrato de la demandada con esta empresa, elementos fácticos que en relación con el momento de la demanda permiten, por sí solos, determinar en su individualidad a los trabajadores afectados, no cabiendo en todo caso olvidar que la pretensión de demanda es meramente declarativa ("se declare el derecho"), aunque sea con una subsiguiente referencia a una condena a estar y pasar por dicha declaración, que constituye su obligada consecuencia, y una genérica alusión, como mera fórmula de estilo dada su indefinición, a adoptar las medidas necesarias para su efectividad, extremo este último, en fin, que, además, ninguna trascendencia ha tenido en el fallo de la sentencia recurrida, que no lo menciona.

De todo ello se infiere que no puede negarse la corrección del procedimiento seguido en este caso y que debe, por tanto, volver a rechazarse dicha excepción, como ya lo ha sido en la instancia, porque existe controversia actual respecto de una cuestión de naturaleza jurídica definida, con una afectación genérica (del colectivo) e interés general, o lo que es lo mismo, la antedicha existencia de un grupo homogeŽneo definido por caracteres objetivos que lo configuran y la presencia de un intereŽs general que reside en el grupo, desde el momento en que como señala la sentencia recurrida en su cuarto fundamento de derecho, hay un colectivo de trabajadores afectado que se define por características comunes y homogéneas -la prestación de servicios de vigilancia en centros comerciales de C. en régimen de jornada continuada- y hay un interés coincidente y general cual es que el cómputo del tiempo efectivo de trabajo comprenda el período denominado "de bocadillo". El motivo, en consecuencia, no es atendible.

Igual suerte negativa ha de correr el segundo, de atípica configuración en su desdoblamiento en tres puntos tan desiguales, debiendo responderse respecto al primero de los mismos (caducidad) y a la nuevamente errónea alusión a una norma ya inexistente ( art 138 de la LPL ), que no se aprecia dicha excepción por lo que ya ha razonado al respecto la sentencia recurrida en su tercer fundamento de derecho, toda vez que la medida adoptada por la empresa demandada con el colectivo de los trabajadores afectados constituiría una modificación de las condiciones de trabajo y el art 138.1 de la LRJS requiere la notificación correspondiente sea "por escrito", y en ello estriba la diferencia con la norma derogada (LPL) que únicamente se refiere a la "notificación de la decisión", sin más precisiones, lo que ha hecho aconsejable o necesario para el legislador introducir la precisión respecto del modo de tal notificación que el nuevo precepto y norma contienen, y a partir de ahí, no resulta ya necesario entrar en cómputos de ninguna clase como el que efectúa esa parte, porque falta la observancia del requisito en cuestión, desde la cual ese cómputo habría de iniciarse y no desde otro momento. Por otro lado, y como sostiene el Mº Fiscal en su preceptivo informe aludiendo al concreto contenido dialéctico del motivo, no existe tampoco probatio diabolica alguna de un hecho negativo para la parte recurrente, toda vez que con independencia de lo que entienda dicha recurrente, se ha suprimido o modificado lo que constituía hasta entonces una situación más favorable para los trabajadores (el cómputo como tiempo efectivo de trabajo de 20 minutos de descanso, según el hecho tercero de los declarados probados en la sentencia de instancia) y de ello ha de dar noticia la empresa en los términos normativamente establecidos, sin que, en consecuencia, sea asumible situar el dies a quo de la hipotética caducidad de la acción en el mes de enero de 2015, sin perjuicio, en su caso, de la prescripción de la efectividad específica del concreto derecho subsiguiente, tal y como ya indica la sentencia recurrida con expresa mención del art 59.2 del ET .

En cuanto a lo asimismo incluído en este motivo, referente a la "total y absoluta falta de prueba" y a los "hechos considerados probados", que, con lo anterior, constituye una mixtura ajena a la ortodoxia procesal, cabe, siguiendo ese formato, su tratamiento conjunto en este mismo fundamento para concluir también con su rechazo, porque no se aprecia infracción del art 217.2 y 3 de la LEC , que es el único precepto cuya vulneración se alega entre ambos apartados, siendo de recordar, una vez más, que es al Juez de instancia a quien únicamente incumbe la valoración de la prueba, salvo casos de evidente y manifiesto error ponderativo que resulte, además, de documentos que obren en autos y que no resulten contradichos por otros elementos probatorios, aludiendo, por otra parte, la sentencia recurrida en su quinto fundamento de derecho a una prueba testifical (de un trabajador con funciones representativas) que desmiente la afirmación de esa "total y absoluta falta de prueba" y significándose en el mismo párrafo donde se consigna dicha testifical, que la demandada llevó a cabo la supresión unilateral y por la vía de hecho, del tiempo del bocadillo que había negado, "limitándose a decir de modo informal al comité de empresa que la medida estaba en estudio y aún no había una decisión definitiva", de lo que resulta, pues, que el referido descanso en jornada preexistía. La frase que se viene de transcribir es reconocida por la parte demandada en iguales términos textuales pero tergiversando su contexto, al sostener que la parte demandante dice que "se comentó a miembros del comité de empresa que la medida estaba pendiente de decisión definitiva", refiriéndose al cómputo efectivo de los 20 minutos cuando la sentencia lo relaciona no con el establecimiento de dicho cómputo sino, por el contrario, con la supresión unilateral y por la vía de hecho, del mismo, que, por lo tanto, y como se ha expresado, ya existía, lo que dicha resolución da por acreditado con base o apoyo en la testifical antecitada, que es prueba que no es posible revisar en vía de recurso y a la que después alude en el tercer motivo la parte recurrente diciendo que "los demandantes se han limitado a traer al proceso un único testimonio de un representante de los trabajadores que manifiesta que tradicionalmente se habían venido tomando el tiempo que consideraban conveniente para el llamado "descanso del bocadillo" sin que en ningún caso la empresa les requiriera su recuperación, lo que no es prueba suficiente para desvirtuar del modo fehaciente que sería exigible para la generación de una condición más beneficiosa". Ello, independientemente de la trascendencia en orden a resolver ese ulterior motivo relativo a dicha condición, que se aborda en el siguiente razonamiento, supone que se está contradiciendo la afirmación relativa a la reiterada "total y absoluta" falta de prueba, reiterándose ahora la imposibilidad de evaluar en casación la declaración de un testigo.

En cuanto, en fin, al hecho tercero de los declarados probados, se cuestiona que los trabajadores que demandan tengan jornada continuada de más de seis horas, pero no se opone tampoco ninguna precisión, aclaración o concreción del régimen laboral de los mismos que demuestre el error en aquella tácita premisa, que puede considerarse en unión del resto de los elementos que conforman la situación de la que se parte en la sentencia recurrida como algo que pudo perfectamente esclarecer la empresa en aplicación del art 217.7 de la LEC al que alude dicha resolución en su quinto fundamento de derecho, dada la facilidad y disponibilidad probatoria que ostentaba para ello, no entendiéndose, en fin, a falta de otra explicación, que si ya existía ese tiempo de disfrute de descanso (que se da por acreditado en la sentencia de instancia) hubiera estado beneficiando y se hubiera estado utilizando -hasta su supresión o suspensión s ine die por la demandada - por quienes no reunían las condiciones, cualesquiera que sean, para ello, ni que dicha demandada hubiera contestado que "la medida estaba pendiente de decisión definitiva" cuando podía perfectamente haber respondido desde un primer momento que no podía mantenerse para trabajadores que no tenían jornada continuada de más de seis horas, como argumenta ahora, a lo que se une que en el siguiente motivo de recurso la empresa señala subrayadamente que ya en anterior proceso había alegado que "que la empresa venga retribuyendo el tiempo de bocadillo dentro de la jornada continuada no debe comportar de manera ineludible el que tal período deba calificarse como de trabajo efectivo", y este razonamiento parece ir precisamente en la dirección apuntada de que admite tácitamente la jornada continuada de seis o más horas que propicia dicho descanso. Por último, en fin, la demanda se contraía en su suplico a los trabajadores afectados "cuando realizan jornadas de seis o más horas" y así se reproduce en el fallo de la sentencia recurrida, de modo que si no se está en ese caso, no se pueden ver beneficiados con dicho pronunciamiento, lo que se dilucidaría en el proceso de aplicación práctica a cada uno, como la sentencia recurrida recoge como manifestación de la propia empresa demandada en su primer fundamento de derecho.

De todo ello puede inferirse que no es posible negar la certeza de lo que, en evaluación global de este segundo motivo de recurso, sostiene el Mº Fiscal cuando manifiesta que "lo que en realidad persigue la recurrente no es sino impugnar ahora los hechos probados y sustituirlos por los que, en su particular valoración, estima se han acreditado".

En relación, en fin, con el tercer y último motivo, alega infracción del art 41.6 del convenio colectivo de seguridad privada relativo a la jornada de trabajo, argumentándose, por dos veces, que "no se ha acreditado que estemos en presencia de una condición más beneficiosa", respecto de lo cual debe recordarse que la sentencia manifiesta que «Resulta sin embargo significativo que la empresa intente pasar por alto el periodo que transcurre desde la asunción del servicio hasta enero de 2015 y en su actividad probatoria ponga el énfasis sobre lo ocurrido desde ese mes en adelante. Por eso presenta los cuadrantes de trabajo y los recibos salariales de los meses de enero a mayo de 2015 y no los anteriores. Pero no puede evitar que se manifiesten dos hechos capitales: desde el comienzo de la subrogación computó el tiempo "de bocadillo" del personal como tiempo de jornada efectiva y en enero de 2015 adoptó y llevó a la práctica la decisión de alterar este criterio y excluir de la jornada ese intervalo de 20 minutos. Si se examina la contestación de la demanda se puede advertir que la empresa no los niega y los cuadrantes de trabajo aportados por los actores aun siendo pocos así lo indican de modo coincidente con el testimonio prestado por el miembro del Comité de Empresa. Al respecto, la empresa no puede limitarse a desconocer estos documentos o a considerar interesadas las declaraciones del testigo, pues disponía de todos los cuadrantes de trabajo, provisionales y definitivos, que pudo haber aportado para de forma concluyente dejar constancia de no haber sucedido tales hechos. El principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( Art. 217.7 de la LEC ) opera en este sentido, por si hubiera alguna duda sobre los términos de su contestación de la demanda».

Ello sentado, lo que dice en su párrafo primero el art 41.6 del convenio colectivo de seguridad privada es que "dadas las especiales características de la actividad, se entenderán de carácter ininterrumpido el funcionamiento de los centros de trabajo en las Compañía Privadas de Servicios de Seguridad, debiéndose respetar siempre la jornada máxima del trabajador", sin que aparezca en la sentencia recurrida mención alguna a ese número del precepto y texto ni se vea que la empresa demandada aludiera al mismo en su contestación a la demanda en el acto del juicio, de cuya grabación se obtiene que la Letrada de la empresa únicamente manifestó que "......el art. 41 también del convenio colectivo establece cuál es el cómputo de los trabajadores del sector de la vigilancia; son 1782 horas, Señoría, y en ningún caso esta parte está tocando esas 1782 horas", en alusión clara al nº 1 de ese precepto y convenio ( "la jornada de trabajo será de 1782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual, a razón de 162 horas......" ) y no a otra cosa como la ahora expresada (nº 6 del precepto en cuestión), de ahí se entiende su antedicha falta de mención en la resolución de instancia, de lo que se deduce que se trata de una cuestión nueva que, como tal, no es admisible. Por otra parte, la referencia a ese precepto como base de la supresión pretendida, permitiría, en su caso, efectuarla por las vías pertinentes pero no mediante el recurso a dejar sin efecto una práctica desde el mes de enero de 2015 "tras comentar informalmente a miembros del comité de empresa que la medida estaba pendiente de decisión definitiva", según se declara probado en el hecho tercero de la sentencia recurrida. Por último, lo que se infiere de la no muy clara dicción del artículo referido es que el "carácter ininterrumpido" se atribuye al funcionamiento del servicio, no a la jornada misma del trabajador cuando ésta excede de un determinado número de horas y queda en suspenso por unos minutos, no obstando ello en todo caso a la solución del litigio dada en la sentencia recurrida, porque no es incompatible tal previsión con la activación, en su caso, de mecanismos de sustitución temporal o de cobertura del servicio de otro modo.

En cuanto, en fin, a la existencia o inexistencia de condición más beneficiosa, la sentencia de instancia se aplica a darle respuesta dedicándole su repetido quinto fundamento de derecho, con cita y parcial transcripción de nuestras sentencias de 14 de mayo de 2013 (rc 96/2012 ) y de 17 de septiembre de 2010 (rc 245/2009 ), a las que se podría añadir, entre otras más recientes, la de 16 de septiembre de 2015 (rc 330/2014) y cuantas se contienen en la misma, cabiendo destacar lo que en dicho fundamento se recoge con valor fáctico y en congruencia con lo previamente relatado en sus hechos primero y tercero: que la demandada, que comenzó a realizar el servicio subrogándose en el lugar de la anterior empresa el 1 de abril de 2014, continuó (es decir, que ya lo venía haciendo la precedente) computando como tiempo efectivo de trabajo al colectivo de trabajadores sobre el que versa la demanda, 20 minutos de descanso, hasta enero de 2015 en que suspendió de hecho tal práctica. Ello, dadas las condiciones y circunstancias del caso, no es posible efectuarlo de tal modo sino acudiendo a los procedimientos que para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo se establecen en el art 41 del ET , que es la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, que, por tanto, debe confirmarse con paralela desestimación de motivo y recurso, como propone el Mº Fiscal en su preceptivo informe.