STS 688/2016, 27 de Julio de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución688/2016
Fecha27 Julio 2016

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 27 de abril de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes la acusación particular Inmobilibaria Piviagar SL, Dimas y Horacio representados por el Procurador Sr. Roch Nadal y el acusado Pablo representado por el procurador Sr. Sanz Aragón y como recurridos Bibiana representada por el Procurador Sr. Sanz Aragón, CAJASO (actualmente CAIXABANK, SA) representada por la Procuradora Sra. Media Cuadros, CAJASUR BANCO S.A.U. representado por el Procurador Sr. Tejedor Vilar Y Avelino representado por la Procuradora Sra. López Cerezo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Almería instruyó Procedimiento Abreviado 83/09, por delito continuado de falsedad continuada y estafa en concurso medial contra Pablo y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 1023/2012 sentencia en fecha 27 de abril de 2015 con los siguientes hechos probados:

    "Único.- Probado y así se declara que Inmobiliarias Piviagar fue constituida en el año 1999, siendo partícipes de la misma Don Dimas , y D. Horacio en un 30% cada uno de ellos, y además D. Bibiana en un 40% aunque en la realidad su participación correspondía a su padre Pablo que ejercitó a todos los efectos como verdadero socio. Desde un principio, el administrador formal de la sociedad fue D. Dimas .

    Dentro del desarrollo de su objeto social, en el año 1999, Inmobiliarias Piviagar, S.L., compró un solar en Huércal de Almería proyectando la promoción de 15 viviendas unifamiliares, un bloque de siete viviendas más, 4 locales comerciales, aparcamientos y almacenes en planta sótano, encomendándose a la Entidad Servicios Generales Jealca, S.L. (empresa representada por Pablo ), la tarea de la construcción del antedicho proyecto a partir de la ejecución del pilotaje de la obra. A los efectos de comenzar a trabajar en dicha promoción inmobiliaria, la entidad Inmobiliaria Piviagar, S.L., aperturó ante el Monte de Piedad Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, (actualmente MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ, Y SEVILLA -CAJASOL-), una cuenta corriente bajo el n° NUM000 siendo la única firma autorizada de la misma, la de su administrador Don Dimas en su condición de Administrador Único.

    Por razones de operatividad y distancia, el administrador, faculta al acusado Pablo para que formalice con los compradores de las viviendas los contratos de compraventa correspondientes en los precios y condiciones pactadas, y asimismo, para que ingrese en la cuenta corriente de la empresa el importe de las cantidades que le sean entregadas.

    Durante los años 2.000 y 2.001 el acusado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador de hecho de la sociedad "Inmobiliarias Piviagar, S.L." falsificó en diversos documentos mercantiles la firma del administrador Dimas , en concreto:

    - Cheque de la Caja de Ahorros el Monte extendido contra la cuenta corriente n° 0132001513 de la Sociedad de fecha 18 de diciembre de 2.000 por importe de 4.000.000 de pesetas.

    - Cheque de la Caja de Ahorros del Monte extendido contra la cuenta corriente n° 0132001513 de la sociedad de fecha 20 de febrero de 2.000 por importe de 5.800.000 de pesetas.

    - Pagaré de la entidad bancaria Caja Sur de fecha 3 de abril de 2001 por valor de 5.000.000 de pesetas.

    - Recibo bancario de Caja Sur de fecha 15 de diciembre de 2.000 por importe de 250.000 pesetas.

    - Letra de cambio con fecha de libramiento 5 de febrero de 2.001 y por valor de 1.590.769 pesetas. Incorporando a su patrimonio tales cantidades en perjuicio de los socios de la Sociedad "Inmobiliarias Piviagar, S.L

    No ha quedado acreditado que Bibiana ni Avelino hubiesen participado en los anteriores hechos, ni que hubiesen engañado o presionado con amenazas a los querellantes. Tampoco ha quedado acreditado que por las entidades de crédito CAJASOL o CAJASUR se hubiesen incumplido sus obligaciones en el pago de los referidos documentos mercantiles, como depositarias de los fondos recibidos del querellante, la entidad inmobiliaria Piviagar, SL, cuyo administrador de derecho D. Dimas había presentado a la directora de la primera al acusado, Pablo , como gestor y administrador de la documentación de la sociedad, e incluso había firmado pagarés en blanco en presencia de ambos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos de condenar y condenamos a Pablo , como autor de un delito continuado de falsedad continuada y estafa, en concurso medial, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas así como al pago de 1 /6 de las costas, incluidas las de la Acusación particular, e indemnización a la querellante INMOBILIARIA PIVIAGAR SL por los perjuicios que se le han causado en 16.645.769 eur. Así mismo debemos de absolver y absolvemos al referido acusado del resto, declarando de oficio el resto de las costas. También debemos de absolver y absolvemos a Bibiana y a Avelino , de los delitos de los que se le venía acusando, declarando de oficio las restantes costas causadas a su instancia. Así mismo debemos de absolver, como responsables civiles solidarios, a CAJASOL y CAJASUR de las pretensiones de la Acusación particular.

    Le será de abono para el cumplimiento de dichas pena todo el tiempo que haya estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la acusación particular Inmobilibaria Piviagar SL, Dimas y Horacio y por el acusado Pablo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Inmobilibaria Piviagar SL, Dimas y Horacio : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr y art. 5.4 de la LOPJ , por aplicación indebida del art. 24 de la Constitución Española como fundamento de la absolución de los acusados Bibiana y Avelino . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECr y art. 5.4 de la LOPJ por apreciación indebida de "dilaciones indebidas" del art. 24.2 en relación con el art. 21.6 del Código Penal . TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de LECr y art. 5.4 de la LOPJ por inaplicación del art. 24.1 de la Constitución en cuanto al derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ , por la inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al art. 24.2 de la Constitución , en cuanto al derecho del reo a no declarar y a no confesarse culpable. QUINTO.- Por infracción del art. 21.6 del CP al amparo del art. 849.1º de la LECr , por indebida aplicación. SEXTO.- Por infracción del art. 74 y 77 del C. Penal al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por inaplicación. SÉPTIMO.- Por infracción del art. 248 del CP al amparo del art. 849.1º de la LECr , por su no aplicación. OCTAVO.- Por infracción del art. 120.3 del Código Penal , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación. NOVENO.- Enlaza con el primero, cuarto y séptimo del recurso, por cuanto las pruebas documentales han de ser valoradas con indicios enervadores de la presunción de inocencia. DÉCIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 inciso 3º del art. 851 de la LECr , por existir predeterminación del fallo en los hechos que se declaran probados.

    2. Pablo : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el art. 852 de la LECivil en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ al haber vulnerado la sentencia el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Por infracción de ley al condenarse en la sentencia a Pablo como autor de un delito de estafa, infracción que se alega con base en el art. 849.1º de la LECr . TERCERO.- Con base en el art. 849.1º de la LECr , se denuncia infracción de ley al haberse condenado en sentencia a indemnizar a Inmobiliaria Piviagar SL. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECivil , por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal .

  5. - Instruidas las partes el Procurador Sr. Sanz Aragón en nombre y representación de Pablo y Bibiana presenta escrito impugnando el recurso interpuesto por la acusación particular; la Procuradora Sra. López Cerezo en nombre y representación de Avelino presenta escrito dándose por instruida; la Procuradora Sra. Mediana Cuadros en nombre y representación de CAJASOL presenta escrito dándose por instruido e impugna la admisión del recurso de casación interpuesto por la acusación particular; el Procurador Sr. Rosch Nadal presenta escrito impugnando el recurso interpuesto por Pablo ; el Procurador Sr. Tejedor Vilar en nombre y representación de CajaSur Banco SAU presenta escrito dándose por instruido e impugnando el recurso formulado por Inmobiliaria Piviagar SL; el Ministerio Fiscal se adhiere y apoya parcialmente el motivo sexto del recurso de inmobiliaria Piviagar SL, Dimas y Horacio e interesa la inadmisión de los restantes motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación de ambos recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de julio de 2016 finalizado el 13 de julio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería condenó, en sentencia dictada el 27 de abril de 2015 , a Pablo , como autor de un delito continuado de falsedad y de estafa, en concurso medial, con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de 1/6 de las costas, incluidas las de la acusación particular, e indemnización a la querellante INMOBILIARIA PIVIAGAR SL por los perjuicios que se le han causado en 16.645.769 euros. De otra parte, absolvió al referido acusado "del resto, declarando de oficio el resto de las costas". También absolvió a Bibiana y a Avelino de los delitos de los que se les venía acusando, declarando de oficio las restantes costas causadas a su instancia. Así mismo absolvió, como responsables civiles solidarios, a CAJASOL y CAJASUR de las pretensiones de la acusación particular.

Contra la referida sentencia recurrieron en casación la acusación particular (Inmobiliarias Piviagar SL, Dimas y Horacio ) y la defensa del acusado Pablo .

  1. Recurso de Inmobiliarias Piviagar SL, Dimas y Horacio

PRIMERO

1. En el motivo primero del recurso denuncia la acusación particular, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por haber sido absueltos los acusados Bibiana y Avelino .

Con respecto a la primera, alega la acusación particular que, siendo estudiante de aparejadores y careciendo por tanto de ingresos económicos, accedió Bibiana a la condición de socia de la entidad querellante (Inmobiliarias Piviagar S.L.), con un 40% de las participaciones sociales, por indicación de su padre, el acusado Pablo , que la presenta como su "testaferro". Sigue diciendo la parte querellante que Bibiana firmó documentos de la empresa, realizó ingresos en la cuenta de la entidad, tituló a su nombre un inmueble que supuestamente le dona su padre, sin constar el origen del dinero, pero acreditándose en cambio que éste se apropió de importantes cantidades de dinero de la empresa recurrente falsificando la firma de su administrador legítimo, por lo que considera la acusación particular que Bibiana debió ser condenada como cooperadora necesaria y beneficiaria de las apropiaciones que hizo su padre.

Sin embargo, en la sentencia recurrida fue absuelta, al declararse en el último párrafo de la premisa fáctica que " No ha quedado acreditado que Bibiana ni Avelino hubiesen participado en los anteriores hechos, ni que hubiesen engañado o presionado con amenazas a los querellantes".

Para motivar la absolución argumenta la Audiencia en el fundamento segundo que no se aprecia responsabilidad penal en la acusada Bibiana , más allá de meras sospechas por el hecho de haber adquirido unos bienes de cierto valor que bien pudieron ser donados por su padre, declarando la acusada en el juicio que fue un préstamo de su padre lo que le permitió comprar una vivienda. Destaca también la sentencia que Bibiana permanecía fuera de Almería por razón de sus estudios, dato que contribuye también a descartar la autoría que se le imputa.

En lo que se refiere al delito de estafa, razona la Audiencia que para apreciarlo sería necesario que se acreditara un acuerdo de voluntades entre los acusados y el constructor para engañar al querellante perjudicado mediante un ardid que determinase un beneficio en perjuicio de los querellantes, datos sobre los que, según la sentencia, no concurren pruebas. Sí constan discrepancias sobre las obras realmente ejecutadas, pero ello ha de incardinarse, a criterio de la Audiencia, dentro del ámbito propio de un conflicto civil, máxime cuando las obras se pagaron mediante certificaciones mensuales y siempre hubo un control por los técnicos superiores que las dirigían.

Y en cuanto al delito de coacciones, señala el Tribunal a quo que no pueden calificarse como tales las negativas a entregar la obra por falta de pago, debiendo ser consideradas como una mera incidencia de la relación contractual, ya que ni siquiera constan cuáles son los actos concretos que se imputan por ese delito a los acusados más allá de meras especulaciones en el ámbito del contrato de obra.

De otra parte, y en lo que respecta al acusado Avelino , se le atribuye en el recurso que, como representante legal de Jealca Servicios Generales S.L., y siendo su único administrador, fue la persona física que contrató en nombre de esa sociedad con la empresa querellante la construcción de las viviendas en Huercal de Almería, llegando a girar, según la sentencia, cantidades infladas a costa de la edificación con el fin de obtener un dinero que no se correspondía con la edificación realizada. Tales excesos y las exageradas diferencias entre lo construido y lo liquidado habrían perjudicado a la entidad querellante y habrían favorecido a Avelino y a Pablo , conducta que la parte recurrente califica como estafa, imputación que complementa con el delito de coacciones.

La Audiencia descarta tanto el delito de estafa como el de coacciones con respecto a Avelino al estimar, al final del fundamento segundo de la sentencia, que los argumentos excluyentes de la estafa y las coacciones que aplicó con respecto a los restantes acusados deben extenderse también a aquél.

  1. En contra de lo que expresa la sentencia, la parte recurrente alega en el recurso que en la causa consta prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de ambos acusados, afirmando que tejieron una red o trama junto con Pablo para defraudar a la entidad querellante. Sin embargo, al margen de no concretar en su escrito de recurso prueba concluyente al respecto, lo cierto es que, al hallarnos ante una sentencia absolutoria con respecto a ambos acusados, y figurando en las actuaciones prueba personal de descargo junto con otra de carácter documental, se opone al dictado de una sentencia condenatoria en esta instancia toda la doctrina jurisprudencial del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta Sala referente a los principios y garantías probatorias de los acusados en orden a la posibilidad de revertir en una instancia superior la convicción probatoria del Tribunal sentenciador que ha practicado la prueba y dictado una sentencia absolutoria.

En efecto, la pretensión incriminatoria de la parte querellante nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado modificando los hechos en contra del reo sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las que destacan: la sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia ni tampoco la agravación de la condena cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos relativos a la autoría de los acusados Bibiana y Avelino que les atribuye la acusación particular, ya que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pruebas que no pueden revisarse en casación para agravar la conducta del acusado, dado que tal pretensión precisaría de una nueva práctica probatoria en esta sede conforme a los principios anteriormente referidos. Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ".

Desde otra perspectiva, tampoco se está aquí ante un supuesto en que la Audiencia al motivar la absolución incurra en una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues expresa una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, no pudiéndose hablar de una resolución arbitraria o de un acto de voluntad arbitrario del Tribunal, sino de una decisión razonada en términos de Derecho que se ajusta a las exigencias que impone el Tribunal Constitucional, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a obtener una resolución judicial acorde con las pretensiones que se formulan ( STC 33/2015, de 2 de marzo , con remisión a la sentencia 178/2014, de 3 de noviembre ).

Así pues, por los diferentes argumentos expuestos, no puede prosperar este primer motivo.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo , por el mismo cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , impugna la parte querellante la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

A este respecto, aduce que los acusados contribuyeron a dilatar el proceso y no denunciaron en ningún momento la existencia de dilaciones; fueron reticentes a la hora de aportar documentación, en concreto Pablo , y se negaron a deponer en el curso de la instrucción de la causa, recordando también que solicitaron en algún caso la suspensión de la vista oral y la obtuvieron.

  1. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

  2. En el caso que nos ocupa el procedimiento se inició mediante unas diligencias previas incoadas en el año 2002 y se le puso fin mediante una sentencia de abril de 2015. Es decir, se invirtieron 13 años en la tramitación de un proceso que en modo alguno puede decirse que contenga una extraordinaria complejidad ni por la naturaleza jurídica de los hechos ni por las cantidades que integran la defraudación, ni tampoco por las investigaciones y pruebas que hubo que practicar. De forma que, aun reconociendo que no se trata de una causa simple ni sencilla, resulta no obstante indiscutible que un tiempo de 13 años de tramitación constituye un plazo extraordinariamente irrazonable, calificativo que justifica que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, tal como lo ha entendido esta Sala en supuestos similares de una excepcional extensión temporal.

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a una eventual prescripción del delito que podría darse como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diferentes principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

Ello significa que los acusados, en contra de lo que alega la parte recurrente, no estaban obligados a denunciar las dilaciones que pudieran concurrir en la tramitación de la causa con el fin de conseguir una aceleración del proceso y un control de las dilaciones que no deben correr de su cuenta.

En consecuencia, el motivo no puede atenderse.

TERCERO

En el motivo tercero , con reiteración de la cita procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , vuelve a incidir la acusación particular en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , relacionada esta vez con algunos aspectos concretos del proceso que considera que no fueron debidamente diligenciados ni atendidos por los órganos judiciales competentes en sus distintas fases.

Así, se queja la parte recurrente de la forma en que se practicó la prueba pericial caligráfica, pues se redujo el dictamen a solo cinco de los efectos mercantiles del total de 25 que considera falsificados, citando al respecto los folios 1440 y ss. y 1644 de la causa en relación con el 1678. Ello ha repercutido, dice, en el quantum de la indemnización por no extenderla a otros efectos mercantiles que tacha de falsos pero que no han sido objeto de la pericia caligráfica.

Frente a ello conviene advertir que cuando el juez de instrucción restringió el contenido de la pericia a cinco documentos y dictó una providencia en ese sentido el 18 de abril de 2006 (folios 1678 a 1680 de la causa) la parte querellante no impugnó esa decisión, ni ante el propio juez ni ante la Audiencia, por lo que no cabe que ahora cuestione una decisión ante la que se allanó en su momento.

Y también se queja de que no se le haya indemnizado dentro del capítulo de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se le causaron y por el lucro cesante, ni tampoco por el valor del interés legal del dinero correspondiente a la cifra defraudada durante los años transcurridos desde que se vio privada la querellante del dinero hasta el momento actual.

Sin embargo, la lectura del escrito de calificación de la parte, así como su plasmación en los antecedentes de la sentencia recurrida, permite constatar que no se especifican ni pormenorizan por la entidad querellante cuáles son esos perjuicios concretos y cuál es el lucro cesante, omisión que se aprecia también en el escrito de recurso, de forma que ante tal grado de generalización e indeterminación de la pretensión indemnizatoria no puede reaccionar ahora la parte quejándose de que no le fueron acogidas unas partidas cuya inconcreción resulta patente.

Y con respecto a la absolución de varios tipos penales, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento primero de esta sentencia.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

CUARTO

1. En el motivo cuarto denuncia la parte querellante, con cita procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del art. 24.2 de la Constitución , por no haber sido correctamente valorado el silencio de los acusados Bibiana y Avelino en la fase de instrucción y también ante las preguntas de la acusación en la vista oral del juicio.

Alega la parte recurrente que la doctrina establecida por la sentencia del TEDH dictada en el llamado "caso Murray" (reiterada en el caso Landrome), recogida a su vez por el Tribunal Constitucional, obligaba a valorar ese silencio como un indicio o como un elemento corroborador de las restantes pruebas que incriminaban a los referidos acusados.

La interpretación que hace la parte recurrente de la doctrina jurisprudencial que cita en su recurso no se ajusta a su contenido ni al sentido que le otorga el Tribunal Constitucional.

En efecto, según se recordó en la sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio , en la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray ) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril , el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: "... pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que " ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria " ( SSTC 202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado" ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ) .

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio , el Tribunal Constitucional estableció que "... nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes' ; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria..." .

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que "... este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre )".

"Pues bien - prosigue diciendo la sentencia precitada-, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo " suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.

  1. En el caso que ahora se juzga , a tenor de lo que se ha venido argumentando en el primer fundamento de esta sentencia, no puede afirmarse, como pudiera darse a entender con la interpretación que hace la defensa sobre los razonamientos de la sentencia recurrida, que el mero hecho de que los acusados guardaran silencio en la fase de instrucción y en la vista oral del juicio a las preguntas de la parte querellante pudiera corroborar una prueba de cargo que no se consideraba suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y es que no puede corroborarse algo que no cuenta con prueba suficiente para que sea afirmado previamente como cierto.

Por tanto, el silencio a que se refiere la parte recurrente no puede suplir la falta de prueba de cargo contra los dos acusados que se citan en el recurso, ni puede reforzar o reafirmar hechos que no están apoyados en una prueba de cargo suficiente para acreditarlos.

En vista de lo cual, el motivo resulta inasumible.

QUINTO

En el motivo quinto invoca la parte querellante, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 21.6ª del C. Penal , por haberse aplicado indebidamente la atenuante de dilaciones indebidas y, además, como muy cualificada.

Las cuestiones que suscita la aplicación de la referida atenuante ya han sido examinadas y resueltas en el fundamento segundo de esta sentencia. Se da pues por reproducido lo allí argumentado y decidido, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias que nada añadirían a la hora de responder a lo que aquí postula la parte.

El motivo por tanto se desestima.

SEXTO

1. En el motivo sexto invoca, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 74 y 77 del C. Penal por haber impuesto la Audiencia al acusado Pablo una pena inferior a la que correspondía , pues considera que, aunque se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena tenía que cuantificarse en 4 años y 6 meses de prisión y una multa de 18 meses, a razón de 12 euros de cuota diaria.

La impugnación de la acusación particular tiene parte de razón, si bien no en los términos que se postulan en el escrito de recurso. Pues, al haber sido condenado el acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía y también por abuso de relaciones personales ( art. 250. 6 º y 7º del C. Penal , redacción anterior al año 2010), la pena que se le impuso por la Audiencia no podía imponerse, al ser el mínimo correspondiente de 2 años, 4 meses y 15 días de prisión, aun contando con que ninguna de las partidas defraudadas alcanza individualmente la cifra de los 50.000 euros.

El Ministerio Fiscal, que apoya parcialmente el recurso en este punto, realiza en su escrito de alegaciones un cálculo en el que aplica la reducción de la pena por la atenuante de dilaciones indebidas con anterioridad a la exasperación del concurso medial, con lo cual fija el mínimo de la pena en 2 años, 7 meses y 15 días de prisión.

Sin embargo, esta Sala tiene establecido en diferentes resoluciones que la operación debe realizarse a la inversa: primero se exacerba la pena por la continuidad y la medialidad delictiva y después se reduce por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Lo procedente es por tanto determinar primero el marco del núcleo del tipo penal, esto es, la pena correspondiente a la tipicidad de los delitos continuados de falsedad y estafa en concurso, después el marco penal concreto por la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en sus diferentes modalidades, y, por último, la individualización judicial a partir de los presupuestos de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor ( SSTS 37/2013, de 30-1 ; 442/2014, de 2-6 ; y 207/2015, de 15-4 , entre otras).

Para hacer el cálculo de la cuantía punitiva debe partirse, por tanto, de la premisa de que la continuidad delictiva en el delito de estafa no puede operar con respecto a la agravación relativa al importe de la defraudación pero sí con referencia a la agravación por abuso de relaciones personales. En virtud de lo cual, la horquilla punitiva por el delito continuado de estafa, que es obviamente más grave que el delito de falsedad, comprende desde tres años, seis meses y un día hasta seis años de prisión. Y como según el art. 77.2 del C. Penal la pena ha de imponerse en su mitad superior, el quantum punitivo comprende desde 4 años, 9 meses y un día hasta seis años de prisión. Ahora bien, como se ha apreciado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con una reducción de la pena en un grado, el marco final de la pena comprendería desde 2 años, 4 meses y 15 días hasta 4 años y 9 meses de prisión.

Sea como fuere, ni en el cálculo que hace esta Sala ni en el del Ministerio Fiscal resultaba imponible una pena privativa de libertad de dos años de prisión, sino que ésta habría de tener un mínimo de 2 años, 4 meses y 15 días de prisión.

Sin embargo, el tema se complica al traer a colación el Ministerio Público una cuestión que no se planteó en los escritos de recurso de ambas partes: la posibilidad de aplicar el nuevo art. 77.3 del C. Penal , con arreglo al cual considera que se habría podido imponer la pena de 2 años de prisión que aplicó la Audiencia, pero no la de multa de 3 meses, ya que ésta pena tendría que tener un mínimo de 4 meses y 15 días.

  1. La reforma del C. Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo , ha dado nueva redacción al artículo 77 del C. Penal , incorporando al precepto el apartado 3 para regular la pena del concurso medial en los términos siguientes: " Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior ."

    La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el referido apartado (SSTS 863/2015, de 30-12 ; 28/2016, de 28-1 ; 34/2016, de 2-2 ; 95/2016, de 17-2 ; y 444/2016, de 25-5 ) en el sentido de que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

    El límite mínimo -señala la jurisprudencia citada- no se refiere a la pena "superior en grado", lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

    El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

    Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces.

  2. Como puede constatarse la innovación efectuada en el C. Penal genera en la práctica notables distorsiones en la aplicación del concurso medial y graves incoherencias axiológicas que se muestran contrarias a la finalidad que con la reforma pretendía llevar a la práctica el legislador. De forma que, siendo lo correcto interpretar el enunciado " Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido ..." en un sentido que no perjudique al reo con el añadido de la expresión "en grado", lo cierto es que las consecuencias a que conduce el nuevo precepto, una vez aplicados los criterios hermenéuticos teleológico y sistemático, resultan perturbadoras y disfuncionales.

    En efecto, la redacción de la norma se muestra diáfanamente contraria al objetivo que buscaba el legislador, que no podía ser otro que deslindar punitivamente el concurso ideal propio del impropio o medial, creando así una punición intermedia para el concurso instrumental o medial que se aproximara a la del concurso real y se alejara del concurso ideal propio. Sin embargo, tal objetivo ha quedado sustancialmente frustrado, pues en la práctica la punición del concurso medial en lugar de ocupar el escalón intermedio entre los tres concursos se ubica de facto más bien en el inferior. Y ello por resultar muy plausible que en un mayoritario número de casos el mínimo punitivo del concurso medial resulte inferior al que en teoría correspondería a un concurso ideal, pues éste siempre que opere lo hará en la mitad superior de la pena, margen que puede fácilmente ser inferior en los casos del concurso medial, dado que debe ser establecido a partir de un día superior a la pena que en concreto corresponda al delito más grave.

    Aunque todo indica que el fin de la nueva norma era exacerbar la pena correspondiente al concurso medial con respecto al concurso propiamente ideal, todo permite entrever que el nuevo texto legal va a conseguir en un importante número de casos un efecto inverso. Lo normal parece que va a ser, pues, que se incremente el descuadre punitivo que se intenta solventar con la reforma, al distanciar al concurso medial del propiamente ideal pero en dirección contraria a la que se pretendía.

    De otra parte, el nuevo sistema de cálculo punitivo del concurso medial conlleva que los tribunales procedan a establecer el mínimo de la pena del concurso mediante las reglas propias del marco legal específico (reglas doximétricas) y también acudiendo a los criterios flexibles de individualización judicial (gravedad del hecho y circunstancias personales). Ello supone que el marco punitivo del concurso medial se configure de una forma que puede considerarse heterodoxa y anómala. Tanto por el hecho de que el marco punitivo del concurso medial ya no lo fija el legislador sino el juez con criterios no poco discrecionales y laxos, como por las circunstancias singulares que se darán al establecer un marco punitivo que se elabora a partir del día siguiente a una pena concreta fijada discrecionalmente, aunque se trate de una discrecionalidad que puede considerarse en gran medida reglada.

    Al dejar en manos del arbitrio judicial, aunque éste deba ser siempre razonado y razonable, la fijación del antiguo marco legal del concurso medial, se genera una situación de incertidumbre que tiende a acentuarse al tener que intervenir los jueces y tribunales en una doble operación de individualización judicial para establecer los límites de la pena del concurso y la posterior cuantificación en el caso concreto.

    En efecto, no deja de resultar extraño y distorsionador que el tribunal proceda a operar dos veces consecutivas con los criterios genéricos de individualización judicial: primero para fijar la pena concreta que corresponde al delito más grave del concurso, y después una segunda individualización judicial dentro del marco de la pena correspondiente ya al concurso, que ha de ser individualizada activando ya sólo los criterios genéricos de la individualización puestos en relación con la ponderación de los dos delitos que aparecen vinculados merced a una relación teleológica o medial.

    Las omisiones, la opacidad y los déficits de motivación punitiva que se observan en la práctica a la hora de individualizar la pena concreta dentro de un marco legal, pueden ahora hacerse bastante más notables al exigirse una doble individualización judicial: la primera para el delito más grave y la segunda para determinar la pena concreta a imponer al concurso delictivo. Y aunque no es admisible la aplicación duplicada de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, no será fácil tampoco en la segunda individualización judicial prescindir de facto de los criterios sustantivos utilizados en la primera.

  3. Al descender al caso concreto se aprecia que la pena imponible mediante el nuevo art. 77.3 tiene un mínimo que comienza a partir de un año y 9 meses (el mínimo del grado inferior a la pena de 3 años, 6 meses y un día), correspondiente al delito continuado de apropiación indebida agravado por el art. 250.1.7ª del C. Penal , grado inferior que obedece a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

    Según el Ministerio Fiscal, ello significa que la pena de dos años de prisión impuesta por la Audiencia es también imponible con el nuevo precepto. Sin embargo, como ya se advirtió supra , el mínimo de dos años de prisión no era imponible con arreglo a las normas anteriores a la reforma de 2015, ya que el mínimo legal era de 2 años, 4 meses y 15 días de prisión. En cambio, con arreglo al nuevo texto el mínimo legal que ahora podría establecerse sería de un año, 9 meses y un día, en el caso de que consideráramos que la apropiación indebida debe ser penada con la pena mínima. Ello constituye una muestra más de que la nueva norma suaviza más que agrava la pena correspondiente al concurso medial. Pues aunque la franja superior del concurso se exaspera después de la reforma, no parece que vaya a ser lo habitual fijar en ese tramo la cuantía de la pena concursal.

    Los dos años de prisión impuestos en este caso por la Audiencia suponen tres meses más que la pena mínima, pudiéndose por tanto considerar una pena excesivamente benigna para un concurso medial. Ahora bien, en el supuesto enjuiciado se da una circunstancia especial que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la pena. Y no es otra que el castigo de la apropiación indebida se ha agravado con un supuesto que suele ser extraordinario que opere en este delito: el abuso de relaciones personales (art. 250.1.7ª de la norma vigente en la fecha de los hechos).

    La aplicación del subtipo agravado de relaciones personales suele considerarse implícita en el delito de apropiación indebida, excepto en algún supuesto excepcional. Sin embargo, aquí sí se ha apreciado y no fue impugnado ni sometido a debate en casación.

    Su aplicación debe quedar incólume ya que ni siquiera ha sido cuestionada en el recurso ni examinada por tanto su adecuación por esta Sala. No obstante, sí ha de entenderse a la hora de individualizar la pena que se está ante un supuesto agravatorio que no ha de exacerbar en exceso la cuantía punitiva, habida cuenta que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado. Atendiendo, pues, a la dosis de inherencia que, inevitablemente, en mayor o menor medida anida el referido subtipo penal, ha de entenderse que la pena de dos años de prisión se ajusta a las condiciones específicas del injusto del caso.

    En cambio, en lo que respecta a la pena de multa han de ser atendidas las alegaciones del Ministerio Fiscal, que aduce que el mínimo legal es de 4 meses y 15 días, es decir, la mitad de los 9 meses que corresponden a la mitad superior de la pena de multa. Por lo cual debe ser corregida en la segunda sentencia ese punto concreto de la resolución recurrida en los términos que se dirán.

    Se estima así parcialmente este motivo del recurso.

SÉPTIMO

En el motivo séptimo alega la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECr .) consistente en la inaplicación indebida del delito de estafa con respecto a los tres acusados, en relación con el cobro de partidas de obras que no se realizaron y exceso en el cómputo de los precios con el fin de engañar al administrador legal de la entidad querellante y obtener así un lucro ilícito en perjuicio de ésta y en beneficio de aquéllos.

La tesis de la acusación particular ya ha sido rechazada en el fundamento primero de esta sentencia por carecer la recurrida de una base fáctica incriminatoria en que poder sustentar el tipo penal de la estafa para ninguno de los acusados, sustrato fáctico que, tal como se dijo, tampoco podría elaborarse por el Tribunal de casación aún en la hipótesis de que hubiera prueba documental de signo incriminatorio, puesto que la existencia de pruebas personales impide a esta Sala entrar a revaluar el material probatorio sin haberlo apreciado con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Por consiguiente, el motivo debe rechazarse.

OCTAVO

El motivo octavo lo dedica la parte recurrente, también por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., a impugnar la absolución en el ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Cajasol (hoy Caixabanc, S.A.) y Cajasur.

Estima la acusación particular que los empleados de ambas entidades actuaron con notoria negligencia al permitir que el acusado Pablo y su hija Bibiana dispusieran del saldo de la entidad querellante sin estar expresamente autorizados para ello, incumpliendo así la normativa bancaria que impone el Banco de España para controlar las operaciones realizadas con el fin de abonar ciertos efectos mercantiles. Remarca la parte que ninguna de las dos entidades financieras observó la más mínima diligencia en la custodia de los fondos de la querellante, al permitir que dispusieran de ellos personas que no figuraban como autorizadas.

En la sentencia recurrida se fundamenta la absolución como responsables civiles subsidiarias de ambas entidades en el hecho de la confianza que se había creado entre el acusado Pablo y las entidades financieras debido a que actuaba como auténtico administrador de hecho con la connivencia del administrador de derecho: el querellante Dimas .

La Audiencia cita al respecto la declaración testifical prestada por la directora de la oficina de Cajasol Olga , quien manifestó en la vista oral del juicio que Dimas le presentó a Pablo como administrador de hecho, llegando a firmarle aquél talones en blanco a éste delante de la testigo como dato evidenciador de la confianza que existía entre ambos. Señala la sentencia que ese dato fue corroborado en el juicio por la declaración del referido administrador de derecho. Por lo cual, arguye la Audiencia que más que hablar de un caso de culpa in vigilando por parte de las entidades financieras, habría que referirse a un supuesto de falta de control por la empresa con repecto a uno de sus administradores de hecho, lo que acaba determinando la exclusión de la responsabilidad de ambas entidades en cuanto a la aplicación del art. 120.4º del C. Penal .

La razonabilidad de la fundamentación de la decisión de la Audiencia, unida al hecho de que no se plasman en el "factum" datos que apoyen la condena de las entidades financieras como responsables civiles, nos llevan a confirmar el criterio absolutorio de la sentencia recurrida.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

NOVENO

En el motivo noveno , bajo la cobertura procesal del art. 849.2º de la LECr ., se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado de cinco apartados de numerosa prueba documental y también pericial que se citan en el escrito de recurso, en el que se acaba recogiendo todo el grueso de la documentación aportada a la causa por la acusación particular y también una parte importante de la prueba pericial, pruebas con las que pretende, una vez revisadas en su integridad, fundamentar la condena de los tres acusados y también la responsabilidad civil de las entidades financieras.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

De la argumentación con que acompaña la acusación particular su referencia a la copiosa prueba documental que aportó en su día, no se desprende que esos documentos demuestren por sí mismos la responsabilidad penal de los tres acusados, pues para ello sería preciso complementarlos con complejas conjeturas y especulaciones argumentales que contradicen la esencia de la vía procesal que se utiliza.

A esto debe añadirse el dato incuestionable de que la Audiencia contó para formar su convicción con pruebas personales, tanto de confesión como testificales, así como con pruebas periciales que se oponen a las hipótesis acusatorias de la parte querellante.

Por todo lo cual, es claro que no puede modificarse la premisa fáctica de la sentencia con esa singular revisión general del análisis de la prueba que desnaturalizaría de pleno la vía procesal que contempla el art. 849.2º de la LECr . De ahí que el motivo formulado resulte inviable.

DÉCIMO

Por último, en el motivo décimo alega el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la LECr .: la predeterminación del fallo , por haber incluido al final de los hechos probados la mención expresa a la falta de elementos probatorios para fundamentar la condena de los acusados Bibiana y Avelino , y especialmente en relación con la cumplimentación de sus obligaciones bancarias por las entidades financieras Cajasol y Cajasur.

Se refiere en concreto la acusación particular al último párrafo de la premisa fáctica que dice así: " Tampoco ha quedado acreditado que por las entidades de crédito CAJASOL o CAJASUR se hubiesen incumplido sus obligaciones en el pago de los referidos documentos mercantiles, como depositarias de los fondos recibidos del querellante, la entidad inmobiliaria Piviagar, SL, cuyo administrador de derecho D. Dimas había presentado a la directora de la primera al acusado, Pablo , como gestor y administrador de la documentación de la sociedad, e incluso había firmado pagarés en blanco en presencia de ambos ".

Pues bien, ninguna de las frases y locuciones que se plasman en el párrafo precedente tienen un carácter técnico-jurídico ni son propias o exclusivas del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje. Y si bien es cierto que contribuyen a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia, ello no debe considerarse como un vicio procesal sino más bien como todo lo contrario, dado que contribuyen a fundamentar la parte absolutoria del fallo al excluir en la premisa fáctica de la sentencia la posibilidad de la subsunción en un precepto penal de la conducta de las personas y entidades que han sido absueltas.

Por consiguiente, no puede acogerse este último motivo de impugnación.

UNDÉCIMO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima este recurso de casación excepto en el extremo relativo a la pena de multa, que se modifica en los términos que se expondrán en la segunda sentencia, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de Pablo

DUODÉCIMO

En el primer motivo invoca, con cita procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por considerar que no concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional.

La impugnación la centra el recurrente en el delito continuado de falsedad en documento mercantil, interpretando para ello según sus intereses de parte la declaración del querellante Dimas . Analiza a tal efecto de forma fragmentaria el testimonio de éste, destacando el hecho de que admitió haber cambiado de firma en su momento, y también incide en que el propio testigo reconoció en el plenario que algunas imitaciones de su firma estaban tan bien realizadas que no le era fácil distinguirlas de su firma original.

Frente a esos datos con los que juega la parte recurrente para devaluar la prueba de cargo, afirma la sentencia recurrida que los dos informes periciales ponen de manifiesto que las firmas de los documentos mercantiles no fueron realizadas por el titular de la cuenta bancaria y administrador de la sociedad, Dimas , además de acreditarse que el texto restante de los pagarés y otros efectos mercantiles fueron rellenados por el acusado, que era quien disponía de esos documentos por razón de su cargo de administrador de hecho, al haber recibido autorización para gestionar la documentación bancaria de la sociedad.

Por consiguiente, la contundencia de la prueba pericial y el contenido de la prueba testifical de cargo no pueden quedar desvirtuados por las conjeturas que profiere la defensa con respecto a algunos comentarios periféricos del querellante Dimas , referentes a la perfección de la imitación de algunas de las firmas.

Por lo demás, el hecho meramente hipotético aducido por la defensa de que alguna de las firmas no la falsificara el recurrente sino un tercero a quien le hubiera encomendado esa labor, resultaría indiferente a los efectos de su condena por el delito falsario. Pues esta Sala tiene afirmado reiteradamente que no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material de cada uno de los documentos, circunstancia, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 1531/2003, de 19-11 ; 200/2004, de 16-2 ; 368/2004, de 11-3 ; 474/2006, de 28-4 ; 702/2006, de 3-7 ; 1090/2010, de 27-11 ; 589/2012, de 2-7 ; y 670/2015, de 30-10 , entre otras).

Con arreglo a lo anterior, resulta indiferente que no fuera el acusado el autor de la falsedad de alguno de los documentos por haberle encargado la confección a un tercero, toda vez que en ambos casos respondería con la pena correspondiente al autor material de la falsificación. De lo que no cabe duda alguna es que él fue quien planificó, dirigió y se benefició directamente de las falsificaciones. Por lo cual, en todo caso ha de responder de la autoría de la falsedad.

Así las cosas, el motivo se desestima.

DECIMOTERCERO

En los motivos segundo y tercero del recurso denuncia el recurrente dos infracciones de ley ( art. 849.1º de la LECr .) que no son más que dos errores materiales de transcripción que la parte debió solventar mediante un escrito solicitando la aclaración de sentencia, como le recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones.

En efecto, en el motivo segundo se pone de relieve que la sentencia condena en el fallo al acusado por un delito continuado de estafa a pesar de que en el fundamento primero de la sentencia recurrida se subsumen los hechos de forma clara en el tipo penal de la apropiación indebida ( art. 252 del C. Penal ). Y lo mismo sucede con la cuantía indemnizatoria, ya que se concede por una suma de 16.645.769 euros, siendo lo cierto que en la premisa fáctica se está refiriendo en todo momento a pesetas, que era la moneda en circulación cuando se realizó la conducta delictiva.

En consecuencia, deben ser aclarados ambos errores materiales en el fallo de esta sentencia, en aplicación de los arts. 267 de la LOPJ y 161 de la LECr .

DECIMOCUARTO

En el motivo cuarto invoca la defensa, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 252 del C. Penal (anterior a la reforma de 2015).

A tenor del cauce procesal utilizado resulta incuestionable que el "factum" de la sentencia recurrida debe permanecer incólume; y en él se afirma por la Audiencia que el acusado, valiéndose de su condición de administrador de hecho de la entidad querellante (Inmobiliarias Piviagar S.L.), falsificó la firma del administrador legal de la empresa querellante en varios efectos mercantiles y después incorporó a su patrimonio personal el importe de los mismos.

En su escrito de recurso el acusado no niega que tales hechos sean claramente subsumibles en el art. 252 del C. Penal , sino que se limita a alegar que una parte importante del dinero cobrado mediante tales efectos fue invertido en la sociedad querellante, pues dice que se utilizó realmente para abonar honorarios profesionales y un solar, y al pago también de otras obligaciones de la empresa.

Como puede apreciarse fácilmente, el recurrente no niega aquí los hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida referentes al delito de apropiación indebida, ni tampoco niega que unos hechos de esa naturaleza resultan subsumibles en el tipo penal por el que fue condenado. Lo que cuestiona realmente es que, siendo cierto que cobró los efectos mercantiles como administrador de hecho, el importe lo utilizara en beneficio propio y no de la sociedad. Su argumentación exculpatoria se centra así en añadir nuevos hechos y datos relativos a inversiones del dinero ilícitamente cobrado en gastos de la sociedad querellante. Con lo cual, o no habría incurrido en delito o, en cualquier caso, la indemnización tendría que reducirse en una cuantía sustancial.

Sin embargo, lo cierto y real es que esos nuevos hechos exculpatorios en modo alguno han sido admitidos como veraces y tampoco se han plasmado en la sentencia recurrida como probados. Por lo cual, el motivo por infracción de ley que postula carece de todo fundamento.

Así pues, se desestima este último motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Inmobiliarias Piviagar SL, Dimas y Horacio , al que se adhirió en parte el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de 27 de abril de 2015 , que condenó al acusado Pablo como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de otro delito continuado de apropiación indebida con la agravación de abuso de relaciones personales, en concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, desestimamos el recurso de casación formulado por la representación del acusado Pablo , imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 83/09, del Juzgado de instrucción número 3 de Almería, seguida por un delito continuado de falsedad continuada y estafa, contra Pablo , nacido en Almería el NUM001 de 1950, hijo de Rosendo y de Marcelina con DNI NUM002 y otros, la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 1023/2012 sentencia en fecha 27 de abril de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, procede modificar la pena de multa impuesta al acusado Pablo , fijándola ahora en una cuantía ligeramente superior al mínimo legal. En concreto en 5 meses, con una cuota diaria de 12 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

FALLO

Se modifica parcialmente la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería el 27 de abril de 2015 , en el sentido de fijar ahora la pena de multa en cinco meses, con una cuota diaria de 12 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Se corrige el error material de transcripción que figura en el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial, sustituyendo la palabra "estafa" por "apropiación indebida". Y también se corrige el error de transcripción relativo a la expresión "16.645.769 euros", que se sustituye por "16.645.769 pesetas (100.043,08 euros)".

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro , mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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