STS 644/2016, 12 de Julio de 2016

Con fecha 28 de abril de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Gema y Doña Hortensia , declaro IMPROCEDENTE el despido de fecha de efectos 25/01/2014, condenando a ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU a estar y pasar por esta declaración. Extingo la relación laboral de las actoras con ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU con fecha de efectos jurídicos y económicos de 25/01/2014, condenando a ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU a abonar a las actoras las siguientes cuantías en concepto de indemnización por despido objetivo: Doña Gema : 8.304,66 €.- Doña Hortensia : 2.549,08 €.- Absuelvo a LICEO POLITÉCNICO SLU de todos los pedimentos de la demanda>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- La parte actora tiene los siguientes datos personales y profesionales: Doña Gema , titular de DNI NUM000 , categoría de COORDINADORA, salario (incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias) de 23,40 €, antigüedad de 12/09/2005 (documento 6 actora) y jornada de 3,5 diaria (hecho conforme).- Doña Hortensia , titular de DNI NUM001 , categoría de MONITORA, salario (incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias) de 14,92 €, antigüedad de 02/11/2009 y jornada de 2,5 horas semanales (hecho conforme y en cuanto a la antigüedad documento 6 actora).- Las actoras han prestado servicios para la demandada ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU cuya actividad se encuentra bajo el ámbito de aplicación del Convenio para el sector del tiempo libre educativo de Cataluña (DOGC 20/02/2009).- Prestaban servicio en el centro escolar LICEO POLITÉCNICO que explota la codemandada LICEO POLITÉCNICO SLU (hecho conforme).- 2º.- La codemandada ARAMARK SERVICIOS DE CATERING SLU (en adelante ARAMARK) comunicó a la codemandada LICEO POLITÉCNICO SLU (en adelante LICEO) con efectos 23/01/2014 que el contrato que unía a las partes quedaba extinguido (documento 2 codemandada ARAMARK).- 3º.- La mercantil ARAMARK comunicó a la parte actora en fecha 25/01/2014 que cesaba su actividad el LICEO comunicando que quien recuperara el objeto del contrato debía subrogarse del contrato de trabajo (documentos 42 y 46 codemandada ARAMARK).- 4º.- Las actoras recibieron en fecha 17/02/2014 comunicación de la codemandada LICEO en la que se comunicaba que no se iba a producir la subrogación de las mismas ni tampoco contratación de personal externo siendo asumido el servicio de comedor por personal propio (documentos 4 y 12 actoras).- 5º.- El contrato entre ARAMARK y LICEO tenía por objeto el servicio de comedor de la codemandada, el cual se efectuaba mediante la realización de la comida diaria en cocina central de la codemandada ARAMARK que se llevaba al centro escolar teniendo las actoras funciones de monitoras mientras los alumnos comían (interrogatorio Sra. Gema y testifical Sra. Remedios ). Tras la extinción del contrato por parte de ARAMARK el servicio lo cubre personal interno de LICEO y madres de alumnos voluntariamente (testifical Sra. Silvia y Sra. Teresa ).- 6º.- El contrato que unía a ARAMARK con LICEO (documento 1 ARAMARK y LICEO) establece en su cláusula 12: "Sea cual sea el motivo de la extinción del Contrato, el Cliente se compromete a que el nuevo contratista subrogue a todo el personal que Aramark tenga contratado en ese momento para la prestación de los Servicios o, en su defecto, a subrogar él mismo a dicho personal (con excepción del Supervisor del Centro, salvo cuando esté obligado a ello por ley o en virtud del convenio colectivo aplicable).- En el supuesto en que la subrogación del personal no viniera establecida en la Ley o en el convenio colectivo de aplicación, el Cliente se hará cargo de las indemnizaciones y demás costes generados por las extinciones de los contratos de aquellos empleados que no acepten la subrogación al nuevo contratista o Cliente".- 7º.- Se agotó la conciliación administrativo previa (actuaciones)».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Desestimamos el recurso de suplicación que formula ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa, autos número 197/2014, de fecha 28 de abril de 2014, seguidos a instancia de doña Gema y doña Hortensia , contra la recurrente y la empresa LICEO POLITÉCNICO, S.L.U., sobre despido, y debemos confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Aramark Servicios de Catering, SLU el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14 de noviembre de 2013 , así como la infracción de lo establecido en el artículo 44.1 y 2 ET .

Por providencia de esta Sala de 2 de julio de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 5 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de hacerse cargo el Centro de Enseñanza en el que prestaban servicios de monitoras de comedor dos trabajadoras en virtud de contrata suscrita por aquél con una empresa de servicios, cuando el Centro decide asumir esa actividad con su propio personal y madres de alumnos voluntarias.

Tal y como consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, el Liceo Politécnico SLU tenía suscrito un contrato de servicios con la empresa hoy recurrente, Aramark Servicios Catering SLU, para que las dos empleadas referidas llevasen a cabo funciones de monitoras en el comedor del Centro, mientras los alumnos consumían los alimentos que se preparaban en las cocinas centrales de Aramark.

La propia empresa de servicios Aramark comunicó al Liceo su decisión de dar por terminado el contrato con efectos de 23 de enero de 2.014, pretendiendo que por el Centro de enseñanza que se asumieran los contratos de trabajo de las dos monitoras de comedor, a lo que se negó el Liceo, porque pasaría a realizar el servicio con empleados propios y personas voluntarias, como efectivamente ocurrió.

Planteada demanda por despido y cantidad, el Juzgado de lo Social 2 de los de Terrassa decidió en lo que al despido respecta que la responsable de su improcedencia era únicamente la empresa saliente, Aramark.

En suplicación, la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de fecha 25 de noviembre de 2.014 , desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia.

Para llegar a tal decisión la sentencia, después de efectuar un análisis de la jurisprudencia de esta Sala sobre la sucesión de empresas y el alcance del artículo 44 ET , así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el alcance del art. 1.1 de la Directiva 2001/23 , razona que en este supuesto no se produjo una sucesión empresarial porque no hubo transmisión de una unidad productiva " ... ni tampoco transmisión de los sustanciales elementos productivos para el desarrollo de la actividad empresarial. Tampoco se produjo siquiera continuidad en la organización del trabajo de las personas que atienden el servicio porque no se produce la contratación de trabajadores "ad hoc" sino que la principal atiende el servicio con medios personales propios y con el auxilio de la voluntaria colaboración de algunas madres de alumnos.

Queda acreditado en este caso que analizamos, como recoge la sentencia de instancia, que la principal absuelta no continua, en términos jurídicos, la explotación de igual unidad productiva.

No fue objeto de transmisión el conjunto sustancial de elementos productivos que permite observar la actividad como unidad organizada autónoma y susceptible, sin complemento, de desarrollo independiente y la figura que se acredita no encaja, por tanto, en la definición jurídica de la sucesión empresarial que es figura jurídica cuyas consecuencias no pueden aplicarse al supuesto que nos ocupa con lo que, habiendo concluido con acierto la sentencia debe esta confirmarse y desestimarse el recurso".

Recurre ahora la empresa condenada en casación para la unificación de doctrina, denunciando la vulneración en la sentencia recurrida del artículo 44.1 y 2 ET , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social de Cataluña en fecha 14 de noviembre de 2.013 .

En ella se aborda y se resuelve un problema jurídico referido también a la aplicación del art. 44 ET , en una situación que guarda en relación con la de la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 219 LRJS para la viabilidad del recurso, pues se trata en ella de la rescisión por parte del Ayuntamiento de Castelló DŽEmpuries del contrato de servicio de catering que tenía concertado con la empresa Catering Vilanova, S.L., para atender el servicio de comedor del jardín de infancia titularidad de aquél, EEIM PASSEIG DE LES OQUES, servicio que asume y pasa a realizar con medios propios, sin solución de continuidad, con su propio personal, lo que determinó el cese de la trabajadora demandante, que reclamó por despido y supuso la condena solidaria de ambas demandadas por despido improcedente.

Para la sentencia de contraste, en contra de lo que decidió la recurrida, se produjo en este caso una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva 2001/23, y del art. 44.1 ET , porque -se dice literalmente en ella- " .. por más que dependa de la decisión unilateral del ayuntamiento que continua la actividad y debió subrogarse en la posición de empleador de la trabajadora demandante ... Lo verdaderamente relevante para imponer la obligación de subrogación es la sucesión en la prestación del servicio y esto es lo que, precisamente, acaeció en el supuesto que nos ocupa".

Ante la evidente contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, procede que entremos en el análisis del fondo del asunto y establecer la doctrina que resulte conforme a derecho.

1.- Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, es la resolución recurrida la que contiene la doctrina ajustada a derecho, ya unificada por esta Sala en numerosas sentencias, y por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en reiteradas resoluciones que resuelven situaciones similares a la de autos, de manera que ahora anticipamos ya la solución jurídica del caso, avanzando que no existió en la situación descrita antes obligación por parte del Liceo Politécnico de asumir o incorporar en su plantilla a las dos trabajadoras que prestaban servicios para la empresa que cesó en la actividad, Aramark Servicio de Catering.

En primer lugar hemos de decir -nadie lo discute- que no estamos en presencia de una sucesión empresarial establecida como obligada por un Convenio Colectivo. Dicho esto y a continuación debemos también excluir que estemos en presencia de la situación contemplada en el artículo 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , o en el artículo 1.1 a ) y b) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 , desde el momento en que, tal y como consta en los hechos probados a que se atuvo la sentencia recurrida, no afectó la transmisión a una entidad económica que mantenga su identidad, "entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria", porque el Liceo no se hizo cargo no solo de las dos trabajadoras, sino que tampoco lo hizo de los activos materiales o inmateriales de la empresa saliente. Y por último, tal y como ya se dicho, es evidente que tampoco se produjo una sucesión de plantilla, en los términos acuñados por la jurisprudencia del TJUE a la hora de interpretar la referida Directiva y las anteriores refundidas en ella, puesto que aunque se trata de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, en un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, y que a los efectos de la Directiva podría ser considerada como una entidad económica, lo cierto es que no hubo tal asunción de ninguna de las trabajadoras de la plantilla.

2. - En esa copiosa jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la que se recogen numerosas y conocidas sentencias del TJUE, siempre se destaca un elemento de análisis que resulta esencial, y es el que se refiere a la determinación de las particulares circunstancias en las que se lleva a cabo la extinción de los contratos de trabajo con el cambio de la actividad desde una empresa a la otra. Esa es la razón de que tanto la sentencia que hoy se recurre como la de contraste recojan en su fundamentación jurídica sentencias iguales, aunque su interpretación o aplicación al caso difiera en un caso y en otro, a pesar de la identidad sustancial antes apuntada, que resulta evidente.

   Como ejemplo podríamos citar nuestra STS de 23 de septiembre de 2.014 (recurso 231/2013 ) en la que se lleva a cabo un estudio muy completo de la referida jurisprudencia del TS y del TJUE, o la aún más reciente de 7 de abril de 2.016 (recurso 2269/2014 ), que también contiene un resumen interesante de la evolución jurisprudencial a que nos referimos.

   Y en este caso concreto que hoy resolvemos, debemos citar la STJUE de 22 de enero de 2.011, asunto CLECE, C-463/09 , en la que se ofrece contestación a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha en el caso de un Ayuntamiento que decidió rescindir la contrata de limpieza que tenía concertada con la empresa CLECE, asumiendo con su propio personal -contratado ad hoc- el referido servicio de limpieza, sin asumir a ninguno de los trabajadores de la empresa saliente. El Tribunal de Justicia, después de referir una buena parte de su jurisprudencia en la materia, concluye que en una situación como la que se planteaba, no resultaba de aplicación la Directiva 2001/23, con los siguientes argumentos:

   " ....conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 , para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular.

   Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec. p. 1119, apartado 13 ; de 19 de mayo de 1992, Redmond Stichting, C-29/91 , Rec. p. I-3189, apartado 24; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 , Rec. p. I-1259, apartado 14, y de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C-340/01 , Rec. p. I-14023, apartado 33).

   El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos (véanse las sentencias antes citadas, Süzen, apartado 18; Hernández Vidal y otros, apartado 31, y UGT- FSP, apartado 28).

   Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (véanse las sentencias Süzen, antes citada, apartado 21; Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 32; de 10 de diciembre de 1998, Hidalgo y otros, C-173/96 y C-247/96 , Rec. p. I-8237, apartado 32; de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 , Rec. p. I-969, apartado 33, y UGT-FSP, antes citada, apartado 29).

   A este respecto ... poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas.

   En efecto, si, en caso de asumir una parte esencial de la plantilla, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 se supeditara a que tal asunción tenga un origen puramente contractual, la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de esta Directiva quedaría en manos del empresario, el cual, absteniéndose de celebrar tal contrato, podría eludir la aplicación de dicha Directiva, en perjuicio de los derechos de los trabajadores cedidos que, sin embargo, están garantizados por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23 .

   Es preciso reconocer, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Hernández Vidal y otros, apartado 27; Hidalgo y otros, apartado 26, y Jouini y otros, apartado 32), y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica (en este sentido, véase la sentencia Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 27). No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.

   A este respecto, del auto de remisión se desprende que, con objeto de realizar directamente las actividades de limpieza de colegios y dependencias antes confiadas a CLECE, el Ayuntamiento de Cobisa contrató personal nuevo, sin hacerse cargo de los trabajadores anteriormente destinados a estas actividades por CLECE ni de ninguno de los activos materiales o inmateriales de esta empresa. En estas circunstancias, el único vínculo entre las actividades ejercidas por CLECE y las asumidas por el Ayuntamiento de Cobisa es el objeto de la actividad de que se trata, esto es, la limpieza de locales.

   Ahora bien, la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Süzen, apartado 15; Hernández Vidal y otros, apartado 30, e Hidalgo y otros, apartado 30). En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.

   De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción, en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento de Cobisa, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23.

   Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal".

3. - Es cierto que en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia encontramos supuestos que se resuelven en sentido contrario, pero se trata de asuntos en los que la situación de hecho era radicalmente diferente, alejado de supuestos en los que se tratara de empresas que basasen su actividad esencialmente en la mano de obra. Así podríamos referirnos a la reciente sentencia TJUE C-509/14 , Adif, de 26 de noviembre, en la que se concluye que "el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal".

   Como puede verse, en ese caso se trataba de una empresa que utilizaba para llevar a cabo su actividad económica importantes infraestructuras y equipamiento, y desde luego no basaba la misma en la simple utilización de mano de obra del personal que en ella prestaba servicios.

Como aplicación de esa doctrina al caso que resolvemos, ya hemos anticipado que en absoluto estamos en presencia de una empresa que base su actividad en un equipamiento que haya de transmitirse o que se haya transmitido para continuar con la misma, como es el servicio de apoyo como monitoras de comedor de un centro de enseñanza, pues se trata de una actividad típica en la que es la mano de obra el elemento más significativo. En este sentido la sentencia recurrida parte del hecho probado de que no fue objeto de transmisión ninguno de esos elementos de producción a que se refiere el artículo 1 de la Directiva, o el número 2 del artículo 44 ET , pues en modo alguno la transmisión afectaba a "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica , esencial o accesoria" , como tampoco se produjo la referida figura de la sucesión de plantilla, puesto que el Liceo procedió a asumir la actividad en el control del comedor únicamente con su propio personal y algunas personas voluntarias.

En consecuencia, la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones que se le imputan en el recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de ser por tanto desestimado y aquélla confirmada íntegramente, imponiéndose las costas a la empresa recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 235.1 LRJS , y decretándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.