STS 1866/2016, 19 de Julio de 2016

PonenteJOSE DIAZ DELGADO
ECLIES:TS:2016:3751
Número de Recurso1992/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1866/2016
Fecha de Resolución19 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de julio de 2016

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1992/2015, interpuesto por D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS, y por DOÑA Constanza , representada por el Procurador DON MANUEL SÁNCHEZ PUELLES GONZALEZ CARVAJAL, contra la Sentencia de 17 de abril de 2015, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el procedimiento ordinario 651/2013, contra la resolución de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2013, (BOE de 20 de mayo de 2013), por la que se nombra Profesora Titular de Universidad a DOÑA Constanza . Ha sido parte recurrida D. Manuel SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ-CARVAJAL, Procurador de los Tribunales en nombre de DOÑA Constanza , también ha sido parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 651/2013, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, contra la resolución de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2013, (BOE de 20 de mayo de 2013), por la que se nombra Profesora Titular de Universidad a Dª Constanza , y en consecuencia, debemos anular y anulamos dicha resolución por ser contraria al Ordenamiento Jurídico; Y todo ello sin efectuar expresa condena de las costas del presente proceso

.

SEGUNDO

La Sala acuerda la admisión a trámite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos. El Sr. Abogado del Estado formaliza escrito de oposición en el que terminó suplicando a la Sala dicte resolución inadmitiendo el interpuesto en cuanto a las infracciones alegadas en los motivos Tercero, Cuarto, Sexto y Séptimo que se fundamentan indebidamente en la letra d) del artículo 88.1 de la LRJCA , que se indican en este escrito y, en todo caso lo desestime en su totalidad, y, desestime también el interpuesto por la URJC, por ser conforme a Derecho la resolución.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de julio de 2016 , en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre esta cuestión han recaído ya diversas sentencias en esta Sala, entre las que podemos citar la de 09/05/2016 y las en ella citadas cuya doctrina por aplicación del principio de igualdad y el de seguridad jurídica hemos de seguir.

En primer lugar analizaremos el recurso interpuesto por la Universidad Rey Juan Carlos ya que con idénticos motivos interpuso recurso contra la sentencia de 22 de septiembre de 2014, en recurso 554/2013, de la Sala de lo Contencioso de Madrid, resuelto por sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2015 a cuyos pronunciamientos, en virtud del principio de unidad de doctrina hemos de estar, lo que no es óbice que al hilo de ello respondamos a los motivos articulados por el recurrente en lo que sean coincidentes.

El primer motivo de casación alegado por la representación de la URJC se fundamenta en la infracción del artículo 45.2 de la LRJCA .

Como bien dice el Sr. Abogado del Estado, en el desarrollo del motivo, la URJC insiste en negar lo que ya ha resultado acreditado en la instancia, y reconoce y declara la sentencia impugnada, a saber: que la Abogacía del Estado estaba debidamente autorizada para interponer el recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 2 de abril de 2013 de la URJC, lo que fue acreditado, además de por corresponderle legalmente la representación y defensa en juicio de la Administración General del Estado y, por ende, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, porque se ha cumplido el requisito de la previa autorización para ejercer acciones, de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico, ya que consta en autos el oficio de autorización emitido por el Subdirector General de los Servicios Contenciosos de la Abogacía General del Estado, a petición, que consta también, de la Dirección General de Costes de Personal de dicho departamento, que es el centro directivo competente en materia de costes de personal.

La recurrente pretende negar eficacia a dicha autorización expedida por la citada Subdirección General, porque en su opinión el artículo 36 del reglamento del Servicio Jurídico del Estado , aprobado por el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, exige la autorización por el órgano que cita dicho precepto, que sería la Abogacía General del Estado- Dirección del Servicio Jurídico.

El argumento no puede compartirse. La citada Subdirección General es un órgano de la Abogacía General, al que el citado Reglamento atribuye el ejercicio de las funciones atribuidas al centro directivo en relación a las funciones contenciosas de la Abogacía General, en su artículo 3.1,b), que determina lo siguiente:

"1. La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, bajo la superior dirección de su titular, se organiza en las siguientes Subdirecciones Generales:

  1. Subdirección General de los Servicios Contenciosos, a la que corresponde el ejercicio de las funciones atribuidas al centro directivo en lo relativo a la representación y defensa del Estado y sus organismos autónomos, así como de los demás organismos y entidades públicos, sociedades mercantiles estatales y fundaciones con participación estatal, comunidades autónomas y corporaciones locales, en su caso, y los órganos constitucionales, ante cualesquiera jurisdicciones y órganos jurisdiccionales, a los conflictos de jurisdicción y conflictos y cuestiones de competencia y a los procedimientos prejudiciales y parajudiciales en que esté interesado el Estado, organismos, entidades, sociedades y fundaciones y demás entidades y órganos mencionados".

Por tanto, esa funciones del citado centro directivos se ejercen dentro de él por la citada Subdirección General de los Servicios Contenciosos, que, en consecuencia, es el órgano competente para expedir la citada autorización del artículo 36 de dicho reglamento. Confunde la recurrente el órgano centro directivo con el órgano titular el mismo. El precepto exige la autorización de la Abogacía General del estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, pero no de la Abogada General del Estado-Directora del Servicio Jurídico, acto aquél para el que la competencia es atribuida a la Subdirección General citada, dado que le corresponde ejercer las funciones contenciosas del centro directivo, entre las que indudablemente está, como primera, la de autorizar el ejercicio de acciones judiciales.

El motivo alegado no debe prosperar.

SEGUNDO

El segundo motivo de casación invocado por la URJC se formula al amparo del artículo 88.1,d), de la LRJCA , por infracción de lo previsto en el artículo 46 de la LRJCA .

El desarrollo de este motivo consiste en que la Administración General del Estado (AGE) no recurrió en tiempo y forma contra la convocatoria efectuada, por lo que devino firme, no pudiendo ser atacada en vía jurisdiccional como tampoco el acto en que termina el proceso selectivo convocado, que sería el de nombramiento del seleccionado para acceder al cuerpo de profesores titulares de universidad.

Por su parte, DOÑA Constanza invoca en su primer motivo, formulado al amparo del artículo 88.1,d), de la LRJCA , infracción de los artículos 46.6 en relación con el 44, ambos de la LRJCA , art. 62 de la Ley 30/1 992, RJPAC, y 9.3 de la CE .

En el desarrollo de este motivo, Don. DOÑA Constanza invoca, en definitiva, que, como no se impugnó en plazo y forma la resolución de convocatoria, tal acto devino firme, por lo que también sería inatacable la resolución impugnada de su nombramiento en cuanto sería mera reproducción de aquel otro consentido y firme.

No existe infracción del artículo 46, como invoca la URJC, puesto que el recurso contencioso administrativo se interpuso antes del transcurso del plazo de dos meses desde la fecha de publicación del acto recurrido, que fue el 16 de abril de 2013, mientras que aquél se interpuso el 29 de mayo siguiente.

Lo que ocurre es que la recurrente considera infringido dicho precepto porque al no haberse recurrido la convocatoria en plazo (no debemos olvidar, que la JRJC había suspendido la convocatoria, levantándola en marzo de 2013, de lo que no tuvo conocimiento la AGE hasta que se publicó el acto recurrido) se pretendía anular dicha convocatoria ya firme a través de la impugnación del acto final de nombramiento del seleccionado, que a su vez, como reproducción de aquélla, no sería impugnable.

Por otra parte, niega que sea aplicable la jurisprudencia que cita la sentencia recurrida relativa a la impugnabilidad de actos resultado de una convocatoria cuando no se han impugnado las bases, y afirma que tal jurisprudencia solo sería aplicable en casos de actos nulos de pleno derecho por lesión de un derecho fundamental.

No compartimos esas argumentaciones, por lo siguiente:

En primer lugar el acto recurrido es el de nombramiento y está por tanto, en plazo.

En segundo lugar, ese acto recurrido no es reproducción de la convocatoria. Es un acto distinto. Requerida la anulación de la convocatoria, suspendida la misma y levantada sin conocimiento de la AGE, se recurrió en plazo el acto de nombramiento por ilegalidad del mismo y de la convocatoria de la que procede.

En tercer lugar, la jurisprudencia de esta Sala que invoca la Sala sentenciadora en instancia, sí permite la impugnación de actos de nombramientos en procedimientos selectivos sin haber impugnado las bases cuando sean nulos de pleno derecho por sí mismos y por serlo la convocatoria. En este sentido, basta reproducir el FD QUINTO de la sentencia de esta Sala, Secc. Séptima, de 25 de febrero de 2009 , re. N°. 9260, que establece:

"QUINTO.-Se alega por la recurrente que no se impugnaron las bases, donde no se preveía la acumulación de plazas que aplica la sentencia, por lo que se consintieron y ahora no podrían impugnarse. No puede compartirse esta idea. Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, (por supuesto, con absoluto respeto al ordenamiento jurídico), pueda disponer su contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho administrativo sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es, el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, (como ocurre igualmente en los contratos, que constituyen la base de la relación contractual), en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo "a priori" de la fiscalización de los actos administrativos. Al margen de la técnica admitida por esta Sala de los supuestos de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría fa producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma o, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de éstas en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al poder paralizar el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participe en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su impugnación "

Esa doctrina la aplica nuevamente esta Sala, Secc. Séptima, en su sentencia de 22 de mayo de 2009. Rec. casación no 2586/2005 , en cuyo FD Primero determina que:

"Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62. 1.a) de la Ley 30/1992 , después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que:

Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto de! absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las iIegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es, el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo "a priori" de la fiscalización de los actos administrativos, y no sólo por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de éstas en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquélla es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar, o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación.

En consecuencia, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, siendo esta la única razón de la sentencia, hay que admitir con la misma que, efectivamente se produce por ella la conculcación de los preceptos que ahora cita la recurrente en su recurso, al admitir a los funcionarios al proceso selectivo.

No existe la infracción invocada por DOÑA Constanza . No existe infracción del artículo 46.6 de la Ley 30/1992 , porque el acto fue recurrido y lo fue en plazo legal.

Tampoco existe infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992 , pues en ningún momento se afirma en la sentencia que las bases sean normas reglamentarias, pero sí que es aplicable la doctrina citada que declara la no impugnabilidad de un acto resolutorio de un proceso selectivo solo en cuanto que las bases sean conformes con el ordenamiento jurídico, pero sí, en caso contrario.

En fin, no existe infracción de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad porque la sentencia no ha estimado una pretensión relativa a un acto firme o consentido, como ya se ha razonado anteriormente.

El motivo en consecuencia no puede prosperar.

TERCERO

En cuanto al tercer motivo de casación articulado hemos de remitirnos a lo dicho en la citada sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2015 en lo que a su vez nos remitimos a la jurisprudencia anterior de la Sala.

Así los Fundamentos Undécimo y Duodécimo de la Sentencia de 13 de octubre de 2015 , declaran:

" UNDÉCIMO.-Efectivamente las sentencias de esta Sección de 9 de marzo de 2015 (Casación 867/2014 ) y de 18 de mayo de 2015 (Casación 1690/2014), al confirmar las sentencias dictadas por la Sala de A Coruña y la Sala de Sevilla que anularon las resoluciones de la Universidad de La Coruña y de la Universidad Pablo de Olavide por las que se convocaron respectivos concursos de acceso a plazas de cuerpos docentes universitarios y se dispuso el consiguiente nombramiento de Profesores Titulares de dichas Universidades, examinaron la aplicación que se había hecho de los artículos 3 del Real Decreto- Ley 20/2011 y 23.1 de la Ley 2/2012 y su incidencia en la autonomía universitaria.

En la primera de esas sentencias razonó la Sala (FJ 7) la plena aplicabilidad de tales preceptos a las Universidades públicas y a las convocatorias allí en litigio, que afirmamos no eran procedimientos de promoción profesional pues abrían el cauce para el ingreso en la función pública de los aspirantes que superasen el proceso selectivo, con independencia de que éstos tuvieran previamente, o no, la condición de profesores de la Universidad concernida. Concluimos también (FJ 8º) que el cálculo de la tasa de reposición se debía establecer en relación con el profesorado de los cuerpos docentes universitarios de la Universidad de La Coruña y finalmente (FJ 9º) que la autorización de la convocatoria por la Junta de Galicia no exime del respeto obligado a ese límite del 10%".

DUODÉCIMO.- Por su parte en la sentencia de 18 de mayo de 2015 (casación 1690/2014 ) rechazamos idénticos motivos de casación a los formulados en el actual recurso en base a los siguientes razonamientos que hemos de reproducir ahora por elementales exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y del derecho a la igualdad en su dimensión de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ). [Por todas., nuestra sentencia de 25 de junio de 2015 (Casación 1542/2014 ) y las que se citan en la misma].

En cuanto al motivo tercero -submotivos primero y segundo- del recurso de la Universidad de Huelva y segundo del recurso de los Sres. Ceferino y otros afirmó esta Sección lo siguiente (FJ 5º):

(...) Efectivamente, el Real Decreto-Ley 20/2011 y, en particular, su artículo 3 comprende a las Universidades públicas pues, aunque no las mencione expresamente, se extiende a todo el sector público y a todas las ofertas de empleo público o instrumentos semejantes de gestión del personal. Esto no sólo resulta de su literalidad, sino también de su interpretación sistemática y de la finalidad perseguida por la regulación que establece.

En efecto, la clave para interpretar el artículo 3 no es la de buscar a quien incluye sino si efectúa alguna exclusión porque está formulado en términos generales y omnicomprensivos. Ya lo indica el tenor de su epígrafe:

"Artículo 3. Oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal".

Y, también, el texto de su apartado Uno:

"Uno. A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería necesarios para alcanzar los efectivos fijados en la disposición adicional décima Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 .

Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público".

La prohibición es general y abarca la incorporación de todo nuevo personal y, por consiguiente, a toda nueva oferta de empleo público.

Además, es cierto que esta disposición con fuerza de ley se dicta en el contexto de la prórroga de los presupuestos generales del Estado para 2011 al año 2012 y que la Ley 39/2010 incluye expresamente a las Universidades públicas en el sector público. También es verdad que otro Real Decreto-Ley, el 14/2012, al modificar el artículo 81.4 de la Ley Orgánica 6/2001 y añadirle un segundo párrafo, dice:

"Los costes del personal docente e investigador, así como de administración y servicios, deberán ser autorizados por la Comunidad Autónoma, en el marco de la normativa básica sobre Oferta de Empleo Público. Asimismo, el nombramiento de personal funcionario interino y la contratación de personal laboral temporal por las universidades deberá respetar la normativa básica estatal en la materia."

Es decir, las convocatorias, presupuesto de los nombramientos que en su caso hayan de efectuarse, deben realizarse en el marco de la normativa básica sobre la oferta de empleo público.

De otro lado, el argumento que descansa en que el apartado Cinco A) del artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011 refiere la exención limitada --al 10% de la tasa de reposición de efectivos-- de la prohibición de ingreso de nuevo personal en plazas vacantes, a las "Administraciones públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación", no conduce a conclusión distinta. No lo hace porque, situada la interpretación en el contexto que hemos destacado, habrá que reparar en que el universitario es uno de los niveles del sistema educativo, según el artículo 3 de esa Ley Orgánica, aunque cuente con su regulación específica. Por tanto, no puede considerarse la universitaria como una Administración ajena a dicho sistema.

Y, si nos aproximamos a la cuestión desde la perspectiva teleológica, es claro que no sería coherente con la finalidad perseguida por el Real Decreto-Ley dejar fuera del régimen que establece para el ingreso de nuevo personal, al de los cuerpos docentes universitarios.

En fin, frente a estos argumentos interpretativos se ha de añadir el de carácter negativo consistente en que la regulación que dedica al asunto el Real Decreto- Ley 20/2011 no contiene ningún elemento que se oponga directamente a la conclusión alcanzada. Al contrario, la solución defendida por los recurrentes requiere un razonamiento de más compleja elaboración para pasar por alto las prescripciones incondicionadas de su artículo 3.Uno y deja sin resolver su compatibilidad con la finalidad perseguida por esa disposición con fuerza de ley.

Obviamente, cuanto se acaba de decir excluye que se haya aplicado retroactivamente la Ley 2/2012 y, unido a lo ya manifestado por la sentencia de 9 de marzo de 2015 (casación 867/2014 ), impone la desestimación de los motivos primero y segundo de la Universidad Pablo de Olavide y primero de la Sra. Belen , no sin precisar que la resolución de convocatoria es de 9 de mayo de 2012, no de 9 de febrero, y que la fecha relevante era la de su publicación, no la del acuerdo del Consejo de Gobierno que aprobó las plazas.

Por su parte el DECIMOTERCERO reprodujo lo vertido en la antedicha Sentencia de 18 de mayo de 2015 lo siguiente (FJ 6º y 7º):

«(...) En este punto, debemos recordar que ya rechazamos este argumento en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2015 (casación 867/2014 ) si bien solamente respecto del acceso a plazas de profesor titular de Universidad y a propósito de esa cuestión debemos estar a lo que dijimos entonces. O sea,

"En este caso, estaba en juego, en concreto, el acceso al cuerpo de profesores titulares de Universidad. Por tanto, la convocatoria recurrida caía bajo las previsiones establecidas en los artículos que se acaban de recoger porque abría el cauce para el ingreso en la función pública de los aspirantes que superaran el proceso selectivo. Es decir, para que quienes no tenían la condición de funcionarios de ese cuerpo la adquirieran y, de tal modo, se estableciera entre ellos y la Administración la correspondiente relación de servicio.

Por otro lado, las consideraciones de la Universidad de La Coruña sobre el hecho de que en este caso no se daría un nuevo ingreso, no sirven para desvirtuar el razonamiento de la sentencia. Es cierto que quienes concurrieron a la convocatoria y fueron nombrados profesores titulares tras superar la prueba selectiva eran ya profesores de la Universidad. Y que, nombrados funcionarios, sus plazas laborales se amortizan. No valen para ello porque el efecto de la convocatoria es el que las normas legales indicadas quieren impedir por encima del 10% en que fijan la tasa de reposición de efectivos: el acceso a la función pública universitaria de quienes no pertenecen a ella. Además, era perfectamente posible que, siendo abierta la convocatoria ( artículo 62.2 de la Ley Orgánica 6/2001 ), hubiera logrado plaza quien, reuniendo los requisitos necesarios, no perteneciera a la Universidad de La Coruña. La improbabilidad de que eso sucediera no altera la conclusión porque los que se han de considerar son los términos en que se convoca el acceso y las reglas que lo rigen. En fin, se debe tener presente que el artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 y el artículo 23.Uno 1 [de la Ley 2/2012 ] extienden expresamente la prohibición que nos ocupa a los procesos de consolidación de empleo.

En efecto, el artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011 quiere impedir el ingreso de nuevo personal. El alcance de la prohibición se extiende a todas las formas de ingreso y rige, incluso, para los procesos de consolidación de empleo. Es decir, aquellos encaminados a ofrecer a interinos o contratados antes del 1 de enero de 2005 (disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público) la posibilidad de convertirse en funcionarios. Y sucede que, cuando regula la manera en que juega la excepción del 10%, el apartado Cinco A), siempre del artículo 3, aclara que ese porcentaje en que se permite la reposición de efectivos es para el acceso a los cuerpos docentes. Así, pues, para el acceso a la condición de funcionario de los mismos. A tales efectos, es indiferente la posición o condición previa de los aspirantes.

Esta última consideración impide, además, que pueda darse un trato distinto a las convocatorias para el acceso al cuerpo de catedráticos de Universidad del que reciben las que se refieren al acceso al cuerpo de profesores titulares de Universidad. En ambos casos, estamos ante el acceso a cuerpos docentes y, según se ha visto, en la regulación del Real Decreto-Ley 20/2011 --que luego mantendrá la Ley 2/2012-- la excepción limitada a la incorporación de personal de nuevo ingreso es la que mira al que tiene lugar en los indicados cuerpos funcionariales".

Interpretar de este modo esa disposición con fuerza de ley conduce a considerar contraria a ella toda convocatoria que incluya plazas por encima del 10% de vacantes producidas en la Universidad afectada en el ejercicio anterior. Aquí no se ha discutido en los recursos de casación la superación de dicho límite sino que se ha querido justificar la inaplicabilidad del Real Decreto-Ley 20/2011 a las Universidades públicas o sostener que las convocatorias efectuadas por la resolución recurrida y anulada no implicaban el ingreso de nuevo personal.

En esa dirección se sitúan también los razonamientos que quieren limitar la noción de "nuevo personal" o negar que una convocatoria produzca la consecuencia prohibida.

Según se ha recogido antes, Doña. Belen mantiene que ese concepto de nuevo personal "sólo puede referirse a toda creación neta de un puesto de trabajo estructural en el sector público" y que no se da tal circunstancia en este caso porque la promoción interna en que, dice, se tradujo su nombramiento como profesora titular no es un nuevo ingreso. Pues bien, sobre el particular, basta con lo que acabamos de señalar en el fundamento precedente para rechazar también esta alegación.

Y, desde luego, una convocatoria de plazas por encima del 10% de la tasa de reposición de efectivos, aunque por sí misma no produzca la consecuencia de operar el nuevo ingreso --en puridad, sólo tendrá lugar mediante el nombramiento y toma de posesión-- es el presupuesto imprescindible para que tenga lugar. Por tanto, tampoco se puede acoger este argumento".

CUARTO

En lo que al recurso interpuesto por la representación Doña Constanza , dando por contestado el motivo primero en razón de lo anteriormente dicho, hemos de advertir que tal y como señala el Sr. Abogado del Estado los motivos, 3, 4, 6 y 7, interpuestos todos ellos al amparo del 88.1.d, resultan inadmisibles en cuanto en los mismos se invocan preceptos cuya infracción debió serlo por el 88.1.c, con preceptos que sí su infracción debe ser articulada al amparo del 88.1.d, ello supone infracción del principio de especialidad de los motivos de casación reiteradamente proclamado por la Sección Primera de esta Sala como conlleva una causa de inadmisibilidad que en este momento procesal debe ser estimado y por tanto desestimado sin más los motivos así articulados.

En cuanto al segundo de los motivos de casación articulado al amparo del 88.1.d de la Ley Jurisdiccional por infracción de los artículos 4.1 , 1281 y 1282 del Código Civil , 2 y 76 de la LJCA , 204 de la Ley de Sociedades de Capital , 57.1 , 62 , 63.2 y 67.1 y 76 de la Ley 30/92 .

El motivo debe ser rechazado en base al principio de unidad de doctrina en función de los establecido en sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2015, Rº 1690/2014 . La esencia del motivo es que la URJC "no ha incrementado ninguna plaza docente ni "ha incorporado nuevo personal" pues "la plaza controvertida se ha cubierto con personal docente que ya ocupaba plaza en la Universidad".

Decíamos entonces y reiteramos ahora que: "El segundo motivo..... niega que la convocatoria...... supusiera incorporación de nuevo personal y reprochan a la sentencia que no lo haya apreciado así. En este punto, debemos recordar que ya rechazamos este argumento en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2015 (casación 867/2014 ) si bien solamente respecto del acceso a plazas de profesor titular de Universidad y a propósito de esa cuestión debemos estar a lo que dijimos entonces:

"En este caso, estaba en juego, en concreto, e! acceso al cuerpo de profesores titulares de Universidad. Por tanto, la convocatoria recurrida caía bajo las previsiones establecidas en los artículos que se acaban de recoger porque abría el cauce para el ingreso en la función pública de los aspirantes que superaran el proceso selectivo. Es decir, para que quienes no tenían la condición de funcionarios de ese cuerpo la adquirieran y, de tal modo, se estableciera entre ellos y la Administración la correspondiente relación de servicio.

Por otro lado, las consideraciones de la Universidad de La Coruña sobre el hecho de que en este caso no se daría un nuevo ingreso, no sirven para desvirtuar el razonamiento de la sentencia. Es cierto que quienes concurrieron a la convocatoria y fueron nombrados profesores titulares tras superar la prueba selectiva eran ya profesores de la Universidad. Y que, nombrados funcionarios, sus plazas laborales se amortizan. No valen para ello porque el efecto de la convocatoria es el que las normas legales indicadas quieren impedir por encima del 10% en que fijan la tasa de reposición de efectivos: el acceso a la función pública universitaria de quienes no pertenecen a ella. Además, era perfectamente posible que, siendo abierta la convocatoria ( artículo 62.2 de la Ley Orgánica 6/2001 ), hubiera logrado plaza quien, reuniendo los requisitos necesarios, no perteneciera a la Universidad de La Coruña. La improbabilidad de que eso sucediera no altere la conclusión porque los que se han de considerar son los términos en que se convoca el acceso y las reglas que lo rigen. En fin, se debe tener presente que el artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 y el artículo 23. Uno 1 [ la Ley 2/2012 ] extienden expresamente la prohibición que nos ocupa a los procesos de consolidación de empleo.

En efecto, el artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011 quiere impedir el ingreso de nuevo personal. El alcance de la prohibición se extiende a todas las formas de ingreso y rige, incluso, para los procesos de consolidación de empleo. Es decir, aquellos encaminados a ofrecer a interinos o contratados antes del 1 de enero de 2005 (disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público) la posibilidad de convertirse en funcionarios. Y sucede que, cuando regula la manera en que juega la excepción del 10%, el apartado Cinco A), siempre del artículo 3, aclara que ese porcentaje en que se permite la reposición de efectivos es para el acceso a los cuerpos docentes. Así, pues, para el acceso a la condición de funcionario de los mismos. A tales efectos, es indiferente la posición o condición previa de los aspirantes.

Esta última consideración impide, además, que pueda darse un trato distinto a las convocatorias para el acceso al cuerpo de catedráticos de Universidad del que reciben las que se refieren al acceso al cuerpo de profesores titulares de Universidad. En ambos casos, estamos ante el acceso a cuerpos docentes y, según se ha visto, en la regulación del Real Decreto-Ley 20/2011 -- que luego mantendrá la Ley 2/2012-- la excepción limitada a la incorporación de personal de nuevo ingreso es la que mira al que tiene lugar en los indicados cuerpos funcionariales."

SÉPTIMO.- Interpretar de este modo esa disposición con fuerza de ley conduce a considerar contraria a ella toda convocatoria que incluya plazas por encima del 10% de vacantes producidas en la Universidad afectada en el ejercicio anterior. Aquí no se ha discutido en los recursos de casación la superación de dicho límite sino que se ha querido justificar la inaplicabilidad del Real Decreto-Ley 20/2011 a las Universidades públicas o sostener que las convocatorias efectuadas por la resolución recurrida y anulada no implicaban el ingreso de nuevo personal.

En esa dirección se sitúan también los razonamientos que quieren limitar la noción de "nuevo personal" o negar que una convocatoria produzca la consecuencia prohibida.

Según se ha recogido antes, Doña. Belen mantiene que ese concepto de nuevo personal "sólo puede referirse a toda creación neta de un puesto de trabajo estructural en el sector público" y que no se da tal circunstancia en este caso porque la promoción interna en que, dice, se tradujo su nombramiento como profesora titular no es un nuevo ingreso. Pues bien, sobre el particular, basta con lo que acabamos de señalar en el fundamento precedente para rechazar también esta alegación.

Y, desde luego, una convocatoria de plazas por encima del 10% de la tasa de reposición de efectivos, aunque por sí misma no produzca la consecuencia de operar el nuevo ingreso --en puridad, sólo tendrá lugar mediante el nombramiento y toma de posesión-- es el presupuesto imprescindible para que tenga lugar. Por tanto, tampoco se puede acoger este argumento.

En conclusión, debemos desestimar los motivos segundo y tercero de Doña. Belen . "

Por tanto, es indiferente que se haya amortizado o no la plaza de la concurrente o que no se haya producido incremento de gasto, pues se ha producido la convocatoria para ingreso de nuevo personal que infringe una norma básica estatal, cuya aplicación y prevalencia constituye el interés legal y único de la Administración General del Estado por lo que en modo alguno pueden considerarse infringidos los preceptos invocados en el motivo.

QUINTO

En lo que al motivo quinto de los articulados por esta parte recurrente se refiere, la cuestión ha sido también ya resuelta por esta Sala y Sección, a cuya doctrina nuevamente hemos de estar.

Así en sentencia de 9 de marzo de 2015, Rº 867/2014 se dice: " El artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011 , en lo que interesa, dice:

"Artículo 3. Oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

Tres. Durante el año 2012 no se autorizarán convocatorias de plazas vacantes de nuevo ingreso (...).

Cinco. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en los apartados anteriores no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fija en el 10 por ciento:

A. A las Administraciones públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en relación con la determinación del número de plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes".

El Real Decreto-Ley 14/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes de racionalización del gasto en el ámbito educativo, dispone:

" Artículo 6. Modificación de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades . Se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, en los términos que se exponen a continuación:

Cinco. Se modifica el artículo 81 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades , en los términos que se recoge a continuación:

  1. Se modifica el párrafo segundo del apartado 4 del artículo 81, que queda redactado en los siguientes términos:

    "Al estado de gastos corrientes, se acompañará la relación de puestos de trabajo del personal de todas las categorías de la Universidad especificando la totalidad de los costes de la misma e incluyendo un anexo en el que figuren los puestos de nuevo ingreso que se proponen. Los costes del personal docente e investigador, así como de administración y servicios, deberán ser autorizados por la Comunidad Autónoma, en el marco de la normativa básica sobre Oferta de Empleo Público. Asimismo, el nombramiento de personal funcionario interino y la contratación de personal laboral temporal por las universidades deberá respetar la normativa básica estatal en la materia".

    Y el artículo 23 de la Ley 2/2012 establece:

    "Artículo 23. Oferta de empleo público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.

    Uno. 1. A lo largo del ejercicio 2012 no se procederá en el sector público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas que se regirán por lo dispuesto en la disposición adicional vigésima tercera de esta Ley, a la incorporación de nuevo personal, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería necesarias para alcanzar los efectivos fijados en la Disposición adicional vigésima segunda. Esta limitación alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

  2. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, la limitación contenida en el apartado anterior no será de aplicación a los siguientes sectores y administraciones en los que la tasa de reposición se fija en el 10 por ciento:

    1. A las Administraciones Públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en relación con la determinación del número de plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes.

    G) A las Administraciones Públicas en relación con las plazas de personal investigador doctor de los Cuerpos y Escalas de los organismos públicos de investigación definidos en la Ley 14/2011 de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. Esta excepción será también de aplicación a las plazas de los cuerpos de personal investigador de las Universidades, siempre que por parte de las administraciones públicas de las que dependan se autoricen las correspondientes convocatorias, previa acreditación de que la oferta de empleo público de las citadas plazas no afecta al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria establecidos para la correspondiente Universidad, ni de los demás límites fijados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera".

    No hay duda de que estos preceptos son plenamente aplicables a las Universidades públicas, pues son normas básicas, dictadas al amparo de los artículos 149.1.13 ª y 156.1 de la Constitución , según prescribe el artículo 2.Seis del Real Decreto Ley 20/2011 . Por tanto, la Universidad de La Coruña solamente podía convocar plazas para el ingreso de nuevo personal dentro del 10% a que se contrae la tasa de reposición de efectivos, limitación que afecta, desde luego, al acceso a los cuerpos de funcionarios docentes.

    En este caso, estaba en juego, en concreto, el acceso al cuerpo de profesores titulares de Universidad. Por tanto, la convocatoria recurrida caía bajo las previsiones establecidas en los artículos que se acaban de recoger porque abría el cauce para el ingreso en la función pública de los aspirantes que superaran el proceso selectivo. Es decir, para que quienes no tenían la condición de funcionarios de ese cuerpo la adquirieran y, de tal modo, se estableciera entre ellos y la Administración la correspondiente relación de servicio.

    Por otro lado, las consideraciones de la Universidad de La Coruña sobre el hecho de que en este caso no se daría un nuevo ingreso, no sirven para desvirtuar el razonamiento de la sentencia. Es cierto que quienes concurrieron a la convocatoria y fueron nombrados profesores titulares tras superar la prueba selectiva eran ya profesores de la Universidad. Y que, nombrados funcionarios, sus plazas laborales se amortizan. No valen para ello porque el efecto de la convocatoria es el que las normas legales indicadas quieren impedir por encima del 10% en que fijan la tasa de reposición de efectivos: el acceso a la función pública universitaria de quienes no pertenecen a ella. Además, era perfectamente posible que, siendo abierta la convocatoria ( artículo 62.2 de la Ley Orgánica 6/2001 ), hubiera logrado plaza quien, reuniendo los requisitos necesarios, no perteneciera a la Universidad de La Coruña. La improbabilidad de que eso sucediera no altera la conclusión porque los que se han de considerar son los términos en que se convoca el acceso y las reglas que lo rigen. En fin, se debe tener presente que el artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 y el artículo 23.Uno 1 extienden expresamente la prohibición que nos ocupa a los procesos de consolidación de empleo.

    OCTAVO.- El cálculo de la tasa de reposición ha de hacerse como dice la sentencia: se debía establecer en relación con el profesorado de los cuerpos docentes universitarios de la Universidad ....... No con los de todas las Universidades públicas ni, dentro de una determinada, en relación con el conjunto de su personal, incluyendo, por tanto, al personal de administración y servicios.

    Ha de tenerse en cuenta, a propósito de esto último, que esa tasa sirve para hacer valer una excepción a la regla general consistente en la prohibición de convocar plazas vacantes de nuevo ingreso. Prohibición que, para determinados ámbitos se transforma en la limitación articulada mediante esa tasa para el acceso, precisamente, a cuerpos docentes. Por tanto, ha de circunscribirse a ellos y no al conjunto del personal al servicio de la Universidad el cálculo correspondiente.

SEXTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , y al igual que hizo la Sección en las sentencias de 9 de marzo (casación 867/2014 ), y 18 de mayo de 2015 (casación 1690/2014 ) no hacemos imposición de costas. Todo ello en atención a las mismas razones expuestas en las sentencias anteriores, por los intereses públicos que la Universidad recurrente ha querido defender mediante este recurso de casación.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Que no ha lugar recurso de casación nº 1992/2015, interpuesto por D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS, y por DOÑA Constanza , representada por el Procurador DON MANUEL SÁNCHEZ PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL, contra la Sentencia de 17 de abril de 2015, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el procedimiento ordinario 651/2013, contra la resolución de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, de fecha 13 de mayo de 2013, (BOE de 20 de mayo de 2013), por la que se nombra Profesora Titular de Universidad a DOÑA Constanza . Que no hacemos imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico

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