STS 1793/2016, 15 de Julio de 2016

La representación procesal de las entidades mencionadas en el encabezamiento de esta resolución interpuso ante esta Sala recurso contencioso- administrativo contra la resolución del Consejo de Ministros de fecha 22 de marzo de 2013 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a sus instalaciones de producción de electricidad procedente de energía solar fotovoltaica por la entrada en vigor del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, concretamente de su disposición adicional primera (que establece con carácter general una limitación de las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen primado de las instalaciones fotovoltaicas), de su disposición transitoria segunda (que, hasta la vigencia de la adicional anterior, establece unas normas de derecho intertemporal con arreglo a las cuales las horas equivalentes de referencia son aún más reducidas durante el trienio inmediatamente posterior a su entrada en vigor) y de su disposición transitoria primera (que establece a los productores un peaje de acceso que se fija provisionalmente en 50 céntimos de euro por MWh vertido en sus redes).

En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 5 de marzo de 2014, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto administrativo impugnado, y la declaración de " la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador derivada de la disposición adicional primera y de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 14/2010 , así como el reconocimiento del derecho a indemnización a los reclamantes por los informes señalados en el informe pericial aportado ".

De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la misma mediante escrito presentado el 25 de abril de 2014 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, suplicó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

Concluso el proceso, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 de junio de 2016, dictándose providencia en esa misma fecha en la que, con suspensión del plazo para dictar sentencia, se acordó dar traslado a las partes para que alegaran lo que tuvieran por conveniente respecto de la aplicación al caso de los razonamientos y de la decisión contenida en las cinco sentencias dictadas por esta misma Sección en los recursos núms. 507/2012 , 515/2012 , 563/2012 , 627/2012 y 632/2012 .

La parte actora y el Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, han alegado cuanto han tenido por conveniente sobre la eficacia de aquellos pronunciamientos en el presente litigio.

Según se desprende del expediente administrativo, de los documentos que constan en autos y del escrito de demanda la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada por la parte actora se ampara, en esencia, en el daño antijurídico causado a las instalaciones fotovoltaicas por la aprobación del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, en cuanto el mismo, infringiendo a su juicio el principio de confianza legítima, (i) establece en su disposición adicional primera con carácter general una limitación de las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen primado de las instalaciones fotovoltaicas, (ii) incorpora en su disposición transitoria segunda, hasta la vigencia de la adicional anterior, unas normas de derecho intertemporal con arreglo a las cuales las horas equivalentes de referencia son aún más reducidas durante el trienio inmediatamente posterior a su entrada en vigor e (iii) impone en su disposición transitoria primera a los productores un peaje de acceso que se fija provisionalmente en 50 céntimos de euro por MWh vertido en sus redes.

A pesar de que mediante auto de esta Sección de 27 de noviembre de 2013 se acordó no suspender la tramitación del presente recurso hasta la resolución de cinco procesos tramitados con carácter preferente, es lo cierto que en esos procedimientos se abordaba la totalidad de las cuestiones que el presente litigio plantea y que las mismas han sido ya resueltas por esta misma Sala y Sección en las sentencias de 21 de enero de 2016, dictadas en los recursos núms. 507/2012 , 515/2012 , 563/2012 , 627/2012 y 841/2012 .

No puede acogerse la tesis que la parte actora expone en su escrito de 1 de julio de 2016, según la cual la causa petendi del presente proceso es distinta de aquellos otros recursos por cuanto, como inmediatamente veremos, las sentencias citadas abordaron, precisamente, la cuestión de la limitación de las horas equivalentes de funcionamiento en el trienio al que la demandante reduce su pretensión resarcitoria. Es más: la posible antijuridicidad de esa limitación (derivada tanto de la adicional primera como de la transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010) constituyó el nudo gordiano del debate jurídico en aquellos recursos, al punto de que la Sala acordó la práctica de una diligencia final para determinar en qué medida aquella reducción afectaba a la rentabilidad razonable de las instalaciones fotovoltaicas.

Elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica obligan a dar al presente recurso la misma respuesta que la que ofrecimos, en aquellas sentencias, a esos otros procesos en los que se abordaban idénticas cuestiones.

En relación con el peaje impuesto en la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre (considerado antijurídico y generador de un daño indemnizable por la parte actora) dijimos en aquellas sentencias que tal precepto señalaba que todas las instalaciones de generación, tanto de régimen ordinario como de régimen especial, tienen la obligación de pagar un peaje de 0,5€/MWh por el acceso a la red de distribución en función de la energía vertida para cada punto de conexión, pago que puede efectuarse directamente a la distribuidora o transportista a la que estén conectados o a través de su representante y que en tal disposición se justificaba la imposición de este peaje en los siguientes términos: " Dado que las instalaciones de generación, especialmente las de régimen especial, han experimentado un crecimiento significativo, se ha producido un incremento de las inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas. En el contexto actual de crisis y deficiencia tarifaria, queda justificado que los generadores contribuyan mediante el pago de peajes a los costes imputables a las inversiones que requieren, fijándose, en tanto no se desarrollen reglamentariamente los peajes que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, los transportistas y distribuidores, un peaje de acceso de 0,5 EUR/MWh tomando como referencia el marco establecido al respecto por la normativa vigente de la Unión Europea " .

En relación con la alegación según la cual el establecimiento de este peaje, inexistente en el régimen vigente cuando las instalaciones entraron en funcionamiento, provoca un daño efectivo que no tienen el deber jurídico de soportar, afirmamos en aquellas sentencias y reiteramos ahora lo siguiente:

" En ninguno de los recursos que la Sala ha deliberado conjuntamente se cuestiona la fundamentación ofrecida al respecto por el Real Decreto-ley citado o la motivación que lucen los acuerdos del Consejo de Ministros impugnados cuando hacen referencia a la necesidad, derivada de la introducción de la generación no gestionable, de sobredimensionar las infraestructuras de transporte para llevar la energía de un punto a otro y al acusado desarrollo de las redes que ha resultado imprescindible, circunstancias que hacen "necesario y equitativo que todos los generadores contribuyan mediante el pago de peajes a los costes imputables a las inversiones que requieren".

Resulta esencial tener en cuenta, además, que el Reglamento (UE) 838/2010, de la Comisión, de 23 de septiembre de 2010 (publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea del día siguiente) establece que las tarifas de transporte medias anuales pagadas por los productores en cada Estado miembro se situarán, por lo que hace a nuestro país, "entre los 0 y los 0,5 EUR/MWh", siendo así que el peaje previsto en la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , respeta dicho rango.

Como sucedía con las obligaciones técnicas impuestas por el Real Decreto 1565/2010, nos hallamos aquí, nuevamente, ante cargas generales impuestas con plena eficacia sobre la totalidad del sector empresarial y económico que desarrolla su actividad en el ámbito que nos ocupa, justificadas en los términos más arriba expuestos y cuya razonabilidad no ha sido, en puridad, discutida por la parte actora.

Por esa razón, difícilmente puede prosperar una acción resarcitoria amparada exclusivamente en la inexistencia de este peaje cuando las instalaciones obtuvieron su inscripción en el Registro público correspondiente. La alegación incide nuevamente en el mismo error al que ya hicimos referencia, consistente en la creencia de que el régimen establecido en su momento (todo él) permanecería inmutable, petrificado para los poderes con capacidad normativa, cualesquiera que fueran las circunstancias que pudieran sobrevenir en el futuro. Resulta, además, particularmente relevante la falta de crítica a la justificación ofrecida por el legislador al establecimiento de esta tarifa, o a la cuantía fijada, sobre todo si se tiene en cuenta que existe una norma del Derecho de la Unión Europea, publicada con anterioridad a la vigencia del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en la que se recoge un peaje a los productores de la naturaleza del que nos ocupa y que se fija en un porcentaje que ha sido respetado por esta última disposición legal ".

Y respecto de la limitación del derecho a la retribución incentivada a las horas equivalentes de funcionamiento , a la que -cabalmente respecto del período 2011 a 2013- anudaban los recurrentes en aquellos procesos la producción de un daño antijurídico, afirmamos en aquellas sentencias en primer lugar lo siguiente:

" Cuando esta misma Sala (Sección Tercera) analizó la legalidad de las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre (desde las dos sentencias de 12 de abril de 2012, dictadas en los recursos núms. 35/2011 y 40/2011 , reiteradas después en otros pronunciamientos), sentó, en relación con el sistema de tarifa regulada previamente recogido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, determinados principios básicos que no pueden desconocerse, a nuestro juicio, a la hora de resolver la procedencia de la acción de responsabilidad patrimonial que ahora se ejercita. Tales principios son los siguientes:

1. La introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas, que no puede desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para participar en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso o las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.

2. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial "no tienen un 'derecho inmodificable' a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas", de manera que "la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores".

3. Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, "sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias".

4. El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer; y uno de esos condicionamientos implícitos es que "las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse 'perpetuas' o ilimitadas en el tiempo", pues "no es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno".

5. Es lógico que la variación de la estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (incluidas las instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005-2010, las modificaciones tecnológicas aparecidas o los cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema obliguen a revisar los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, de suerte que "el Gobierno, que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen), puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones finales".

Estas declaraciones, con las que coincidimos en su integridad, permiten extraer una primera e importante consecuencia: los titulares de las instalaciones fotovoltaicas que obtuvieron su inscripción al amparo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, no adquirieron, ni incorporaron a su patrimonio, un derecho, perfecto e ilimitado, a percibir una "tarifa regulada" por la totalidad de la energía neta producida durante toda la vida de esa instalación en los términos que entonces establecía aquella disposición reglamentaria. No lo hicieron sencillamente porque no tenían un "derecho inmodificable" a que se mantuviera inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, pues era previsible, en los términos señalados por este Tribunal, que ese mismo régimen se modificara para atemperarlo a las circunstancias tecnológicas, económicas y de toda índole que pudieran producirse.

Esa posibilidad de variación del sistema, expresamente admitida por la Sala en las citadas sentencias en cuanto a la imposición de nuevas exigencias técnicas o en relación con el período máximo en que se aplicaría el régimen primado, entendemos que es también admisible respecto del alcance y extensión de la propia tarifa regulada. La previsión del Real Decreto de 2007 de que esa tarifa retribuyera la totalidad de la energía neta producida no puede considerarse, en efecto, como una medida permanente e inmodificable, constitutiva, como se defiende, de un verdadero derecho adquirido por los titulares de las instalaciones fotovoltaicas.

Desde luego que ese carácter supuestamente inmodificable ex post facto no se desprende, sin más, de la circunstancia de que en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, se hiciera referencia al importe de la tarifa primada, para toda la energía neta producida, durante los veinticinco primeros años de actividad de la instalación y a la suma a la que ascendería esa misma tarifa a partir de entonces. Ni siquiera ese presunto mantenimiento, para siempre y ante cualesquiera circunstancias o eventualidades, se sigue indefectiblemente de lo dispuesto en el artículo 44.3 del Real Decreto citado, pues tal precepto no solo puede válidamente ser modificado por otro posterior con rango suficiente, sino que la tarifa no ha sido rebajada en cuanto a su cuantía en la nueva regulación, sino que se ha limitado su aplicación en relación con las horas equivalentes de referencia, concepto, por cierto, que ya estaba presente y era conocido desde la aprobación del Plan de Energías Renovables 2005-2010.

A lo anterior debe añadirse que la regulación contenida en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, no impide a los interesados, desde luego, que la producción energética que supere aquellas horas de referencia pueda ser vendida en el mercado libre, siendo así que, como ya se dijo, ni siquiera disponemos de datos fiables que permitan afirmar que la correlación entre la retribución incentivada y la que pueda obtenerse mediante su venta libre en el mercado vaya a mantenerse en el futuro en los términos actualmente vigentes.

En definitiva, no compartimos el presupuesto en que se asientan todas las reclamaciones que se analizan, pues, insistimos, la forma, la cuantía, la extensión y la duración de los incentivos reconocidos a las instalaciones fotovoltaicas no pueden quedar petrificadas con aquella regulación inicial, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones a las nuevas circunstancias concurrentes, concretamente al desarrollo tecnológico y al nuevo escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones de demanda eléctrica que se tuvieron en cuenta originariamente, sin olvidar el conocido como "déficit tarifario", incrementado exponencialmente en los últimos años debido en parte a que los costes reales de las actividades reguladas y del propio funcionamiento del sistema eléctrico no pueden ser absorbidos por los peajes fijados por la Administración y que son satisfechos finalmente por los consumidores.

Lo que sí debe garantizarse por los poderes públicos, porque esa sí es una exigencia explicitada sin ambages por la legislación, es que las instalaciones ofrezcan a sus titulares una "rentabilidad razonable", concepto ya contemplado expresamente en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (bajo la expresión "tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" utilizada en su artículo 30), y concretado aún más en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, cuya disposición adicional primera establece que esa rentabilidad, para las instalaciones con derecho al régimen primado como las que ahora nos ocupan, "girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos".

Entendemos, por tanto, que el daño irrogado a los titulares de las instalaciones por la limitación (a las horas equivalentes de funcionamiento) de la energía con derecho a la tarifa regulada solo podrá calificarse como antijurídico (y, como tal, indemnizable) si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables ".

En las repetidas sentencias señalamos, además, que entendíamos necesario determinar cuál sea el impacto del régimen previsto en el Real Decreto- ley 14/2010, desde el punto de vista de la rentabilidad de las correspondientes instalaciones, no solo respecto del período 2011 a 2013, al que se contraían las demandas correspondientes y al que también se ajusta la pretensión que ahora analizamos, sino durante los treinta años a los que, en el sistema derivado de la ley de economía sostenible y normas posteriores, se extiende el derecho a la tarifa primada. Afirmamos, en efecto, que la foto fija a la que se contraen las pretensiones de los recurrentes no resulta representativa de la rentabilidad ofrecida por cada una de las actividades: las instalaciones -obvio es decirlo- se pusieron en funcionamiento con voluntad de prolongarse más allá de aquel período, por lo que parece razonable que sus beneficios deban contemplarse en la totalidad del horizonte temporal que el ordenamiento vigente tiene previsto, a lo que debe añadirse que esa más amplia determinación de su rentabilidad es la que resulta coherente con el fundamento de la acción de los actores, pues éstos sostienen con insistencia que el régimen primado derivado del Real Decreto de 2007 se garantizaba, a su juicio, durante toda la vida útil de la instalación, sin posibilidad de modificaciones o alteraciones en cuanto a los incentivos previstos.

Y precisamente porque la determinación de la rentabilidad razonable de las instalaciones durante los treinta años a los que se prolonga el sistema de remuneración por tarifa constituía el verdadero nudo gordiano del debate, la Sala acordó en aquellos procesos, como diligencia final en todos ellos, la práctica de prueba pericial para determinar el rendimiento de las instalaciones desde su puesta en funcionamiento, diferenciando los períodos concernidos (hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 14/2010, durante los años 2011 a 2013 y, previsiblemente, en los treinta años posteriores) y concretando, además, la repercusión de la reducción de horas equivalentes de funcionamiento en esa misma rentabilidad.

De los dictámenes elaborados por los dos peritos (ingeniero industrial y economista) y del acto de ratificación, a presencia de la Sala y de los letrados de las partes, que tuvo lugar el 29 de junio de 2015 se desprendían las siguientes conclusiones, que resultan plenamente trasladables a las instalaciones de los hoy recurrentes dada la representatividad de las mismas:

1. En la práctica totalidad de las instalaciones, su rendimiento se sitúa en el entorno del 8% anual durante los treinta años contemplados.

2. Aunque a corto plazo (en los años 2011, 2012 y 2013) se aprecia efectivamente una merma de los ingresos, ninguna de las instalaciones tiene un descenso apreciable de su rentabilidad si se contempla en la totalidad del período.

3. Esa rentabilidad previsible se obtiene con independencia de la base contable de cada una de las empresas (financiación propia o ajena, titularidad o no del suelo, mayores o menores gastos de gestión, amortización más o menos acelerada) y permite obtener unos resultados uniformes, para cuya determinación los peritos han " sobrecargado " el coste de mantenimiento al objeto de poder efectuar la ampliación a treinta años de la actividad de las instalaciones.

4. A criterio de los profesionales que han emitido los informes, la solución adoptada por la normativa posterior al año 2013, constituida fundamentalmente por el Real Decreto 413/2014, de 16 de julio, es " francamente buena " pues " la rentabilidad supera el 8% en general tras las últimas medidas del Gobierno (...) al incluirse en las mismas los costes financieros " por cuanto " en el nuevo régimen se retorna lo que (las instalaciones) han perdido, modificando el sistema de pago y garantizando el abono de la inversión al contemplar los gastos financieros, de manera que prácticamente 'salva' cualquier posible pérdida ".

5. No se pueden hacer " fotos fijas ", pues la instalación puede valer menos o ser más o menos rentable cuando se hace esa foto, pero es posible que al cabo de diez o más años se incremente ese valor o esa rentabilidad.

En las repetidas sentencias de 21 de enero de 2016 , tras analizar según las reglas de la sana crítica los informes periciales llegamos a las siguientes conclusiones, plenamente trasladables al presente recurso dada la identidad jurídica de las pretensiones ejercitadas:

1. El régimen jurídico que resulta de aplicación a las instalaciones que nos ocupan, contemplado en su conjunto y no solo en relación con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 14/2010 respecto de los años 2011, 2012 y 2013, no ha privado a las actividades desarrolladas de una rentabilidad razonable , único supuesto en el que cabría hablar de antijuricidad.

2. A pesar que, efectivamente, los beneficios de todas estas instalaciones sufrieron una disminución en aquellos años (2011 a 2013) en relación con el período anterior y que esa reducción es consecuencia de la limitación de la retribución por tarifa a las horas equivalentes de funcionamiento en los términos vistos, esa foto fija (lo acontecido en el trienio al que se contrae el actual recurso) no puede constituirse en el único elemento técnico y económico que debe contemplarse para analizar la pretensión de los demandantes.

3. Esa disminución de los beneficios ha sido compensada (en terminología empleada por los propios autores de los dictámenes) por el régimen normativo derivado del Real Decreto 413/2014, de 16 de julio, y normas concordantes, que han ampliado a treinta años una garantía que asegura, al contemplar los gastos financieros, la rentabilidad a la que antes se ha hecho referencia, cuya cuantía solo puede ser calificada como efectivamente razonable.

4. Si los operadores del sector no habían adquirido el derecho a obtener, para siempre , una determinada retribución por la producción de energía y si el marco regulatorio que se sigue de las disposiciones más arriba señaladas no implica que la actividad empresarial correspondiente haya dejado de ser razonablemente rentable, no cabe hablar, en puridad, de daño efectivo alguno y mucho menos podrá calificarse como antijurídico el perjuicio identificado en esos únicos años (2011, 2012 y 2013) a los que las partes, en aquellos recursos y en el que ahora nos ocupa, contraen sus pretensiones resarcitorias.

Como hemos dicho reiteradamente, nada hay en el presente proceso distinto de lo que se sigue de aquellos razonamientos, ni se han aportado por la parte demandante argumentos que obliguen a reconsiderar la decisión adoptada en aquellos cinco recursos.

Ni siquiera la circunstancia de que se haya practicado prueba a instancias del actor (obviamente, distinta a la efectuada en esos otros recursos como diligencia final) permite enervar aquellos razonamientos, dado el carácter general de las conclusiones que adoptamos y la improcedencia de acotarlas exclusivamente a las instalaciones concernidas en aquellos procesos.

En otras palabras, la situación jurídica es idéntica en uno y otro caso, sin que en ninguno de ellos pueda afirmarse que la actividad haya perdido o haya visto considerablemente reducida, en el amplio horizonte temporal que resulta procedente, su rentabilidad razonable , parámetro que -entonces y ahora- ha de situarse como elemento esencial de nuestro enjuiciamiento.

Procede, en atención a las razones expuestas, desestimar el recurso contencioso administrativo y declarar la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción no procede la imposición de costas al apreciarse por la Sala serias dudas de derecho en relación con la concurrencia de la totalidad de los requisitos necesarios para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial instada y habida cuenta que fue la propia Sala, en el auto de 27 de noviembre de 2013 , la que afirmó inicialmente que el objeto del presente proceso era distinto del de aquellos recursos tramitados con carácter preferente.