STS 1937/2016, 21 de Julio de 2016

La representación procesal de don Juan María , que actuaba en nombre y representación de su madre, doña Adelina , interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el recurso núm. 329/2010 contra la resolución de la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León de fecha 9 de febrero de 2009, por la que se aprobó el acuerdo de concentración parcelaria de la zona regable del río Adaja en Ávila, primera fase, redactado por el ingeniero agrónomo don Gaspar , y contra los actos de ejecución conminatoria referidos en sendos burofax de 13 y 21 de octubre de 2009.

En su escrito de demanda, presentado con fecha 27 de mayo de 2011, se interesaba sentencia por la que, estimando íntegramente la pretensión ejercitada, se declare la nulidad del mencionado acuerdo de concentración parcelaria y de los actos de ejecución del mismo, imponiendo a la Administración la obligación de reponer a su situación previa a la concentración toda la propiedad de la actora afectada por el acuerdo recurrido.

La Letrada de la Junta de Castilla y León solicitó, en su escrito de contestación a la demanda, la desestimación del recurso por entender ajustadas a Derecho las resoluciones recurridas.

Concluso el proceso, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dictó sentencia, de fecha 17 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva desestimaba el recurso contencioso administrativo, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales.

La representación procesal de la Sra. Adelina , parte actora en la instancia, ha interpuesto recurso de casación frente a la anterior sentencia, aduciendo siete motivos de impugnación:

1. Por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infringir la sentencia el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 269.1 y 265.2 del mismo texto legal , así como el artículo 60.1 y 4 de la Ley de esta Jurisdicción .

2. Con amparo en la letra d) del mismo precepto, por vulneración de los artículos 57 , 58 y 59 de la Ley 30/1992 , así como del artículo 211.2 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario , que tiene su exacto correlato en el artículo 48 de la Ley de Concentración Parcelaria de Castilla y León de 28 de noviembre de 1990 , así como de la jurisprudencia que los interpreta.

3. Amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción por infracción del requisito procesal de que la motivación sea razonable y ajustada a la lógica, pues se han vulnerado el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 120.3 y 24 de la Constitución ; y también por el cauce de la letra d) de tal precepto legal por infracción de las reglas de la sana crítica al apreciarse y valorarse la prueba de manera ilógica e irrazonable.

4. Por el cauce del artículo 88.1.d) por vulneración del artículo 93 y concordantes de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia que lo interpreta.

5. La incongruencia omisiva de la sentencia, con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no decidir todos los puntos litigiosos, conculcándose asimismo los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional .

6. La vulneración del artículo 206.1 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario , cuyo texto fue aprobado por Decreto 118/1973, de 12 de enero.

7. Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción al infringirse el artículo 70.2 de dicho texto legal por no apreciarse desviación de poder.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se ha opuesto al recurso en los términos que constan en su escrito de 8 de junio de 2015, en el que se interesa su íntegra desestimación.

Finalizada la tramitación del procedimiento, se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 28 de junio de 2016, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Como resulta del expediente administrativo y de los documentos que constan en autos, ante la Sala de Burgos se impugnó una resolución de la Dirección General de Infraestructuras de la Junta por la que se aprobó el " acuerdo de concentración parcelaria de la zona regable del río Adaja, en Ávila ", así como los actos de ejecución conminatoria efectuados por burofax a efectos de colocar mojones y delimitar la zona.

La sentencia ahora recurrida delimita en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto los " datos básicos " que han de tomarse en consideración para resolver el litigo que, resumidamente, son los siguientes:

1. Por Decreto 11/1991 de 24 de enero, de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León, se declaró de interés general de la Comunidad Autónoma de Castilla y León la transformación económica y social de la zona regable del Rio Adaja, en la provincia de Ávila, 1ª Fase, disponiéndose en el artículo 2 de ese Decreto cuál sería la superficie total de la zona delimitada, los términos municipales afectados y la superficie estimada útil para el riego, recogiéndose - en el artículo siguiente- el contenido de la transformación de la zona y, finalmente, declarando la utilidad pública y urgente ocupación de la concentración parcelaria contemplada.

2. Por Orden 1652/2004 de la Consejería de Agricultura y Ganadería se dispone que se lleve a cabo la concentración parcelaria en toda la zona regable del río Adaja, quedando definido su perímetro en los mismos términos que el establecido en el citado Decreto 11/1991. En ejecución de lo acordado se constituyó la Comisión Local el día 16 de enero de 2006, día en el que fueron aprobadas las Bases Provisionales, sometiéndose las mismas a encuesta mediante su correspondiente exposición en el Ayuntamiento de Nava de Arévalo, sede de la citada Comisión Local, y en los demás Ayuntamientos y entidades locales afectadas, siendo finalmente aprobadas las Bases Definitivas por resolución de 3 de agosto de la Dirección General de Desarrollo Rural de la Junta de Castilla y León, y publicadas en el BOP de Ávila el día 5 de septiembre de 2006, siendo expuestas al público dichas Bases a través de dicha publicación y de la inserción de avisos en los tablones de edictos de los Ayuntamientos afectados, siendo la última publicación la realizada en el Ayuntamiento de Gutiérre Muñoz el día 18 al 21 de septiembre de 2006.

3. Estas bases fueron recurridas en alzada por doña Adelina mediante escrito de 23 de octubre de 2006 y mediante resolución de 16 de enero de 2009 se estimó parcialmente dicho recurso en relación con la exclusión de ciertas parcelas, pero se rechazó la exclusión de determinadas parcelas de la FINCA000 ", razón por la que la demandante interpuso recurso ante la Sala de Burgos, que fue desestimado por sentencia de 20 de abril de 2012 (recurso núm. 51/2009 ), confirmada en casación por sentencia de esta misma Sección de 18 de diciembre de 2014 (recurso núm. 2455/2012 ).

4. El acuerdo de concentración fue aprobado mediante resolución de 9 de febrero de 2009, ordenándose en la misma su publicación en la forma y plazo previsto en el artículo 47.3 de la Ley 14/1990 de Concentración Parcelaria de Castilla y León , tras lo cual se inició su ejecución mediante las operaciones de amojonamiento de las nuevas fincas, finalización de las obras y ulterior toma de posesión provisional, de manera que mediante escrito del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de Ávila de fecha 13 de enero de 2009 dirigido a la actora mediante burofax el día 15 de octubre de 2009 se conmina a la misma para que permita el amojonamiento de las fincas de reemplazo atribuidas a la misma en el acuerdo y para que permita la construcción de determinados caminos el día 20 de octubre de 2009, escrito al que se opuso la actora este mismo día y que dio lugar a un nuevo requerimiento de la Administración, entregado por burofax el 21 de octubre de 2009, por entender el órgano competente que se estaban dificultando las operaciones de amojonamiento y de ejecución de dichos caminos, requerimiento que fue contestado mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2009.

5. Don Juan María , actuando en representación de su madre, doña Adelina , interesó, mediante escrito presentado el día 9 de noviembre de 2009, la notificación personal del acuerdo de concentración parcelaria el día 9 de febrero de 2009 y que se le entregue copia del expediente de ejecución, escrito que fue contestado por la Administración en el sentido de entregar al interesado copia de la parte dispositiva de aquel acuerdo, en la que se contiene la aprobación misma y su publicación, pero sin entregar al Sr. Juan María el contenido total del acuerdo (más de siete tomos), aunque se hace saber que el acuerdo en cuestión fue publicado.

Tras constatar los hechos sucintamente expuestos, la Sala de instancia precisa en el fundamento jurídico cuarto aquellas cuestiones que pueden ser objeto del litigio, descartando del mismo todo lo concerniente a las Bases Definitivas de la concentración parcelaria y a la estimación parcial del recurso de alzada deducido contra las mismas, cuestiones ya enjuiciadas por la propia Sala en la sentencia citada (y, añadimos, nosotros, por este Tribunal Supremo al resolver en sentido desestimatorio el recurso de casación interpuesto).

Concretamente, se afirma en la sentencia recurrida que " en el presente procedimiento no puede ser objeto de impugnación y tampoco de enjuiciamiento lo acordado y resuelto en las Bases Definitivas de mencionada concentración parcelaria (...) ", precisión que la Sala entiende necesaria por cuanto, tras la lectura de la demanda, " se comprueba que en este recurso nuevamente la parte demandante pretende, con ocasión de la impugnación del acuerdo de concentración Parcelaria, que se discutan cuestiones cuya resolución corresponden a las Bases Definitivas y no al referido acuerdo de concentración ", de manera que lo único que corresponde enjuiciar es " si el acuerdo de Concentración aquí impugnado se ajusta al contenido de las Bases Definitivas aprobadas y se ajusta a lo que dicha Ley 14/1990 dispone para el citado Acuerdo de Concentración en los artículos 40 y siguientes de la referida ley ", de suerte que " todos aquellos hechos, argumentos y motivos que la parte actora recoge en su demanda y con los cuales pretende impugnar y discutir cuestiones cuya resolución corresponden solo a las Bases Definitivas no podrán ser objeto de examen y valoración en el presente recurso porque ya lo fueron o debieron serlo en el procedimiento 51/2009 en el que expresa y explícitamente se impugnaban las Bases definitivas de la concentración parcelaria de autos" .

En la demanda rectora del procedimiento señalaba la parte actora en cuanto al fondo, sucintamente, lo siguiente: a) Que la finca concentrada llamada " el lugarejo " ha sido indebidamente incluida en el procedimiento de concentración porque se ha hecho de manera indeterminada, sin deslinde ni segregación alguna y porque se habían efectuado costosas mejoras para labores de riego que ahora son inservibles; b) Que el camino que se pretende construir a costa de una finca de la actora es inútil e innecesario; c) Que las parcelas no están debidamente deslindadas; d) Que las parcelas de reemplazo no se ajustan a la ley porque se le adjudican parcelas que ya eran suyas, que se le devuelven formando ángulos y terrenos angostos que impiden el riego; e) Que se han realizado actos de ejecución del acuerdo de concentración parcelaria antes de que la actora lo conociera.

Y alegaba también, como deficiencias formales determinantes de la invalidez del acto, que el acuerdo impugnado no le fue notificado personalmente y que es nulo por falta de motivación, incurriendo, además, en desviación de poder.

La sentencia recurrida da contestación a tales argumentos, desestimándolos, en los siguientes términos: a) Que los errores de notificación han de reputarse subsanados mediante la notificación personal efectuada el 11 de diciembre de 2009; b) Que la pretensión relativa a que se excluya del presente expediente de concentración parcelaria de la FINCA000 " no puede ser objeto del presente procedimiento toda vez que ello ha sido objeto de valoración y decisión en la sentencia de 20 de abril de 2012 dictada por esta Sala en el recurso núm. 51/2009 con ocasión de la impugnación de las Bases Definitivas; c) Que para valorar y enjuiciar los motivos de impugnación y las pretensiones formuladas por la parte actora, la Sala cuenta con los informes emitidos a instancias de ambas partes, que valora y aprecia concluyendo que " el mencionado informe pericial de parte no constituye prueba bastante, objetiva e imparcial como para acreditar los extremos denunciados y para probar que en el presente caso el proyecto de concentración parcelaria impugnado contravenga las Bases Definitivas de la Concentración e infrinja los preceptos reseñados por la actora de la Ley 14/1990 de concentración parcelaria "; d) Que el acuerdo recurrido respeta las Bases Definitivas y los principios rectores establecidos en la ley respecto de la adjudicación a la propietaria núm. NUM000 de la parcela NUM001 del polígono NUM002 ; e) Que han de rechazarse los motivos de impugnación dirigidos a los actos de ejecución conminatoria a que se refieren los burofax del 13 y 21 de octubre de 2009 una vez que se ha reconocido por la propia sentencia la conformidad a derecho del acuerdo de concentración parcelaria y que la parte conoció o pudo conocer fácilmente el contenido de dicho acuerdo, descartándose que determinadas alegaciones sobre una supuesta invasión de su finca -constatadas por el perito en sede judicial- puedan ser abordadas al no haber sido aducidas en el recurso de alzada interpuesto por la propia actora contra aquellos actos conminatorios.

En el primer motivo de casación, amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se sostiene que la sentencia ha infringido el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 269.1 y 265.2 del mismo texto legal , así como el artículo 60.1 y 4 de la Ley de esta Jurisdicción .

Tales infracciones se habrían producido, según la recurrente, por cuanto el informe pericial incorporado a los autos por la Administración demandada (que fue ampliamente valorado por la Sala de instancia y cuyas conclusiones consideró esenciales para desestimar la pretensión actora) ha de reputarse aportado extemporáneamente, pues lo trajo al proceso después del escrito de contestación a la demanda.

El informe del técnico de la Junta se unió a las actuaciones, efectivamente, después de que la parte proponente contestara a la demanda, siendo así que en ese mismo escrito de contestación se afirmaba por la Administración demandada que se proponía como medio de prueba testifical-pericial el dictamen de técnico de la Junta, pero que no se aportaba el mismo en dicho trámite " por no tenerlo todavía en su poder ". El documento se aporta finalmente ocho días después y antes de abrirse el período de prueba.

Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su artículo 336 que " los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación "; pero también es cierto que tal exigencia se efectúa " sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 " de ese mismo texto legal , que permite la aportación posterior si los documentos correspondientes no están en aquel momento a disposición de la parte actora.

En cualquier caso, no entendemos que la aportación tardía del informe del perito haya generado indefensión a la parte contraria pues la propia demandante pudo pedir nueva prueba para contrarrestar la que aportó la demandada (como, de hecho, efectuó aportando un segundo informe técnico) y pudo, efectivamente y como también llevó a cabo, formular preguntas al autor del dictamen en el acto de ratificación.

De todos modos, existe una razón que hace inviable el presente motivo de casación: el recurso de reposición dirigido por la parte actora frente a la decisión de la Sala de incorporar el dictamen fue inadmitido -por considerarlo extemporáneo- por decreto del Secretario Judicial de fecha 2 de abril de 2012 (folios 364 y 365 del procedimiento) en el que se pone de manifiesto que la diligencia de ordenación que admitió la prueba pericial fue notificada a la parte actora el 16 de febrero de 2012, siendo así que no dedujo el recurso de reposición hasta el 28 de febrero de 2012, fecha claramente posterior a la del vencimiento del plazo para recurrir (que concluía a las 15 horas del 24 de febrero de 2012).

La parte recurrente no cuestiona en absoluto, al articular su motivo de casación, el razonamiento contenido en el citado decreto de 2 de abril de 2012, lo que obliga a entender que la interposición tardía del recurso de reposición, haciéndolo inadmisible, determinó que la parte actora consintiera la incorporación a los autos del dictamen aportado por la Administración y que no reaccionase en el momento procesal oportuno denunciando, en legal forma, la infracción determinante de indefensión, tal y como exige el artículo 88.2 de nuestra Ley Jurisdiccional , a tenor del cual "la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello ".

Se afirma en el segundo motivo de casación que la falta de notificación personal del acuerdo de concentración parcelaria debe privar al mismo de

eficacia para el partícipe afectado, rechazando los argumentos contenidos en la sentencia respecto de la distinción entre validez y eficacia de los actos administrativos y respecto de la ausencia de verdadera indefensión material a la parte recurrente.

Ciertamente, el contenido del acuerdo de concentración parcelaria no fue suministrado a la parte recurrente con ocasión de la notificación de la resolución aprobatoria del mismo, aunque sí se comunicó ésta y se indicó el lugar de publicación de ese acuerdo.

Ocurre, sin embargo, que la parte actora interpuso un recurso administrativo (de alzada) contra dicho acuerdo y había deducido previamente un recurso jurisdiccional contra las Bases Definitivas de la Concentración, en el que se ventilaban buena parte de las cuestiones que ahora se suscitan (esencialmente, respecto de la FINCA000 ").

La sentencia da respuesta a esta alegación afirmando, entre otros razonamientos, que la ausencia de notificación del contenido del acuerdo de concentración no ha provocado en absoluto indefensión a la parte demandante por las razones expresadas en el fundamento de derecho noveno: " primero, porque la parte actora a través de sus hijos (...) era plenamente conocedora del procedimiento de concentración parcelaria que se venía tramitando ya que había tenido intervención en el mismo, presentando reclamaciones, alegaciones verbales y escritas y aportando documentación, sino que además lo hizo recurriendo en alzada y jurisdiccionalmente las Bases definitivas; segundo, porque también pudo conocer fácilmente que dicho acuerdo de concentración había sido aprobado, no solo porque su aprobación había sido objeto de publicación en el BOP de Ávila, sino que además dicha aprobación fue objeto de exposición pública en los tablones de anuncios de la totalidad de los municipios y entidades locales afectadas (...), habiendo estado expuesto todo el contenido del Acuerdo de concentración para su examen y consulta, y resulta difícil que la actora, propietaria afectada por la expropiación y titular de una finca de grandes dimensiones no tuviera conocimiento de tales actuaciones procedimentales; y tercero, a dos hijos de la actora, siendo uno de ellos su representante en este procedimiento (...) les fue informado, junto a otros propietarios, el día 20 de marzo de 2009 en una reunión celebrada al efecto en Arévalo del contenido del citado acuerdo de concentración, lo que evidencia que la parte actora era conocedora de que se había aprobado el convenio de concentración y que solo con solicitarlo hubiera podido examinar su extenso y amplio contenido, ya que parece lógico y razonable que la Administración no remita con la notificación de la resolución de 9 de febrero de 2009 que aprueba dicho acuerdo, copia de los siete tomos que comprenden la totalidad del acuerdo de concentración ".

La recurrente no cuestiona en este segundo motivo de casación el razonamiento expresado por la Sala de instancia, pues nada dice, en puridad, sobre la existencia de la indefensión material que es rechazada por la sentencia. Lo más que afirma el interesado es que " un expediente de tal extensión no se explica en una reunión que no se ha acreditado que existiera ", alegación insuficiente como para entender que, a través de la misma, se contiene una verdadera crítica de la sentencia recurrida.

A ello debe añadirse que difícilmente puede hablarse de nulidad -asociada a la ausencia de comunicación- cuando el interesado dedujo un recurso de alzada frente a la resolución indebida o insuficientemente comunicada, cuando hizo lo propio frente a la decisión que le sirve de fundamento (las Bases de la Concentración) y cuando ha acudido a la vía jurisdiccional atacando aquellos actos y alegando cuando ha tenido por conveniente en cuanto al fondo de las determinaciones que tales resoluciones contenían.

En todo caso, una queja muy similar a la que ahora nos ocupa, pero en relación al contenido de las Bases Definitivas de la Concentración, fue efectuada por el hoy recurrente con ocasión de la impugnación de esas Bases; y esa queja ha sido expresamente rechazada, por entender que no concurre indefensión, en la sentencia de la Sala de Burgos de 20 de abril de 2012 y en la de esta misma Sala y Sección de 18 de diciembre de 2014, que desestima el recurso de casación deducido contra aquélla.

En el tercer motivo de casación se acude a las letras c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional para, en un mismo apartado, imputar a la sentencia recurrida falta de motivación -vicio in procedendo- y valoración arbitraria de la prueba -vicio in iudicando -, todo ello en relación a la inclusión del enclave de la finca NUM003 , adjudicada como finca de reemplazo a doña Edurne .

Hemos declarado con reiteración que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en dos de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación, pues el apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA está referido al " qué " del fallo, sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal a quo , y el apartado c) al " cómo " de la sentencia, cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico. En otras palabras, el motivo que dibuja el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA suministra cobertura al " error in procedendo ", tanto en el curso del proceso como en el momento mismo de la formación de la sentencia, y el motivo del apartado d) al " error in iudicando ", es decir, al error de juicio cometido al resolver una cuestión objeto de debate.

Se entremezclan, efectivamente, ambos reproches en relación con el enclave de la finca NUM003 , adjudicada como finca de reemplazo a doña Edurne con infracción, según se defiende, de la prohibición de asignar fincas por debajo de la unidad mínima de cultivo, lo que hace inadmisible el motivo que nos ocupa.

El cuarto motivo de casación debe rechazarse en la medida en que hemos desestimado anteriormente el segundo, referido a los efectos anulatorios que la recurrente anudaba a la falta de notificación del acuerdo de concentración parcelaria.

Y es que, efectivamente, la invalidez de los actos conminatorios (comunicados por burofax con fechas 13 y 21 de octubre de 2009) se hace descansar en la ausencia de " notificación formal de la resolución aprobatoria del acuerdo de concentración ", careciendo la Administración, por ello, de " acto administrativo que diera cobertura jurídica a las actuaciones materiales de ejecución ", siendo así que, al rechazarse el motivo segundo referido a la falta de notificación de esa misma resolución, no puede afirmarse ya que la Administración careciera de título habitante para ejecutar el acuerdo pues éste ha de reputarse debidamente comunicado y suficientemente conocido por la parte recurrente.

Esta Sala tiene declarado con reiteración (v. sentencias de 4 de abril de 2014, dictada en el recurso de casación núm. 3926/2011 , y 18 de diciembre de 2010, recaída en el recurso de casación núm. 1544/2010 ) que se incurre en incongruencia omisiva (infracción que la parte recurrente imputa a la Sala de instancia en su quinto motivo de casación) " cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución ".

Constituye también jurisprudencia consolidada la que señala que para apreciar la existencia de esta lesión constitucional es necesario distinguir entre las " meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones " y las " pretensiones propiamente dichas o en sí mismas consideradas ", de forma que, aunque respecto de las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, respecto de las pretensiones stricto sensu , " la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, si bien es posible la desestimación tácita cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ".

En el caso que nos ocupa, difícilmente puede defenderse que la sentencia incurra en incongruencia a la vista del extenso y pormenorizado análisis que efectúa de las cuestiones litigiosas.

La concreta cuestión no abordada estaría constituida por la irregular ejecución del camino "T" en la finca de la actora, que, a juicio de la misma, no se habría realizado a tenor de lo establecido en el proyecto de concentración, sino que se habría desplazado a la finca de la interesada invadiéndose 2.667 metros cuadrados de la misma.

Según se afirma en el recurso, la interesada tuvo conocimiento de esa invasión con ocasión de una resolución de la Dirección General de Política Agraria Comunitaria de 16 de noviembre de 2012, que excluyó de la PAC esa superficie. A la vista de esa resolución, la parte alegó esta circunstancia como hecho nuevo que no fue, sin embargo, resuelto por la Sala.

En el fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida señalan los jueces a quo lo siguiente:

" Finalmente la parte actora, durante la tramitación del presente recurso y con ocasión del segundo informe emitido por el perito de parte, el ingeniero agrónomo don Maximo , denuncia que con ocasión de la ejecución dentro del polígono NUM002 del camino denominado "T" se han ocupado 2667 m2 de la finca núm. NUM004 en la zona que toca con el lindero noroeste del trazado (dentro del polígono NUM002 ) de dicho camino, según se refleja gráficamente en el plano que referido perito acompaña con su informe de 1.10.2012; e insiste en que dicha invasión se acredita con la medición contenida en dicho plano y también mediante la superposición de la ortofoto del sigpac sobre la línea divisoria de las parcelas de reemplazo resultantes de la concentración parcelaria.

La Sala no niega ni afirma la existencia de dicha invasión, pero esta cuestión no fue objeto de controversia ni en vía administrativa al formularse el recurso de alzada ni tampoco es una cuestión que se planteara en la demanda, de ahí que no pudiera ser respondida en la contestación y de que tampoco pudiera ser objeto de prueba por la Administración demandada. Por ello concluimos que no puede pronunciarse la Sala sobre la existencia o la no existencia de tal invasión; ahora bien, ello no impide que la actora pueda directamente solicitar de la Administración, de ser cierta tan ocupación o invasión, para que proceda a rectificar la ejecución del camino y para que se ajuste a lo previsto en los planos de concentración parcelaria; o bien también cabe la posibilidad de que la propia Administración a la vista de tal denuncia pueda de oficio proceder a rectificar esa supuesta ejecución del camino no ajustada a los planos aprobados ".

La decisión de la Sala podrá o no ser acertada en relación con la posibilidad de valorarse en la sentencia hechos nuevos, alegados en el escrito de conclusiones, por haberse tenido conocimiento de los mismos en una avanzada fase del proceso. Pero lo que no puede afirmarse en absoluto es que incurra en el vicio de incongruencia que se defiende, pues la sentencia tiene en cuenta la cuestión aducida pero afirma que, por su tardía incorporación al litigio y por no haber podido defenderse la Administración de esa nueva alegación, no puede efectuar pronunciamiento alguno sobre la misma.

La parte recurrente podría haber discutido ese pronunciamiento en casación; pero debería haberlo hecho por un cauce distinto al de la incongruencia que, a nuestro juicio, no puede afirmarse que concurra en la sentencia que nos ocupa aunque solo sea porque, realmente, sí existe respuesta a la cuestión relativa a la ejecución del camino, aunque sea para abocar al interesado a un procedimiento distinto.

En el sexto motivo de casación se afirma por el recurrente que la sentencia habría infringido el artículo 206.1 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario a cuyo tenor " las tierras sobrantes (...) podrán ser utilizadas para la subsanación de los errores que se adviertan ".

A su juicio, ciertas manifestaciones de la sentencia contenidas en el fundamento jurídico decimoséptimo vulnerarían aquel precepto, pues éste permite utilizar tierras sobrantes para no quebrantar los principios informadores de las leyes sobre concentración parcelaria. Se refiere concretamente a la frase "de tal modo que si modificamos determinadas adjudicaciones de fincas de reemplazo o el trazado de determinados caminos ello va a afectar de forma relevante al menos a los propietarios comprendidos en la zona de esta concentración parcelaria en que queda enclavada las fincas de la actora ", de la que se deduciría aquella vulneración.

El motivo no puede prosperar por cuanto el precepto alegado no ha sido en modo alguno determinante o relevante para el fallo, ni la pretensión actora se articulaba en la demanda sobre la base de la necesidad de corregir los errores derivados de la indebida determinación de las fincas de reemplazo; ni siquiera se afirmaba que las resoluciones recurridas era nulas por inaplicación o por desconocimiento de aquel precepto.

En cualquier caso, para que el motivo prosperarse debería demostrarse no solo el error, sino la forma en que esas tierras sobrantes lo subsanarían, cuestión que, desde luego, no se sigue del motivo que se esgrime.

La desviación de poder en que habría incurrido la Administración autora de los actos recurridos se desprendería de los siguientes elementos, según la parte demandante: a) La falta de justificación de la inclusión de la finca de la Sra. Adelina en el proceso de concentración, " constituyendo ya un coto cerrado y con instalaciones de regadío procedentes de la anterior concentración parcelaria de 1975 "; b) La división, por el camino, de la finca de la actora, en contra de los principios rectores de la concentración parcelaria; c) La inutilidad o innecesariedad del camino, desde la finalidad prevista de mejora en la explotación agraria de la zona; d) La intención del Ayuntamiento de Arévalo de la apertura del camino, con la finalidad de dar acceso a un vertedero.

Buena parte de esas alegaciones han sido resueltas en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2014 (recurso de casación núm. 2455/2012 ) sobre todo respecto de la inclusión en el proceso de concentración de la finca de la Sra. Adelina , cuestión que ya estaba en las Bases de la Concertación, firmes y ajustadas a Derecho desde la citada sentencia de este Tribunal.

Y en relación con las restantes cuestiones, la sentencia de instancia da cumplida respuesta a las mismas a tenor de la valoración de la prueba, tanto en lo que se refiere a la supuesta innecesariedad del camino, como a la división de la finca de la interesada, como respecto a la intención sesgada del Ayuntamiento de Arévalo de dar acceso a un vertedero (que se responde afirmando que "tampoco se acredita que este nuevo camino se haya ejecutado con la única finalidad de crear un acceso a favor del Ayuntamiento para acudir a un vertedero ").

Nos hallamos, pues, ante una discrepancia -legítima- de la recurrente con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, lo que impide entender que concurra el vicio de desviación de poder alegado, cuya apreciación hubiera exigido una mínima constatación -incluso adverada a través de la prueba de presunciones- de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental.

En otras palabras, y como hemos declarado con reiteración, el vicio de desviación de poder precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente y no se ampare en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, sin que pueda hablarse, en el supuesto que nos ocupa, de desviación de poder cuando la Sala ha admitido los medios de prueba propuestos por la parte actora y los ha valorado en profundidad, considerando que no puede hablarse de utilización del procedimiento de concentración parcelaria para fines distintos de los legalmente previstos.

Las razones expuestas determinan la desestimación del recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en los términos del artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción . Y haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero de dicho precepto legal, quedan las costas fijadas en un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos.