STS 1852/2016, 19 de Julio de 2016

Ponente:JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
Número de Recurso:4132/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1852/2016
Fecha de Resolución:19 de Julio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ORDENANZAS MUNICIPALES. TELECOMUNICACIONES. Esta Sala tiene dicho que es contrario a derecho someter a los operadores a la revisión periódica de las licencias de instalación para asegurar su adaptación a las mejoras tecnológicas sobrevenidas, en función de la minimización del impacto visual y ambiental o a la modificación sustancial de las condiciones del entorno que hagan necesario reducir el impacto. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de julio de 2016

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 4132/2014 interpuesto por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. , representada por el Procurador don David Martín Ibeas y asistida por la Letrada doña Raquel Borreguero Sanz, contra la Sentencia de 19 de junio de 2013 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 170/2011 . Ha comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Leganés, representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso- administrativo 170/2011 contra la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento, instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones de Leganés aprobada el 22 de noviembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 de enero de 2011.

SEGUNDO

La citada Sección dictó Sentencia de 19 de junio de 2013 cuyo Fallo dice literalmente:

Que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don David Martín Ibeas en nombre y representación de la entidad "Vodafone España S.A.U" (posteriormente representada por la Procuradora Doña Isabel Ayudarte García y en su virtud ANULAMOS los siguientes preceptos de la Ordenanza municipal reguladora del emplazamiento instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones de Leganés aprobada el 22 de noviembre de 2010 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 de enero de 2011:

1º) el apartado 1 letra b) del artículo 1º

2º) Los apartados a) y b) del artículo 3

3º) El artículo 4 a)

4º) El artículo 5 a)

5º) Las referencias a la ZES - ZONA DE ESPECIAL SENSIBILIDAD contenidas en los artículos 6 y 7 y de las referencias a grado de emisión y demás características técnicas contenidas en los mismos.

6º) El artículo 8 a excepción de lo referido al "el impacto ambiental en general y el visual en particular".

7º) El apartado 2 a) del artículo 9.

8º) El apartado 3 del artículo 18, cuyo contenido es el siguiente:

Los planes a que se refiere el apartado anterior deben:

1º. Elaborarse conforme a: i) las recomendaciones 1999/519/CE, relativas a la exposición del público a campos electromagnéticos (de 100Hz. A 300GHz.) y lo dispuesto por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección para la salud, y la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen las condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiotelecomunicaciones, o las normas que sustituyan a las precedentes y cualesquiera otras que sean de pertinente aplicación en el momento de su formulación. Teniendo en cuenta las restricciones que sobre los límites de emisión marca esta normativa. Además, se controlará que los planes de implantación y desarrollo apliquen las Resoluciones del Parlamento Europeo de 4 de septiembre de 2008 y 2 de abril de 2009 (2008-2011 INI), así como el Informe de la Comisión Europea de 1 de septiembre de 2008 (COM 20080532), que insta a reducir los límites máximos de exposición, así como posteriores resoluciones o recomendaciones que se puedan dictar al respecto.

9º) El siguiente inciso del apartado 3º del artículo 19, y sus emisiones son las permitidas en el marco legal.

10º) El apartado 4º del artículo 19.

11º) El siguiente inciso del apartado 5º del artículo 19: "e incluso podrá dar lugar a la retirada del sistema o equipo de telecomunicación por entender que no cumple la normativa vigente al no poder ser controlada e inspeccionada la misma".

12º) La mención al que hubiera realizado la instalación establecida en el artículo 21.2.

13º) Los apartados b) c) y d) del artículo 22.

14º) El artículo 23 2 b)

15º) El artículo 24

16º) El siguiente inciso del artículo 26 "y en función de lo establecido en el artículo 19.4 de la presente Ordenanza"

17º) Los siguientes incisos del artículo 27:

a) el incumplimiento de las órdenes de ejecución municipales dictadas para la adecuación a esta Ordenanza de las instalaciones o su funcionamiento y para el cumplimiento de los deberes de conservación, revisión y retirada o desmantelamiento de las instalaciones.

b) También se valorarán como infracciones muy graves la emisión de radiación electromagnética en un punto de inmisión superior a los valores máximos establecidos por esta Ordenanza.

c) O cuando el operador incumpla las órdenes de ejecución cursadas por el Ayuntamiento.

d) Serán, también, infracciones leves cualesquiera otras no contempladas en las letras anteriores.

Procédase a la publicación del fallo de esta sentencia, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, en el plazo de los diez días siguientes a la firmeza de la presente Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

TERCERO

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de diciembre de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (en adelante, LJCA) por:

  1. Sobre la utilización de la mejor tecnología disponible: Infracción del artículo 149.1.21 de la Constitución , de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante Ley General de Telecomunicaciones de 2003), del artículo 34.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante Ley General de Telecomunicaciones de 2014) y de la jurisprudencia que cita.

  2. Sobre la nulidad de la Ordenanza al no haber recabado el Ayuntamiento el preceptivo informe sectorial contemplado en la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 y sobre la nueva zonificación de suelo que establece la Ordenanza en sus artículos 6 , 7 y 25, con infracción del artículo 26 de la citada ley , del artículo 35.4 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2014, de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) y de la jurisprudencia.

  3. Sobre el régimen sancionador por infracción del artículo 9.3 de la Constitución , del artículo 127 de la Ley 30/1992 , de los artículos 139 , 140 y 141 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL) y de la jurisprudencia.

  4. Sobre la Disposición Transitoria Única por infracción del artículo 9.3 de la Constitución y de los artículos 15 y 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (en adelante, Reglamento de Servicios).

QUINTO

Por Diligencia de Ordenación de 29 de abril de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el Ayuntamiento de Leganés mediante escrito de su Letrado solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito con imposición de costas a la recurrente.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, por Providencia de 26 de mayo de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con carácter previo debe señalarse que esta Sala se ha pronunciado en numerosas Sentencias, algunas de las cuales se irán citando, sobre asuntos análogos al de autos, en los que las operadoras de telefonía han impugnado ordenanzas reguladoras de instalaciones de telefonía móvil. En tales recursos se ha planteado, entre otros aspectos, que las ordenanzas invadían competencias estatales, cuestión que está en la base de estos pleitos y al respecto la jurisprudencia de esta Sala puede resumirse en los siguientes puntos:

  1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª de la Constitución - lo que se circunscribe a los "aspectos propiamente técnicos". Se está así ante un título competencial sectorial.

  2. Este título ni excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses que son de configuración legal. Tales intereses se plasman en unos títulos competenciales transversales (la ordenación del territorio y urbanismo, protección del medio ambiente), cuyo ejercicio se concreta en las condiciones y exigencias que imponen para ubicar y establecer instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.

  3. Se está así ante títulos competenciales de distinta naturaleza, uno sectorial de titularidad estatal y otros transversales de titularidad municipal que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades.

  4. La Sala ha aplicado la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 , referida a la concurrencia competencial de la normativa estatal y autonómica, pero ha entendido que su doctrina es extrapolable al ejercicio por los municipios de su potestad reglamentaria. De esta Sentencia cabe deducir que los títulos antes citados se limitan y contrapesan recíprocamente; no pueden vaciarse mutuamente de contenido y han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.

  5. Como criterios de delimitación competencial el Tribunal Constitucional ha dicho, por ejemplo, que de entrecruzarse e incidir en el mismo espacio físico una competencia estatal sectorial con una competencia horizontal, ésta tiene por finalidad que su titular - en esa sentencia, las Comunidades Autónomas - formule una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones incluida la estatal.

  6. La competencia sectorial como la ahora contemplada condiciona el ejercicio por los municipios de sus competencias, lo que lleva a que se acuda a la coordinación, consulta, participación, o concertación como fórmulas de integración de estos ámbitos competenciales concurrentes. Aun así, si esas fórmulas resultan insuficientes, la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.

  7. De esta manera, como la Sala ha declarado que la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no excluye las municipales, los Ayuntamientos en sus ordenanzas pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias para sus instalaciones.

  8. Estas exigencias impuestas por los municipios en atención a los intereses cuya gestión les encomienda el ordenamiento, deben ser conformes a ese ordenamiento y no pueden suponer restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni pueden suponer limitaciones.

  9. Esto ha llevado a la Sala a fijar como doctrina que el enjuiciamiento de los preceptos impugnados en cada caso se haga desde principios como el de proporcionalidad, lo que implica un juicio sobre la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la limitación que se haga al derecho al operador y el interés público que se intenta preservar.

SEGUNDO

Dicho lo anterior en el primer motivo de casación se impugna la sentencia en cuanto que confirma el artículo 8 de la Ordenanza en lo que puede denominarse la exigencia a los operadores del uso de "la mejor tecnología disponible" en lo que a los sistemas radiantes se refiere. Al respecto la jurisprudencia de esta Sala es la siguiente:

  1. Tal exigencia es contraria a derecho cuando la ordenanza en cuestión - como en el caso de autos - no salva los criterios fijados por el Estado respecto del nivel tecnológico, que es a quien compete establecer un régimen uniforme en esta materia (cf. Sentencias de esta sección de 24 de abril de 2012 , de 31 de mayo , 7 y 12 de junio de 2013, recursos de casación 1598/2007 , 4398/2011 y 4689/2010 respectivamente).

  2. Esa falta de precisión genera incertidumbre, cosa que no ocurriría si - en el caso de la Ordenanza impugnada - ésta se fundase claramente en la normativa estatal, lo que no es el caso pues respecto de los sistemas radiantes se limita a exigir el empleo de la tecnología y diseño más avanzado en el mercado entre otras exigencias, razón por la que se estima en este punto también este recurso de casación.

  3. Añádase que la anulación en ese aspecto de la Ordenanza tiene reciente respaldo en las sentencias también de esta Sección de 24 de febrero de 2015 , 17 de marzo y 12 de abril de 2016 ( recursos de casación 2273/2013 , 1876 y 2300/2014 , respectivamente).

TERCERO

El segundo motivo de casación se centra en la infracción del artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 al no haber recabado por el Ayuntamiento el informe que tal norma prevé. Dicho precepto, en efecto, ordena que «los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran » . En este aspecto la sentencia de instancia sólo anula lo relativo a la "ZES-ZONAS DE ESPECIAL SENSIBILIDAD" y lo hace porque ya antes la ha declarado la nulidad del artículo 3.b) por razón de la inidoneidad de la Ordenanza para establecer niveles de emisión.

CUARTO

La jurisprudencia de esta Sala dictada respecto del artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 se puede resumir con la cita de la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de octubre de 2015 (recurso de casación 3730/2013 ) que se remite a las de 17 y 18 de mayo de 2010 ( recursos de casación 1186 y 2491/2007, respectivamente ) y a las que pueden añadirse las de la Sección Quinta de 9 y 22 de marzo de 2011 ( recursos de casación 3037/2008 y 1845/2006 respectivamente). De todas estas sentencias se deduce esta jurisprudencia:

  1. El objeto del informe es que el municipio tenga constancia de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones para el término municipal y ese conocimiento debe condicionar los instrumentos de planeamiento, todo con la finalidad de no hacer ineficaz el derecho de los ciudadanos al acceso a unas telecomunicaciones.

  2. La Ley General de Telecomunicaciones de 2003 no define qué son los "instrumentos de planificación territorial o urbanística" y lo determinante para exigir el informe es si la ordenanza es, realmente, un instrumento de planificación territorial o urbanística.

  3. Ante el silencio de la ley se ha entendido que cuando ésta se refiere a instrumentos de planificación territorial o urbanística, se está refiriendo a lo que con más rigor podemos identificar como instrumentos de planeamiento urbanístico o de ordenación territorial lo que se identifica con la expresión "hacer ciudad", siendo lo propio de esos instrumentos delimitar el contenido del derecho de la propiedad sobre el suelo.

  4. Que las ordenanzas reguladoras de la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no las convierte en instrumentos de planeamiento.

  5. Podrá haber ordenanzas que coadyuven a delimitar el suelo pero sólo en referencia a un determinado tipo de uso que, además, no suele ser incompatible con el principal al que se destina el terreno, que es el dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones.

  6. Esa concomitancia se da también en otros tipos de ordenanzas como las que protegen frente a la contaminación ambiental y ordenan, por ejemplo, instalar aparatos de ventilación en determinados espacios o prohíben la de ciertos generadores en otros en que puede resultar peligroso; o las de obras o las de ruido cuando restringen a determinados horarios el ejercicio de ciertas actividades, o las de convivencia cívica cuando limitan la práctica de ciertas costumbres en zonas que han de ser objeto de protección frente al posible deterioro urbano que conllevan.

  7. En esos casos no se está ante normas urbanísticas pues la competencia urbanística no es su exclusiva razón de ser, como tampoco lo es en el caso de las ordenanzas de telecomunicaciones, en cuya aprobación se proyectan otras competencias municipales igualmente relevantes.

  8. Esto no quita para que haya ordenanzas reguladoras de la instalación de redes de comunicaciones que, formalmente, no se presenten como instrumentos de planeamiento urbanístico, pero que deben ser informadas si es que, de hecho, su regulación califica en la práctica el suelo, erigiéndose en verdaderos instrumentos de planeamiento o de ordenación urbanística, siquiera complementario.

  9. Es carga de quien demande exponer por qué entiende que la ordenanza es un instrumento, siquiera complementario, de la ordenación urbanística.

QUINTO

La infracción del artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 por la sentencia se invoca en dos aspectos: uno, en cuanto a la exigencia de ese informe preceptivo, lo que afecta a la totalidad de la Ordenanza y que, de prosperar motivaría su nulidad; y un segundo aspecto ceñido a la desestimación de la demanda respecto de los artículos 6, 7 y 25 impugnados en la instancia, siendo procedente su estimación por las siguientes razones:

  1. A la vista de la jurisprudencia citada expuesta cabe entender, con dicha parte, que la Ordenanza impugnada efectúa unas determinaciones con una eficacia análoga a la de un instrumento de planificación. Concurre, por tanto, esa excepción que destaca la jurisprudencia antes citada según la cual y al margen de la denominación de sus previsiones, de hecho, introducen una nueva ordenación del suelo.

  2. Ese efecto equivalente a un instrumento de ordenación del territorio se evidencia en lo que hace a la implantación en cada una de las Zonas que prevé, previsiones que van más allá de una ordenanza ceñida a la mera implantación de instalaciones de telefonía al alcanzar a desarrollos futuros.

  3. Si bien la recurrente no hace a la sentencia reproche alguno en cuanto a la falta de motivación, lo cierto es que lo litigioso en este punto lo solventa lacónicamente el Fundamento de Derecho Vigésimo Sexto de la sentencia impugnada razonando que la zonificación y la implantación de las instalaciones en cada zona son unas previsiones que hace el Ayuntamiento en ejercicio de sus competencias medioambientales y urbanísticas. Esa afectación urbanística plasmada en la exigencia de informes de tal naturaleza, abona la idea de que las determinaciones de la Ordenanza tiene ese efecto análogo a un instrumento con alcance urbanístico.

  4. Fuera de las consideraciones generales sobre la naturaleza de la potestad ejercitada que hace la sentencia en los Fundamentos de Derecho Sexto a Duodécimo y que no son sino una exposición de la jurisprudencia antes citada para concluir que se está ante una ordenanza de implantación, respecto de los artículos 6 y 7 - y, por tanto, del artículo 25 - lo único que razona es lo antes dicho y si anula lo referente a la "ZES-ZONAS DE ESPECIAL SENSIBILIDAD" no es por lo ahora controvertido, sino porque antes ha anulado el artículo 3.b).

SEXTO

El tercer motivo de casación se refiere al régimen sancionador previsto en la Ordenanza, y en concreto impugna los Fundamentos de Derecho Sexagésimo cuarto a Octogésimo de la sentencia. Tal impugnación se centra en lo relativo a los tipos sancionadores, en cuanto a la graduación de las sanciones y la cuantía de las multas. Ya de entrada se desestima en recurso en lo que hace a la graduación pues nada razona. Y en lo que hace a los tipos sancionadores entiende que la sentencia infringe los principios de la potestad sancionadora ( artículos 127 y 129 , de la Ley 30/1992 ; el artículo 9.3 de la Constitución ; el artículo 139 de la LRBRL y en cuanto que no se remite - la Ordenanza - al régimen sancionador urbanístico sino que establece un régimen propio. En cuanto a la cuantía de las multas alega la infracción del artículo 141 de la LRBRL .

SÉPTIMO

Con base en las sentencias de esta Sección de 24 de febrero y de 16 de diciembre de 2015 ( recursos de casación 2273/2013 y 819/2014 , respectivamente) ésta última respecto de la misma Ordenanza, se desestima este motivo por las siguientes razones:

  1. El artículo 139 de la LRBRL apodera a los municipios para que "en defecto de normativa sectorial específica" puedan establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, apoderamiento que tiene por objeto « la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos ».

  2. No basta, por tanto, negar esa potestad, sino razonar en qué medida los tipos sancionadores exceden de ese apoderamiento para ejercer tal potestad en ese ámbito de forma subsidiaria. Corrobora lo dicho la sentencia de esta Sección de 12 de junio de 2013 (recurso de casación 4689/2010 ). En ella, tras advertir el apoderamiento de los entes locales conforme a los artículos 4.1.f ) y 139 y siguientes de la Ley 7/1985 antes citada, expresamente dijo que no puede hacerse una imputación genérica de infracción del principio de legalidad por lo que debe plantearse el enjuiciamiento respecto de los concretos tipos sancionadores.

  3. En lo que se refiere a la cuantía de las multas, lo cierto es que no se razona en qué medida la extensa fundamentación de la sentencia impugnada infringe los preceptos impugnados, limitándose la recurrente a invocar sin más la doctrina general aplicable a la potestad sancionadora.

  4. En particular la sentencia se remite al artículo 231 de la Ley 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid ; al artículo 71 de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , si la infracción tiene contenido medioambiental; al artículo 71 apartado 2º de esa norma que cuando el ejercicio de la potestad sancionadora por las infracciones reguladas en esa ley sea competencia de los municipios, la resolución de los procedimientos sancionadores corresponderá a los órganos que determinen sus normas de organización, salvo si se trata de infracciones muy graves, en cuyo caso la competencia para resolver el procedimiento corresponderá al Gobierno de la Comunidad de Madrid, a propuesta del órgano correspondiente del municipio.

  5. Por tanto de la aplicación conjunta de estos tres textos legales (LRBRL y leyes autonómicas 9/2001 y 2/2002 antes citadas, la Sala de instancia entiende que el ayuntamiento recurrido tiene competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia.

  6. Como ya se dijo en la sentencia de 16 de diciembre de 2015 (recurso de casación 819/2014 ), salvo lo dispuesto en el artículo 141 de la LRBRL tampoco se hace en el de autos un análisis pormenorizado de las cuantías de las multas contempladas en el artículo 27 de la Ordenanza, ni una comparación con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid .

OCTAVO

Finalmente el último motivo de casación se impugna la sentencia en cuanto que confirma en su Fundamento de Derecho Octogésimo primero a Octogésimo tercero la Disposición Transitoria Única de la Ordenanza. Y se desestima en este punto también el recurso que la recurrente fundamenta en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución con base en las siguientes razones:

  1. Se trata de casos en los que los operadores recurrentes entienden que son previsiones retroactivas que lesionan sus derechos adquiridos, que suponen una nueva obra con una nueva instalación.

  2. Sobre la previsión de eficacia retroactiva de ordenanzas como la recurrida en la instancia, esta Sala las ha confirmado en las sentencias de esta Sección de 24 de febrero de 2015 , 17 de marzo y 12 de abril de 2016 ( recursos de casación 2273/2013 , 1876 y 2300/2014 , respectivamente), basadas, a su vez, en jurisprudencia anterior.

  3. La Sala considera que se trata de una retroacción en grado mínimo y que las Ordenanzas se proyectan hacia futuro para que las instalaciones cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias. Se trata de una retroactividad mínima que, en sí, no debe considerarse como tal retroactividad en sentido propio ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas. De no entenderse así, pervivirían regímenes urbanísticos y medioambientales distintos".

NOVENO

Dentro de este motivo de casación se alega la infracción de los artículos 15.1 y 16 Reglamento de Servicios ya citado respecto habilitación para revisar licencias. Al respecto cabe decir lo siguiente:

  1. La disposición impugnada en la instancia prevé que las instalaciones preexistentes al entrar en vigor la Ordenanza que estuviesen amparadas en una licencia, pese a ser disconformes, no quedan afectadas, pero las licencias caducarán automáticamente a los cinco años de entrar en vigor la Ordenanza, aunque no estuvieran sujetas a plazo.

  2. Respecto del artículo 15.1 según el cual « Las licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquéllas », se desestima pues nada se razona críticamente en cuanto a la fundamentación de la sentencia fuera de recordar, como preámbulo, la doctrina general sobre la naturaleza dela licencia administrativa.

  3. En cuanto al artículo 16 del Reglamento de Servicios hay que entender que mediante el expediente resaltado con negritas - y no con un razonamiento expreso - lo que se considera infringido es el apartado 3 conforme al cual « La revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por la causa señalada en el párrafo anterior comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren »; y el párrafo anterior se refiere a las licencias otorgadas erróneamente.

  4. Pues bien, nada razona la recurrente en qué aspecto ese apartado 3 del artículo 16 ha sido infringido. Al respecto debe recordarse que esta Sala tiene dicho que es contrario a derecho someter a los operadores a la revisión periódica de las licencias de instalación para asegurar su adaptación a las mejoras tecnológicas sobrevenidas, en función de la minimización del impacto visual y ambiental o a la modificación sustancial de las condiciones del entorno que hagan necesario reducir el impacto. La razón es que se somete a los operadores a procedimientos de intervención urbanísticas no motivados por la aparición de causa justificada para el mismo y que lo procedente es revocar la licencia, con el consiguiente resarcimiento (cf. sentencia de 13 de febrero de 2014, recurso de casación 1618/2011 ).

DÉCIMO

En consecuencia, se estima el recurso de casación, casándose y anulándose la Sentencia y entrando a resolver el recurso contencioso- administrativo conforme al artículo 95.2.d), se estima el recurso contencioso-administrativo por razón de haberse omitido el informe previsto en el artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 , si bien tal nulidad implica, además, la del artículo 8 en cuanto a la exigencia de la mejor tecnología, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

UNDÉCIMO

No se hace imposición de costas al haberse estimado el recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO

Que ha lugar recurso de casación interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA SAU , casándose y anulándose la Sentencia de 19 de junio de 2013 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 170/2011.

SEGUNDO

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA SAU contra el Acuerdo de 22 de noviembre de 2010 del Ayuntamiento de Leganés, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 de enero de 2011, por el que se aprueba de la Ordenanza Municipal reguladora del emplazamiento, instalación y funcionamiento de equipos para la prestación y uso de los servicios de telecomunicaciones con la extensión expuesta en esta sentencia.

TERCERO

No se hace imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso D. Rafael Toledano Cantero

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:19/07/2016

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Jose Luis Requero Ibañez FRENTE A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 4132/2014

Con el máximo respeto discrepo del voto mayoritario que he expuesto en la sentencia cuya redacción me fue encomendada. Frente al parecer mayoritario entiendo que el motivo segundo referente a la omisión del informe previsto en el artículo 26.2 a la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 , al que hacen referencia el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia mayoritaria, debió desestimarse por las siguientes razones:

PRIMERO

Si bien estoy de acuerdo con los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la Sentencia mayoritaria, no ocurre lo mismo con el Quinto. En efecto, de forma un tanto confusa el motivo de casación viene a dividirse en dos submotivos. En el primero se refiere a la legalidad de la Ordenanza en su conjunto por omisión de un informe preceptivo y la Sala de instancia en los Fundamentos de Derecho Sexto a Duodécimo de la sentencia sostiene lo siguiente:

  1. Ese informe previo es preceptivo en caso de la tramitación de instrumentos de planeamiento, siempre que expresamente se refieran a la instalación de las antenas de telefonía.

  2. La Ordenanza de autos tiene por cobertura el artículo 32 de la Ley autonómica 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (en adelante Ley autonómica del Suelo) que permite el dictado de ordenanzas que regulen otros aspectos de la edificación y construcción no reservados por esa ley al planeamiento.

  3. Ese precepto de la ley madrileña del Suelo prevé que todos los municipios cuenten con Ordenanzas de urbanización, instalaciones, edificación y construcción y la de autos no es un instrumento de planificación territorial o urbanística sino que es una ordenanza de instalaciones.

  4. Mientras que el artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 se refiere a los instrumentos de planificación territorial o urbanística en general definitorios de los usos del suelo y que son los que determinan el lugar donde han de implantarse las instalaciones. Por el contrario la Ordenanza no tiene tal contenido aún cuando para una nueva instalación o para modificar la existente, los operadores deban presentar un Plan de Implantación y aunque haga referencia en sus artículos a la planificación y desarrollo.

  5. La Ordenanza no señala ni limita el número de emplazamientos, luego no establece un uso del suelo y este es el criterio que determina si se está ante un instrumento de planificación.

  6. Reproduciendo -aunque sin citarlas- alguna sentencia de esta Sala, entiende que el artículo 44.3 de la Ley 1171998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones está ligado al establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, sin que ello quiera decir que cualquier directriz de planeamiento que imponga la Ordenanza en relación con los requisitos a tener en cuenta para la instalación de antenas de telefonía, precise de este informe previo.

  7. Según la sentencia, la parte demandante -ahora recurrente- se fija en el artículo 6 y le otorga un contenido más intenso del que en realidad tiene. Tal precepto zonifica pero sin efectos urbanísticos: zonifica para aplicar la ordenanza. Es en el Plan General de Ordenación Urbana donde se clasifica el suelo, lo que implica delimitar los derechos y deberes de los propietarios, mientras que la Ordenanza determina las características de los equipos en cada una de las zonas.

SEGUNDO

Atendiendo a esos razonamientos procedería haber confirmado la sentencia, bien estimando o, incluso, inadmitiendo el recurso de casación por las siguientes razones:

  1. Frente a los Fundamentos impugnados de la sentencia, la ahora recurrente en casación se limita en un primer momento a la cita del artículo que tiene por infringido, a su glosa y a exponer cual es su finalidad. Seguidamente procede a la cita concatenada de una serie de sentencias, una del Tribunal Constitucional y las de esta Sala antes citadas de la Sección Quinta de 9 y 22 de marzo de 2011 (recursos de casación 3037/2008 y 1845/2006 respectivamente), tras lo cual hace una glosa de la jurisprudencia de la Sala deducible de las sentencias que cita.

  2. La consecuencia de lo dicho es que este primer aspecto se basa en consideraciones generales sobre la interpretación del artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 , pero no critica los Fundamentos de la sentencia de instancia antes resumidos, crítica que evidencie la infracción de una norma de rango superior. La recurrente ha desatendido la carga de atacar la sentencia en sus razonamientos y no va más allá de razonar que se está ante una ordenanza que es un instrumento de planteamiento, pero sin razonar porqué la sentencia yerra al sostener que es una ordenanza de implantación.

  3. En todo caso, el eje sobre el que se mueve el razonamiento de la sentencia es el artículo 32 de la Ley autonómica del Suelo lo que le lleva a identificar la materia objeto de regulación como de instalaciones. Esto implica que la Ordenanza debe enjuiciarse sobre la base de la interpretación del citado artículo 32 - en relación con el artículo 30 - preceptos cuya interpretación está vedada a esta Sala por razón del artículo 86.4 de la LJCA .

  4. En fin, añádase que concurre un elemento de hecho que es indisponible para esta Sala como es que la sentencia declara que la Ordenanza no señala ni limita el número de emplazamientos, luego no establece un uso del suelo y este es el criterio que determina si se está o no ante un instrumento de planificación.

TERCERO

Junto con la impugnación de la Ordenanza en su conjunto por la omisión del informe del artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 , este motivo segundo de casación contempla otro submotivo referido a la concreta impugnación de la sentencia en cuanto que confirma los artículos 6, 7 y 25 de la Ordenanza. Al respecto la sentencia razona lo siguiente:

  1. En los Fundamentos de Derecho Vigésimo Quinto y Vigésimo Sexto se enjuician los dos primeros artículos y nada cabe objetar del primer Fundamento de Derecho pues se limita a reproducir los artículos 6 y 7 en su literalidad. Añade así que el artículo 6 efectúa la zonificación y el artículo 7 regula las determinaciones que hay que tener en cuenta para otorgar licencias de obra, instalaciones y funcionamiento de las distintas zonas.

  2. En el Fundamento Vigésimo Sexto la sentencia sólo se refiere a la nulidad del artículo 6 y 7 en cuanto a la zona "ZES-ZONAS DE ESPECIAL SENSIBILIDAD" y lo hace porque ya antes la ha declarado la nulidad del artículo 3.b) por razón de la inidoneidad de la Ordenanza para establecer niveles de emisión

  3. Respecto del resto de las zonas, la Sala de instancia sostiene que la Ordenanza se dicta en ejercicio de competencias medioambientales y urbanísticas del Ayuntamiento según la LRBRL.

  4. En cuanto al artículo 25, en los Fundamentos Sexagésimo a Sexagésimo Segundo la sentencia parte de que antes ha desestimado la demanda respecto del artículo 24 de la Ordenanza, lo que no se ha impugnado en casación. Este artículo 24 regula las determinaciones preceptivas de los Planes Parciales de Ordenación que se elaboren para « la adecuada satisfacción de la demanda futura de servicios de telecomunicaciones derivada del desarrollo urbano por ellos ordenado ». Se prevé así que incluyan un estudio de la demanda de telecomunicaciones y concretas previsiones relativas a la urbanización (reservas de espacio para el tendido subterráneo; dependencias subterráneas para equipos y, en su caso, conductos específicos).

  5. Respecto de esas previsiones preceptivas de los proyectos de urbanización del artículo 24, redactados para la ejecución en todo o parte del ámbito de los Planes Parciales de Ordenación, el artículo 25 ordena que, aparte de la documentación general, cuenten con una documentación específica cuando se trate de proyectos « de infraestructuras requeridas para la satisfacción de las demandas derivadas de la prestación de los servicios de telecomunicaciones y, como mínimo y además de la telefonía convencional, de la telefonía móvil y la televisión digital »

  6. Tal precepto impugnado tiene por cobertura el artículo 32.3 de la Ley autonómica del Suelo, que establece que la ordenanzas municipales de urbanización deberán "regular todos los aspectos relativos al proyecto", ejecución material, recepción y mantenimiento de obras y servicios de urbanización, así como normas para el control de calidad de la ejecución. Podrán también incluir criterios morfológicos y estéticos que deban respetarse en los proyectos. Pues bien, según la sentencia la previsión consistente en "regular todos los aspectos relativos al proyecto" comprende las determinaciones del artículo 25 de la Ordenanza.

CUARTO

A mi juicio, y conforme a lo expuesto, también procedería la desestimación de este segundo motivo de casación -o, incluso su inadmisión- en lo que hace a la confirmación de tales preceptos por las siguientes razones:

  1. La recurrente no cuestiona ni critica la interpretación que hace la sentencia de instancia de esos preceptos, tanto en particular como en relación al razonamiento general sobre la exigencia del informe del artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 .

  2. En efecto, dando por hecho que esos preceptos son planificadores, pasa a sostener que es indudable que repercuten sobre las determinaciones que hace el Plan General de Ordenación Urbana; invoca, además, otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, lo que es inviable a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA que exige que la jurisprudencia que se invoca como infringida sea la de esta Sala.

  3. Como da por hecho que la Ordenanza es planificadora se limita a sostener que no niega la competencia municipal para esa función, pero que debe hacerse de acuerdo con el procedimiento exigible y éste el informe estatal del artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 , pero sin razonar porqué entiende que la sentencia, con sus fundamentos, lo infringe por razón del contenido de los preceptos impugnados.

  4. Finalmente -incurriendo en un bucle argumentativo- sostiene que admite la competencia municipal y que el municipio atenderá a los intereses que protege, pero vuelve a insistir en la exigencia de ese informe ya con la Ley General de Telecomunicaciones vigente a lo que añade la cita como infringida -y sin especial desarrollo en su invocación- de la Ley 30/1992 en cuanto que exige que las Administraciones se sometan sus actuaciones al procedimiento administrativo, pero sin precisar qué precepto de dicha ley tiene por infringido, máxime cuando lo impugnado en la instancia no es una actuación sino una disposición general..

  5. En definitiva, la recurrente no critica los razonamientos de la sentencia adentrándose en sus razonamientos, en especial respecto de las previsiones de la Ley autonómica del Suelo; tampoco reprocha a la sentencia el lacónico razonamiento que ofrece sobre la legalidad de los artículos 6 y 7 ni hace consideración alguna de la más elaborada motivación respecto de la legalidad del artículo 25.

QUINTO

La consecuencia de lo expuesto es que habría procedido la desestimación del segundo motivo de casación, no tanto por la bondad de los razonamientos de la sentencia sino porque la parte recurrente ha desatendido la carga que le corresponde de atacar esos concretos razonamientos, de hacer una crítica a la argumentación de la sentencia de instancia. En su lugar incurre en la reiterativa exposición de una regla general: que una ordenanza como la impugnada en la instancia debe ser informada ex artículo 26.2 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 si introduce determinaciones que inciden en la ordenación del suelo.

Madrid, en la misma fecha de la sentencia

Jose Luis Requero Ibañez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.