ATS 1142/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 86/2015, dimanante de Sumario 1166/2014, del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Orotava, se dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Teodoro , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la prohibición de aproximarse a Emilia ., a su persona, domicilio, lugar de trabajo y lugar donde se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. Todo ello con expresa imposición de costas. Igualmente se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad, debiendo determinarse en periodo de ejecución de sentencia la modalidad de cumplimiento de la misma. Se impone al condenado el abono de las costas procesales.

En materia de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Emilia ., en concepto de indemnización por las lesiones sufridas y los daños morales padecidos, en la cantidad de tres mil quinientos euros, más los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Teodoro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Capilla Montes.

El recurrente alega tres motivos de casación:

1. - Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., al haberse infringido el art. 66.1.6 CP .

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 CE , en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim .

Considera que el Tribunal ha descrito en el Hecho Probado que "con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, el acusado llegó a introducir parcialmente un dedo en su vagina, pese a la resistencia desplegada en todo momento por Emilia , la cual le golpeó varias veces con la piedra que éste había dejado en el suelo, e incluso le mordió la lengua cuando el procesado la besó e introducía dicho músculo en la boca de ella (...)", cuando esta conclusión entra en contradicción con el informe de la Sección de Biología; por cuanto el citado informe concluyó que el fragmento de piel que se encontraba en la boca de la víctima, una vez visualizado con la lupa binocular (...) "no es posible determinar de qué región corporal procede dicho fragmento".

En relación con este episodio consta la diligencia de reseña fotográfica del Equipo de Policía Judicial, que afirman que tenía una posible lesión en la parte lateral derecha de la lengua, donde se observa una tonalidad distinta en un rojo más intenso. Y el informe del Dr. Borja habla de alteraciones morfológicas compatibles con la pérdida parcial del tejido por causa de mordedura de la víctima en el borde anterior izquierdo de la lengua, llegando a aventurarse a afirmar, en el acto de la vista, que efectivamente las lesiones en la lengua eran compatibles con una mordedura, a pesar del tiempo transcurrido. Con estos informes contradictorios, con unas pruebas científicas que no han podido concluir nada que lo evidencie con certeza, el Tribunal se aventura a incluir de manera errónea en los Hechos Probados que el acusado introdujo en la boca de la víctima su lengua para besarla, con el ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos.

2. Como recordábamos en las SSTS 794/2015, 3 de diciembre ; 326/2012, 26 de abril ; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre , entre otras muchas, en el art. 849.2 de la LECrim ., el documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. La Sala afirma que ha quedado acreditado el extremo relativo a que el acusado le dio besos en la boca a la víctima con introducción de lengua. Y ello por cuanto, en primer lugar, la víctima afirmó que "consiguió morder en la lengua al procesado, así como que siguió las indicaciones recibidas por teléfono de abstenerse de lavarse la boca para posibilitar la extracción de muestras relevantes".

   A ello se añade que se dispuso del informe de los peritos adscritos a la Delegación de Canarias del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en el que se identifica el perfil genético del tejido extraído de la boca de la denunciante con el perfil genético del procesado, almacenado en la base de datos policial. Ciertamente el informe no pudo determinar a qué zona del cuerpo del procesado puede corresponder el fragmento de piel extraído de la cavidad bucal de la denunciante. Pero el médico forense, Don. Borja , declaró que, al examinar al procesado para elaborar el informe, no observó heridas en la lengua, pero que ello es una circunstancia obvia dado que las lesiones en tal músculo cicatrizan. No obstante sí apreció que la lengua del procesado presentaba alteraciones morfológicas en un extremo, compatibles con la pérdida parcial de tejido asociada a una mordedura. A lo que añadió que no constaba, en el historial médico del procesado, accidente o lesión en la lengua que pudiera haber motivado esa alteración morfológica.

   De acuerdo con la doctrina citada, debemos afirmar que las periciales descritas no son contradictorias: en una se reconoce no poder acreditar a qué parte del cuerpo del acusado pertenece el fragmento encontrado en la cavidad bucal de la víctima, pero lo cierto es que no niega que sea de la lengua. En otro de los informes, se precisa que pudiera ser de la lengua, dada la alteración morfológica que presentaba este músculo del cuerpo, añadiendo que es compatible con una mordedura. Llegando a explicar el motivo por el cual no se hubieran apreciado lesiones en la lengua del acusado, por cuanto la cicatrización en este lugar es muy rápida, llegando a precisar que, en caso de colocación de puntos de sutura, cicatrizan al cabo de una semana.

   Por tanto las pruebas periciales no son en sí mismas contradictorias. La primera es inespecífica, pero no descarta la etiología, y la segunda sí se inclina por afirmar que puede aceptarse que se trató de una mordedura. En cualquier caso, ambas corroboran el relato de la víctima, que afirmó haber mordido en la lengua al acusado. Elemento esencial en el que basa el Tribunal la prueba de los Hechos, al dar plena credibilidad a su relato.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., al haberse infringido el art. 66.1.6 CP .

Considera que 9 años de prisión es una pena desproporcionada. No se han producido graves lesiones, y nada se ha mencionado sobre las secuelas psicológicas. Se afirmó que sufrió ansiedad pero que no precisó seguimiento psicológico. Finalmente se trató de la introducción parcial de un dedo en la vagina. Considera que debió imponerse la pena mínima.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

3. La pena impuesta de nueve años de prisión la justifica el Tribunal por la aplicación de los arts. 178 y 179 del CP ., atendiendo a las circunstancias espacio temporales, en las que se produce la irrupción sorpresiva a altas horas de la noche del procesado en la clínica veterinaria, en la que realizaba turno de guardia la víctima, así como al desarrollo del incidente. Desde el principio el procesado blandió una piedra de grandes dimensiones, para tratar de doblegar la voluntad de la asaltada. Por ello se aparta de la pena mínima imponible, 6 años, e impone 9 años de prisión.

En el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que estas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena.

Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 09-03-12 ).

El Tribunal supera el mínimo imponible y lo razona y justifica en el Fundamento Jurídico Quinto, tal y como ha sido ya expuesto.

La pena está dentro de las pautas dosimétricas legales, y es proporcional a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del autor, y se encuentra convenientemente motivada. Debe por tanto ser confirmada en esta instancia.

Procede la inadmisión del motivo ( arts. 885.1 LECrim ).

A) En el tercer motivo del recurso, alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 CE , en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

El acusado negó cualquier contacto sexual y afirmó que entró en la clínica a robar, y dado el estado de grave alteración y nervios de la víctima se produjo un forcejeo mutuo, del que el acusado salió mal parado, tras recibir varias pedradas en la cabeza, por lo que abandonó su propósito, y sin llevarse botín alguno se fue del lugar. Por lo que el robo quedó en grado de tentativa.

Por otra parte resulta poco compatible con la versión dada por la víctima que ni los pantalones ni la ropa interior estuvieran manchadas de sangre o rotos. Tampoco se entiende como puede ser que ante la descripción de cómo sucedieron los hechos, la víctima no presentara morados o erosiones en las zonas de muslos y vagina.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

3. En el hecho probado se declara que el procesado, Teodoro , sobre las 04:00 horas del día 28 de Junio de 2014, y guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, llamó al telefonillo del Hospital Veterinario Tenerife Norte, en el que se encontraba sola para atender urgencias veterinarias la empleada Emilia , consiguiendo que la misma le abriera la puerta de acceso a la clínica, al afirmar falsamente que llevaba un perro y necesitaba asistencia urgente. En cuanto se abrió la puerta, el procesado se abalanzó sobre Emilia , metiéndola en las dependencias del hospital y blandiendo una piedra de tipo volcánico de grandes dimensiones en la cara, al tiempo que le decía: "tranquilita, que estás sola y lo sabes". A continuación la llevó por la fuerza hasta el pasillo interior y forcejeando con ella la tiró al suelo y la inmovilizó, poniéndose encima de ella, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, llegando a introducir parcialmente un dedo en su vagina, pese a la resistencia desplegada en todo momento por Emilia , la cual golpeó en varias ocasiones al procesado en la cabeza con la piedra que este había dejado en el suelo. Incluso le mordió la lengua, cuando el procesado la besó e introducía dicho músculo en la boca de ella. Debido a dicha fuerte oposición, Emilia logró zafarse del procesado, el cual salió corriendo al exterior dándose a la fuga.

Como consecuencia de lo anterior, Emilia sufrió "escoriación y erosiones en región frontal izquierda, contusión en muñeca izquierda y escoriación en zona posterior del hombro derecho", que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 9 días, durante los que estuvo impedida para el desempeño de sus quehaceres habituales, y hasta en cuatro ocasiones tuvo que someterse a analíticas relacionadas con los hechos narrados. Tras lo ocurrido presentaba ansiedad, pero no precisó de seguimiento psicológico.

La Sala de instancia valora el acervo probatorio del que dispuso, en el fundamento de derecho segundo y tercero de la sentencia combatida.

La prueba básica está constituida por la declaración, en el juicio oral, de la víctima, que para el Tribunal mereció total credibilidad. Y que se vio corroborada por los informes toxicológicos realizadas sobre las muestras obtenidas del lugar donde se realizaron los hechos, del cuerpo de la denunciante, y de su blusa, que sirvieron no solo para identificar más allá de una duda razonable al acusado como el asaltante, sino que respalda la versión de la denunciante en todos y cada uno de sus detalles. A ello se añaden las periciales practicadas, que han sido analizadas en el Razonamiento Jurídico Primero, al que nos remitimos íntegramente.

Los agentes que se personaron en el lugar tras la denuncia declararon que vieron a la víctima angustiada, que presentaba escoriaciones y manchas de sangre, observándose igualmente sangre en diversas estancias de la clínica.

El médico Forense afirmó que las lesiones que presentaba la víctima eran compatibles con la inmovilización tras la caída contra el suelo, como ella relató, y las escoriaciones en la cabeza se correspondían con las aristas de la piedra ensangrentada que se recogió en el lugar de los hechos. Afirmó que la forma circular de las gotas de sangre del procesado halladas en la blusa de la denunciante, revelan que las mismas cayeron verticalmente, por lo que el procesado debía encontrarse situado exactamente encima de aquella.

Así mismo explicó que la ausencia de vestigios de la penetración vaginal referida, mientras la retenía en el suelo, se debe a que es razonable, dada la importante diferencia de envergadura a favor del procesado, que además de inmovilizarla le impidió que forcejeara con las piernas. Añadió que, el pantalón sanitario se ciñe a la cintura por un simple elástico siendo fácil introducir la mano sin romperlo.

El acusado no ofreció una versión uniforme ni verosímil de lo sucedido, ni de las lesiones sufridas. Su versión fue la de que accedió a la clínica con intención de robar. Que así se lo comunicó a la veterinaria, quien le dio un "cachete", y luego se hizo la desmayada. Afirmó que se colocó encima de ella para ponerla en posición sentada, siendo entonces cuando se derramaron las gotas de sangre. Al Tribunal no le pareció plausible, no solo porque parece forzado para intentar ajustarse a los vestigios encontrados, sino porque se compadece mal con la ausencia de signos de violencia en el mobiliario del local, cajones, cajas de seguridad, etc., donde pudiera encontrarse el dinero. Tampoco explica la alteración morfológica apreciada por el médico forense en la lengua del procesado.

Frente a su versión consideró que la persistencia del relato de la víctima, siendo precisa en afirmar que le introdujo el dedo en la vagina. Su relato no pierde eficacia por el hecho de que al pedir ayuda, de manera angustiada, manifestara que la habían "intentado violar". Para el Tribunal es evidente que entendía violación o agresión sexual como coito forzado.

En cuanto a la alegación del recurrente de la ausencia de lesiones en la zona vaginal y muslos, y con independencia de las explicaciones racionales que aportó el médico forense sobre el tema, recordemos que esta Sala ya ha manifestado que en delitos contra la libertad sexual que requieren violencia como la violación, no se exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidas por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual.

Finalmente debe recordarse que ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que no compartan la valoración que de las pruebas personales, y periciales que ha realizado el Tribunal Sentenciador, que ha motivado convenientemente su decisión condenatoria.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: