ATS 1121/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:7287A |
| Número de Recurso | 514/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1121/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 10/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 38/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Ciudad Real, se dictó sentencia, con fecha 22 de enero de 2016 , en la que se condenó, entre otros, a Alejandro como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , y como autor de un delito de cohecho del art. 425.1 CP , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, concurriendo respecto de ambos la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión por el primero y multa de 300 euros y suspensión de cargo o empleo público como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía durante ocho meses por el segundo delito.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Alejandro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Del Carmen Baeza Díaz-Portales, articulado en cinco motivos por infracción de ley, por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Cita como "documentos", que demuestran el error denunciado, las declaraciones del coimputado Bartolomé y, en especial la declaración suscrita a través de escrito registrado el 29 de septiembre de 2010, luego ratificado en plenario. El contenido de esas declaraciones demuestran que el recurrente no cometió el delito de cohecho.
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El motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia. En efecto hemos dicho con reiteración que las declaraciones que invoca el recurrente no son "documentos", sino pruebas personales a lo sumo documentadas y por tanto no son aptas para demostrar el error que se denuncia.
Además, en relación al delito de cohecho (el acusado solicitó a la testigo protegido nº 1, con la que mantuvo una breve relación, 150 euros por supuestamente gestionarle la obtención de la tarjeta de residencia permanente), se dispuso de pruebas suficientes para llegar a la convicción de que los hechos imputados habían sucedido: por un lado, se contó con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, y en concreto con las mantenidas por el acusado con Bartolomé y con la propia testigo protegida (escuchas que no han sido impugnadas), en las que alude a esas supuestas gestiones para obtener la tarjeta de residencia para ella y a la que expresamente le dice Alejandro por teléfono que tiene la información y una carpeta de documentos pero "si quiere que se lo cuente le tienen que dar 150 euros mínimo". La testigo protegida confirmó esa prueba, pues declaró que Alejandro le hizo saber que era Policía Nacional y se ofreció a ayudarla para obtener la tarjeta de residencia permanente, y le dijo que le tenía que dar 150 euros para facilitarle la información.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba.
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Se limita a manifestar que no se practicó la prueba testifical del testigo protegido y del Policía instructor del atestado, sin mayor desarrollo.
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Desde el principio de que el derecho a la prueba no es absoluto, hay que recordar que la lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva solo se produce en relación a la prueba que sea pertinente, lícita, necesaria y posible. Entre otras la STS 1373/2009 de 28 de Diciembre y las en ella citadas.
Que sea pertinente quiere decir que sea propuesta en legal forma y útil a los efectos de esclarecer los hechos y determinar la culpabilidad o la ausencia de ella.
Que sea lícita significa que no puede incurrir en vulneración alguna de los derechos y libertades fundamentales.
Que sea necesaria equivale a que tenga relevancia en el thema decidendi, es decir, que la parte proponente debe argumentar convenientemente la relación de dicha prueba con la decisión final del caso, de suerte que el resultado podría haber sido otro.
Que sea posible hace referencia a que la prueba puede llevarse a cabo, por lo que si no es posible por no estar a disposición del Tribunal el testigo concernido, o está en paradero desconocido y siempre que se acredite una suficiente diligencia por parte del Tribunal en su busca es claro que en tal caso, no procedería el bloqueo o paralización indefinida del proceso. También existe un interés público en que los juicios se celebren sin demoras.
Como requisitos formales, la parte concernida tiene que efectuar dos actuaciones: a) consignar la protesta en caso de que sea legalmente preceptiva y b) consignar las preguntas que se le van a efectuar al testigo. Este requisito es esencial para que el Tribunal, tanto el de enjuiciamiento como el del recurso pueda verificar la trascendencia de su testimonio desde la perspectiva de su necesidad, ya que si no se consignan las preguntas no hay datos para argumentar sobre su necesidad ni por el Tribunal de enjuiciamiento ni por el de apelación o esta Sala de Casación.
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No consta protesta u objeción alguna por parte de la defensa en la instancia por la incomparecencia de testigos, ni figura tampoco expresa o tácita solicitud de suspensión de la vista ante esa eventualidad. En todo caso, la declaración de la testigo protegido ante el Juzgado de Instrucción, prestada con todas las garantías, fue válidamente introducida en Plenario de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim ., y tampoco consta que las partes se opusieran a esa lectura o que presentaran objeción o protesta alguna.
No consta además qué preguntas pretendía la defensa formular a esos testigos, con lo que difícilmente se puede valorar ahora su posible trascendencia.
Pero es que además la prueba, por lo menos por lo que respecta al instructor de las diligencias policiales, no era necesaria pues se dispuso de otras pruebas de cargo válidas y suficientes.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE .
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Defiende que no ha resultado acreditado que tuviera participación alguna, como cómplice, respecto al delito de tráfico de sustancias, pues se le condena sobre la base de una prueba indiciaria insuficiente, con clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida inaplicación del principio "in dubio pro reo". En el desarrollo del motivo se limita a denunciar que el fallo se basa en un "torcida interpretación de una única conversación telefónica", siendo evidente que "si caben distintas interpretaciones se debe acoger la más favorable para el imputado".
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El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.
Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 442/2008, de 27 de junio y 1122/2009, de 5 de noviembre , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2003, de 30 de junio , que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).
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Se indica en el relato fáctico, en resumen y por lo que aquí interesa, tras destacar la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes a que se dedicaban el resto de acusados, entre ellos Bartolomé (todos ellos se conformaron con los hechos, la calificación y las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal), que Alejandro , funcionario perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía, con destino en la Comisaría de Puertollano, "mantenía desde la infancia una relación de amistad con Bartolomé al que con conocimiento de su dedicación a la distribución ilegal de sustancias estupefacientes facilitó una serie de pautas de comportamiento que le permitieran eludir las sospechas que acerca de su ilícita actividad pudiera tener la Policía así como para evitar que se procediera, previa autorización judicial, a realizar un registro en su domicilio, sobre cómo debían comportarse él y los que con él se dedicaban a esa actividad en caso de practicarse una inspección, asegurándole que, en su caso, llegado el momento debía negarlo todo e insistiéndole en que debía actuar con discreción, con talento, con cuidado y estar alerta, y todo ello con la intención de generar cierta confianza y tranquilidad en Bartolomé que le facilitara el desarrollo de su actividad".
Ese relato se apoya en prueba directa (y no indiciaria como sugiere el recurrente), que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia, representada básicamente por el contenido, que resulta especialmente revelador, de las conversaciones telefónicas, que son consecuencia de la intervención judicialmente autorizada de los teléfonos, entre otros, de Bartolomé y de Alejandro , en las que, ante la sospecha de que están siendo investigados, el primero llama al segundo en su condición de Policía Nacional para preguntarle por los dos chicos jóvenes que habían entrado en el local en que solía parar Bartolomé y que le habían infundido sospechas, preguntándole seguidamente en qué condiciones o circunstancias sería posible que le hicieran una entrada y registro en su domicilio, contestando Alejandro que, como ya le ha dicho en otras ocasiones, tiene que tener cuidado, no llevar mucho dinero encima, tener el dinero y lo "demás" en su domicilio y ser (el interlocutor y los otros que se dedican a la misma actividad) cautelosos, indicando que ante una eventual inspección policial no pierdan los nervios y en última instancia negarlo todo. Esa conversación accedió válidamente al juicio mediante su audición.
Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y el motivo no puede prosperar.
Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos al amparo del art. 885.1 de la LECrim .
En los motivo cuarto y quinto, formalizados ambos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 CP (motivo cuarto ) y 29 CP (motivo quinto).
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Sostiene que se le condena indebidamente como cómplice de un delito contra la salud pública sobre la base de una prueba indiciaria insuficiente, sin prueba directa de cargo alguna. Añade que, en todo caso, no se le puede imponer la misma pena (dos años de prisión) que al autor del delito.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley; es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente; pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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Los motivos se construyen al margen de los hechos probados. En los hechos declarados probados en la sentencia, a cuyo tenor es obligado atenerse dado el cauce procesal elegido de error "iuris", se describe una conducta de complicidad respecto al delito de tráfico de drogas imputado a los autores del mismo. Obviamente la conducta de los cómplices es accesoria a la de los autores del hecho.
La conducta imputada a Alejandro (antes transcrita) encaja en el concepto de complicidad en cuanto participación secundaria o periférica de colaboración con los autores materiales, pues es evidente que aquél pretendía contribuir a la ilícita actividad de su amigo de modo que pudiera seguir desarrollando la misma sin levantar sospechas, actuando con la tranquilidad y sosiego que sus consejos e información le proporcionaban.
A Alejandro se le impone una pena legalmente prevista y que se justifica holgadamente: se baja un grado por la complicidad y se impone en la mitad inferior por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. A Bartolomé se le impone la misma pena de dos años, al concurrir en su caso dos atenuantes (dilaciones indebidas y toxicomanía), por lo que la pena también de dos años, aunque fuera condenado como autor, también era proporcional.
Ambos motivos se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
