STS 663/2016, 20 de Julio de 2016

Por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Madrid se tramitó Procedimiento Abreviado núm. 12/2002 contra Joaquín por delito continuado de estafa y delito de apropiación indebida; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Vigesimatercera (Rollo de Sala P.A. núm. 758/2014) dictó Sentencia en fecha 11 de enero de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Joaquín , nacido el día NUM000 -1.966 y sin antecedentes penales, pertenecía a una familia con una desahogada posición económica que sufrió un grave quebranto en su patrimonio a causa de un negocio inmobiliario fallido en el año 2.009 que provocó la práctica ruina familiar. A pesar de ello, el acusado decidió a partir de ese momento seguir aparentando una posición económica y una solvencia que no tenía e incluso ideó un plan para hacerse pasar por un empresario multimillonario que administraba un inexistente holding familiar de empresas llamado Grupo Báñez, con sede en la Torre Picasso de Madrid, y numerosas propiedades repartidas por todo el mundo, con el fin de embaucar a amigos y conocidos y conseguir que le entregaran sumas de dinero que hacía suyas.

El acusado conoció a Fermina por el año 2.003, al hacerle un encargo en la tienda de decoración de Pozuelo de Alarcón en la que esta trabajaba para la vivienda de su madre, situada entonces en el paseo del Pintor Rosales 30 de Madrid; posteriormente Joaquín volvió a acudir como cliente al establecimiento de Fermina para decorar otras viviendas y entablaron una amistad. El acusado conducía siempre coches tales como Porsche Cayenne o Jaguar y tenía chófer, se refería a sus propiedades inmobiliarias, decía que el EDIFICIO000 era suyo, que tenía una vivienda en la NUM001 AVENIDA000 , se refería al holding familiar Grupo Báñez e incluso prestó a Fermina un coche conducido por un chófer llamado Pedro Antonio . Fermina estaba convencida de que el acusado era multimillonario.

Fermina contó a Joaquín que el novio de su hija Eufrasia , Prudencio , tenía dinero ahorrado para comprarse una casa y le preguntó si él disponía de alguna vivienda que pudiera vender a Prudencio a un buen precio. De este modo Joaquín tuvo conocimiento de que Prudencio tenía dinero e inició un plan para apoderarse de esos fondos. Así por el mes de junio del año 2.009, Joaquín y Prudencio se conocieron con motivo de un viaje a Burgos por un negocio del acusado relacionado con pantallas de información y para el que Prudencio iba a realizar un proyecto. Allí vio que Joaquín se relacionaba con políticos a los que invitó a comer en un restaurante. Posteriormente Prudencio acudió al domicilio de Joaquín para hacerle entrega del proyecto para la ciudad de Burgos; en ese momento el acusado estaba viviendo de alquiler en un lujoso chalet de la C/ DIRECCION000 NUM001 de El Pardo, pero él decía que la casa era de su propiedad, en la casa había dos personas de servicio uniformadas, por lo que Prudencio quedó impresionado ante el nivel de vida que exhibía el acusado.

Joaquín fue fomentando la amistad con Prudencio , le llamaba constantemente por teléfono, quedaban y el acusado llegaba en cada ocasión con un coche diferente: Porsche Cayenne, Jaguar Volkswagen Golf, Range Rover, Mini.

Prudencio visitó también al acusado en otro lujoso chalet en la C/ DIRECCION001 NUM002 de Las Rozas que Joaquín ocupaba también en régimen de alquiler, aunque le contó a Prudencio que esta vivienda también era de su propiedad y se había mudado a ella desde el chalet de la C/ DIRECCION000 NUM001 , porque a esta casa le había caído un gran árbol encima y estaba en obras; también le comentó en cierta ocasión que quería vender la casa de la C/ DIRECCION000 NUM001 a Fabio .

Por todos estos detalles, así como la ropa y los relojes que llevaba Joaquín , siempre de las marcas más caras, Prudencio estaba convencido de que su amigo era todo un potentado. En esta situación Joaquín llamó a Prudencio ofreciéndole un negocio interesante, le ofreció participar en un negocio millonario, el estructurador molecular sónico (en adelante EMS), que lograba un gran ahorro energético y de combustible, contándole que había comprado la patente del invento a su creador, Gabino , quien ya lo tenía patentado en su país, Méjico. El acusado le explicó que los beneficios que podían obtener podrían retirar a ambos de trabajar, que tenía la venta de 50.000 unidades asegurada con taxistas y que Entrecanales estaba muy interesado en la compra del EMS; le dijo también que era necesario invertir en las pruebas necesarias para la homologación de la patente en España y que él mismo había invertido 200.000 euros, pero se necesitaban 100.000 euros más, de los que el acusado no podía disponer en ese momento, porque tenía un problema con Hacienda, que le tenía bloqueadas sus cuentas bancarias.

Prudencio se convenció de que el EMS era un gran negocio y firmó el día 4 de enero de 2.010 un contrato de participación en cuenta para la comercialización del EMS con el acusado por el que Prudencio entregó a Joaquín la cantidad de 100.000 euros mediante transferencia bancaria. En dicho contrato se indicaba que Joaquín , el gestor, hacía una aportación valorada en 200.000 euros y ambos partícipes se repartían los beneficios al 50%.

Prudencio realizó la transferencia ese mismo día 4 de enero de 2.010 desde su cuenta en el BBVA a la cuenta que le indicó el acusado, NUM003 , de la que era titular BJV Grupo Inversiones S.L. y en la que figuraba como autorizado el propio acusado. Gabino no había vendido su patente a Joaquín , este nunca hizo aportación alguna para cumplir con su parte en el contrato, los 100.000 euros entregados por Prudencio nunca fueron dedicados a los fines del contrato suscrito con el acusado, el cual se apoderó de ellos y los gastó a su antojo.

El acusado siguió fomentando la amistad con Prudencio , lo invitó a pasar unos días en una magnífica casa en el interior de la isla de Mallorca, que el acusado también ocupaba en régimen de alquiler, aunque decía que era de su propiedad porque su abuelo se la había comprado a la duquesa de DIRECCION002 , Estela . Se interesó constantemente por el padre de Prudencio , que estaba gravemente enfermo y le ofreció llevarlo a Nueva York en un avión medicalizado para que lo examinara el neurólogo de su familia; acudió al velatorio del padre cuando falleció.

Prudencio seguía convencido de que Joaquín poseía una gran fortuna y de que el negocio del EMS se desarrollaba según lo pactado, entonces el acusado, quien ya había relatado a Prudencio que tenía muy mala relación con sus hermanos, le dijo que el grupo de empresas familiar tenía un problema, porque Hacienda les tenía bloqueadas las cuentas, por lo que tenían un problema de liquidez, que los bancos les prestaban con un 14% de interés y que para eso prefería pedirle a Prudencio un préstamo de 120.000 euros y a cambio le ofrecía devolverle 138.000. De este modo Prudencio y el acusado acudieron al Notario de Madrid Rafael Monjo Carrio el día 18-5-2.010 y ambos firmaron un reconocimiento de deuda, actuando el acusado en representación de su madre Dª María Purificación hoy fallecida, quien era la receptora del préstamo de 120.000 euros, comprometiéndose el acusado a devolver a Prudencio la cantidad de 138.000 euros antes del día 13 de abril de 2.011. Prudencio había entregado ya el día 14 de mayo de 2.010 la suma de 120.000 euros al acusado, mediante una transferencia bancaria realizada desde la cuenta del Sr. Prudencio en Caja Madrid a la cuenta NUM004 de la Caja de Baleares, de la que era titular María Purificación .

El acusado no tenía la menor intención de devolver ese dinero y lo hizo suyo.

Durante todo el año 2.010 Joaquín siguió fingiendo su amistad con Prudencio y haciendo ostentación de riqueza y con la misma excusa de la falta de liquidez por los embargos de Hacienda, consiguió que el día 22 de julio de 2.010 Prudencio le hiciera entrega de 110.000 euros en concepto de préstamo y de otros 60.000 euros por el mismo concepto el día 19 de noviembre de 2.010, ambas cantidades entregadas mediante transferencia bancaria a la referida cuenta de Caja de Baleares de la que era titular María Purificación . En esta fecha el acusado y Prudencio acudieron al Notario de Madrid Antonio Pérez Coca Crespo y firmaron una escritura de préstamo personal, actuando el acusado también en representación de su madre como prestataria, por importe de 170.000 euros, comprometiéndose a devolverlos antes del 22 de julio de 2.011.

El acusado sabía que Prudencio ya no disponía de más dinero, así que se fue distanciando de él sin devolverle hasta la fecha de hoy cantidad alguna de los préstamos, ni tampoco la suma invertida en la supuesta comercialización del EMS.

El acusado, con la misma finalidad de obtener todo el provecho que pudiera aparentando una posición económica y una solvencia que no tenía, se interesó por alquilar una mansión situada en la URBANIZACIÓN000 NUM005 , FINCA000 , de El Plantío, llamado " DIRECCION003 ", propiedad de Adela . El acusado, quien no tenía intención alguna de pagar la renta de 6.000 euros mensuales, visitó a la propietaria y mostró un gran interés en alquilar la vivienda y sus edificios anexos sin discutir el precio. El acusado fue a visitar a la Sra. Adela en más de una ocasión y procuró que su chófer llamado Pedro Antonio subiera a la casa de la propietaria, quien quedó convencida por la apariencia de solvencia de Joaquín . Así, propietaria y acusado llegaron a un acuerdo y suscribieron un contrato de arrendamiento del inmueble el día 10 de junio de 2.010 en el que se pactaba una renta mensual de 6.000 euros, debiendo hacerse cargo el arrendatario del pago del 50% de los gastos de comunidad, así como del agua, electricidad, teléfono o gas. Así mismo pactaron en el contrato un período de carencia de cuatro meses del pago de la renta a cambio de unas obras que Joaquín se comprometió a hacer en la vivienda principal, autorizadas por la propietaria.

Adela exigió como garantía en el momento de la firma del contrato un aval bancario a Joaquín , pero este alegó que no le venía nada bien, relatando sus problemas con la Hacienda Pública y el embargo de sus cuentas y ofreció a cambio como garantía un compromiso otorgado ante notario el día 10 de junio de 2.010 por el que el acusado se obligaba a mantener durante cinco años un saldo mínimo de 36.000 euros en la cuenta NUM004 de la Caja de Baleares, de la que era titular su madre, para asegurar el pago de las rentas y gastos del arrendamiento.

Joaquín no cumplió el compromiso y, pasados los cuatro meses de carencia, no abonó ni una sola de las mensualidades del arrendamiento ni uno solo de los gastos de la vivienda. La propietaria le reclamaba el pago de lo debido, entregándole Joaquín un cheque por importe de 36.000 euros contra una cuenta de Caja de Baleares para pagar las rentas atrasadas, que resultó impagado por falta de fondos, causando unos gastos bancarios a la Sra. Adela de 738 euros.

El acusado continuó viviendo en el chalet de FINCA000 hasta el día 2 de abril de 2.012 sin pagar una sola mensualidad de renta. En esa fecha fue lanzado de la vivienda por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Pozuelo de Alarcón, ante el que había sido demandado por la Sra. Adela , y que dictó sentencia de 22 de febrero de 2.012 en el juicio verbal 247/2.011 estimando la demanda de la propietaria de la vivienda, declarando resuelto el contrato de arrendamiento y condenando a Joaquín a pagar la cantidad de 100.600,80 euros, así como las rentas devengadas hasta la fecha del lanzamiento.

Joaquín abandonó el chalet antes de la fecha del lanzamiento llevándose con él los muebles y los electrodomésticos de la cocina que el propio acusado había encargado.

El acusado encargó las obras de reforma del chalet de la FINCA000 a Rosana , hija de Fermina , quien creía porque el acusado así lo había dicho, al igual que toda su familia, que la finca era propiedad de la familia de Joaquín y que su madre se la había cedido a este. Rosana también creía que Joaquín era multimillonario y no le extrañó que le encargara unas obras cuyo presupuesto final sumó 117.987,25 euros, que no tenía intención alguna de pagar. Rosana trabajaba subcontratando con distintos profesionales las distintas tareas necesarias para completar las reformas. Uno de estos profesionales era la empresa FORTGAMA, cuya administradora solidaria era Noemi , y se dedicaba a la instalación de moquetas. Su empresa instaló moquetas en el chalet de la FINCA000 , por encargo de Joaquín , por importe de 3.507 euros, sin exigir ningún pago a cuenta, porque Rosana le había dicho que Joaquín era amigo de su familia desde hacía años y multimillonario, razón por la que Noemi confió en la solvencia del cliente que le transmitía Rosana .

Joaquín nunca llegó a pagar a Noemi la instalación de las moquetas.

SEGUNDO: Adela tenía en su chalet de FINCA000 34 cabezas con cuernos de animales que habían sido cazados por su difunto marido en las décadas de los 60 y 70 en África y le pidió a Joaquín si los podía guardar en algún trastero de la casa, el acusado contestó que no tenía ningún inconveniente, quedando las cabezas depositadas en el domicilio y, cuando tuvo que abandonar la vivienda, el acusado se llevó con él todas las cabezas junto a otros objetos no determinados. Las cabezas han sido tasadas en 2.040 euros.

TERCERO: En el año 2.009 aproximadamente Joaquín contó a Fermina que una amiga de la familia, Purificacion , estaba necesitada de efectivo y le preguntó si Fermina podía prestarle dinero. Purificacion necesitaba 6.000 euros, acordando con Fermina que esta prestaría a la primera esa suma y Purificacion devolvería 8.000 euros, cosa que así hizo a los pocos meses.

Poco después Purificacion volvió a necesitar dinero en efectivo y no podía acudir a un banco en busca de financiación, Fermina accedió a prestarle 12.000 euros, que se convertían en 16.000 euros con los intereses de tres meses. Esta vez Purificacion no pudo devolver el préstamo y fue demandada por Fermina en el procedimiento monitorio 533/2.013 del Juzgado de Primera Instancia 63 de Madrid, que estimó la demanda de la Sra. Fermina . A continuación la Sra. Fermina presentó demanda de ejecución de títulos judiciales, siguiéndose el procedimiento 1.176/2.013 del Juzgado de Primera Instancia 63 de Madrid solicitando que se despachara ejecución contra Purificacion por 16.722,44 euros de principal y 5.016,17 euros de intereses y costas, acordándolo así el Juzgado de Primera Instancia en auto de 24 de septiembre de 2.013".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Joaquín como responsable en concepto de autor material de un delito continuado de estafa y de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas por el delito de estafa de cinco años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a una multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros y por el delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Deberá indemnizar a Prudencio en la cantidad de 390.000 euros, a Noemi en la cantidad de 3.507 euros y a Adela en la cantidad de 2.040 euros, en todos los casos con los intereses del art. 576 de la LEC , así como abonar las costas del juicio, incluidas las de las acusaciones particulares, a excepción de las costas correspondientes a Fermina que se declaran de oficio".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las respectivas representaciones procesales, quienes formalizaron el recurso, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Los recursos de casación formulados por las representaciones procesales de los recurrentes se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Joaquín

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la CE . Inexistencia de prueba de cargo suficiente, omisión en la valoración de los elementos probatorios de descargo y valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Ilma Sala de instancia.

Motivo Segundo.- Infracción de ley, error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 LECr .

Motivo Tercero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por aplicación indebida de los artículos 74 , 248 y 250.1.5 CP .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los artículos 249 y 252 CP .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., por inaplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 66 CP .

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 LECr ., por indebida inaplicación de los artículos 21.6 y 66 CP , vulneración del principio de proporcionalidad de la pena y de culpabilidad.

Prudencio , Fermina y Noemi

Motivo Único.- Por infracción de ley del artículo 849-1º LECr ., por indebida aplicación del artículo 250, apartado 7º del Código Penal vigente al momento de ocurrir los hechos.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos interesando subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de julio de 2016.

Recurre en casación la sentencia de instancia, en primer lugar la representación procesal del condenado en la misma por sendos delitos de estafa y apropiación indebida, donde el primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la CE . Inexistencia de prueba de cargo suficiente, omisión en la valoración de los elementos probatorios de descargo y valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Ilma. Sala de instancia.

1. - Tras esa rúbrica, el recurrente realiza una exposición jurisprudencial sobre los derechos a una tutela judicial efectiva primero y a la presunción de inocencia después, para a continuación de manera indiferenciada argumentar su proyección sobre el caso de autos:

   - I. En relación a los hechos constitutivos del delito de estafa:

   a) Suscripción de un contrato de participación en cuenta para la explotación del Estructurador Molecular Sónico (en lo sucesivo EMS), entre mi representado y D. Prudencio , en virtud del cual éste le hizo entrega de 100.000 euros mediante transferencia bancaria

   - Destaca la realidad del Estructurador Molecular Sónico (EMS).

   - Así como que D. Gabino -inventor del EMS- efectivamente concedió al acusado D. Joaquín licencia para tramitar la patente y comercialización en exclusiva del EMS en España y resto de Europa.

   - La acreditación documental de que el recurrente invirtió importantes cantidades de dinero tanto en asesoramiento jurídico como en cuestiones técnicas, siendo necesario realizar pruebas para la homologación de la patente en España.

   - La razón de que el negocio no fructificara fue única y exclusivamente el incumplimiento por parte del Sr. Gabino .

   - Todo ello acreditado por pruebas personales y documentales (poder notarial, factura del despacho profesional Uría & Menéndez, declaraciones de D. Joaquín y de los testigos D. Eliseo y D. Raúl ) no valoradas o valoradas de manera manifiestamente arbitraria e ilógica, a pesar de su contenido literosuficiente, no impugnado y marcadamente exculpatorio.

   b) Préstamos concedido por D. Prudencio a Dª. María Purificación por importe de 290.000 euros.

   - Indica que consta en escritura pública que los préstamos fueron concedidos a Dª María Purificación , madre del acusado, no a este, que intervino como simple mandatario; y por tanto era aquella la obligada a su devolución que primero la crisis inmobiliaria y consiguiente negocio fallido y después su muerte, impidieron.

   c) Suscripción con D. Adela de un contrato de arrendamiento de vivienda

   - Afirma que se trata de un incumplimiento civil, que obtuvo oportuna respuesta en sede civil, única jurisdicción competente para ello, como resulta de que fue la vía elegida por la propia Sra. Adela al promover el desahucio.

   - No es cierta la voluntad ex ante de no atender al alquiler, como demuestra que realizara mejoras en la vivienda por importe al menos superior a 100.000 euros, que compensaron de conformidad con la propietaria seis mensualidades de renta.

   d) Suministro de mercancías por la sociedad FORTGAMA (impago suministro de moqueta)

   - Fue la querellante Sra. Rosana , de profesión decoradora, la persona encargada de realizar las obras de acondicionamiento y mejora de la vivienda sita en la FINCA000 (titularidad de Dª. Adela ), a quien el acusado entregó por ello diversas cantidades, pero en modo alguno el recurrente contactó con FORTGAMA ni con su representante legal Dª. Noemi en relación con el suministro de moquetas.

   - II. En relación a los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida

   - Argumenta que los hechos probados que encuentran su único fundamento en la declaración de la querellante Sra. Adela , lógicamente interesada y parcial, a la cual no se le puede reconocer un mínimo de credibilidad, además de no contar con corroboración alguna.

2. - Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (vd. STS 146/2016, de 25 de febrero -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

   Si bien, también la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

   En todo caso, integra también reiterada la doctrina que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. - El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

   En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

   Como indica la STS 598/2014, de 23 de julio , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

   Como recuerda la STS núm. 908/2013, de 26 de noviembre , el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

4. - En autos, todas las exigencias jurisprudenciales hasta aquí enumeradas han sido observadas; y así en la motivación fáctica de la resolución recurrida se recoge:

   a) En relación al contrato de cuentas en participación y préstamos obtenidos

   - Las dificultades económicas de la familia desde 2009, relatadas por el acusado y su hermano, hasta el extremo de que habiendo fallecido su madre en 2013, no hayan aún aceptado la herencia.

   - Que no obstante, el acusado aparentaba poseer una inmensa fortuna, concorde las declaraciones de varios testigos; se afirmaba administrador de un grupo de empresas familiar que denominaba Grupo Báñez, con sede en la Torre Picasso, grupo en realidad inexistente. Conducía coches caros y diversos como un Porsche Cayenne, un Jaguar, un Range Rover, dos Minis, Fermina incluso disfrutó un año entero de los coches de Joaquín y de sus chóferes llamados Pedro Antonio y Luis María , que la llevaban a ella y a su madre a donde ellas querían. Vestía ropa muy cara y usaba relojes igualmente muy caros. Los citados testigos conocieron varios domicilios de Joaquín , quien decía que eran de su propiedad o de su madre cuando todos fueron ocupados en régimen de alquiler. Mencionaba constantemente los negocios o las posesiones que tenía él o su familia, desde campos de soja en Argentina a una planta de biodiesel, un edificio llamado EDIFICIO000 en Madrid, una mansión en la isla de Mallorca adquirida por su abuelo a la duquesa de DIRECCION002 , una casa en la NUM001 Avenida de Nueva York, la participación en un negocio relacionado con el metro de Nueva York, entre otros. La testifical es reiterada y contesta al respecto.

   - Creada así la ficción de un personaje inexistente pero convincente para las víctimas de sus engaños, continúala resolución recurrida, con el episodio de la fecha de 4 de enero de 2010, cuando el acusado y el Sr. Prudencio suscribieron un contrato de participación en cuenta, documento aportado a autos, para la explotación de un invento patentado en Méjico por su creador, Gabino , el estructurador molecular sónico (EMS) y con cuyo motivo el acusado consiguió que Prudencio le entregara 100.000 euros mediante transferencia bancaria. Cuando en realidad, conforme al poder y a la propia declaración del Sr. Gabino , no contaba con facultad de comercialización de producto alguno, sino meramente contaba con un poder para realizar los " trámites necesarios, directa o indirectamente, a los efectos de registrar, dar de alta, patentar, legalizar y hacer comercializable dicho producto"

   - Tras ello, valora razonadamente el Tribunal las declaraciones y facturas invocadas por el recurrente:

   (...) ni el Sr. Eliseo ni el Sr. Raúl tienen conocimiento alguno sobre las circunstancias del contrato suscrito entre Prudencio y el acusado. El acusado no le dijo al Sr. Eliseo que había comprado la patente. Es posible que Joaquín llegara a realizar alguna gestión en el uso de las facultades otorgadas en el poder notarial de 3-6-2.009, pero lo que está claro es que dicho documento es lo que indica, un poder notarial, y no un contrato de compraventa de una patente y en el mismo no existe indicación alguna de que Joaquín fuera el titular de los derechos de comercialización en España y resto de Europa del EMS, como se plasma en el contrato de 4-1-2.010

   - Además adiciona el Tribunal otra circunstancia de indudable carga incriminatoria: los 100.000 euros entregados por Prudencio no fueron dedicados en absoluto a los fines pactados en el contrato pues fueron ingresados en una cuenta de la sociedad BJV Grupo Inversiones S.L. completamente ajena al contrato suscrito; cuenta que se hallaba en números rojos, siendo ese el único ingreso efectuado en tres años y medio, entre el día 4-1-2.010 y el día 15-11-2.013 (f. 687 a 692) y fue fue gastada en los conceptos más variopintos, como facturas de teléfono, compras en Air Europa, catering, compras en The Phone House, hasta finalizar con un descubierto de 76.932 euros.

   - Respecto de los sucesivos préstamos, no niega el recurrente que los solicitó en nombre de su madre, Dª María Purificación , que sería la destinataria de los mismos, solicitados por existir problemas con Hacienda, bloqueo de cuentas bancarias, malas relaciones con sus hermanos, todo lo cual desembocaba en una puntual y muy transitoria falta de liquidez. Pero no se justifica tal destino, ni las razones de su no devolución, mientras que la Audiencia extrae la intención ab initio de no devolver el importe de los sucesivos préstamos obtenidos, en que el acusado conocía la cantidad que podía obtener de la víctima y cuando le entrega sus últimos 60.000 euros como el acusado sabe que ya no puede aprovecharse más de él; a partir de ese momento cesan las atenciones, las llamadas y es el testigo quien tiene que esforzarse por localizarlo; porque en la cuenta bancaria donde se transfirieron los fondos de los supuestos préstamos los únicos ingresos existentes son los realizados por el Sr. Prudencio ; la cuenta estaba también en números rojos cuando se ingresaron los primeros 120.000 euros, esta cantidad se gastaba rápidamente, hasta que llegaba el nuevo ingreso de dinero del Sr. Prudencio , que de nuevo se gastaba hasta que llegaron los últimos 60.000 euros. El último apunte del extracto es de fecha 11 de octubre de 2013 y de nuevo el saldo es negativo con un descubierto de 913 euros.

   - Y tras este cuadro probatorio, además de las anteriores motivadas inferencias, la Audiencia razona la credibilidad que otorga al testigo y perjudicado: su testimonio es absolutamente creíble porque es coherente, fluido, porque aporta una riqueza de detalles que no son producto de la invención, porque están corroborados por el relato de otros testigos. Mientras que el recurrente además de no contar con la autorización para comercializar el peculiar producto, no da razones mínimamente verificables sobre las razones de la no devolución del dinero, mientras que el examen de las cuentas bancarias reseñadas sí proporcionan una idea muy exacta de la razón por la que no devolvió esos préstamos ni tenía la menor intención de hacerlo: porque el dinero recibido se lo gastó, él o su madre, a estos efectos no existe diferencia, a la velocidad del rayo y porque no tenía más ingresos que lo que conseguía defraudar al Sr. Prudencio , de modo que en la cuenta nunca habría dinero para poder devolver al testigos las cantidades prestadas y tampoco se conocen otras cuentas bancarias o cualquier otra fuente de ingresos del acusado que permita pensar que tenía capacidad para hacer frente a la devolución de esos préstamos.

   b) Impago de alquileres

   - En el contrato de arrendamiento de 10 de junio de 2.010 pacta una renta mensual de 6.000 euros, el pago por el arrendatario del 50% de los gastos corrientes de la casa y un período de carencia del pago de la renta a cambio de unas obras de mejora que el acusado iba a realizar en la casa con autorización de la propietaria. Pero el acusado no pagó una sola mensualidad de la renta, ni tampoco un solo gasto según lo pactado, y estuvo viviendo en el chalet de la finca hasta el día 2-4- 2.012, fecha del lanzamiento judicial en ejecución de la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio. Intención inicial de no abonar renta alguna que la Audiencia infiere de:

   El estado de las finanzas del acusado demostrado en esta causa, esto es, el estado de las dos cuentas corrientes de las que podía disponer el acusado, la cuenta de Dª María Purificación en la Caja de Baleares, en la cual a fecha de 10-6-2.010 ya no había ni siquiera fondos suficientes para pagar tres mensualidades de renta (f. 668) y la cuenta de BJV Grupo Inversiones S.L., que en la fecha del contrato de arrendamiento estaba ya en números rojos (f. 690). No se conoce ninguna otra cuenta o fuente de ingresos que permita apreciar en esas fechas solvencia suficiente del acusado para pagar las rentas del alquiler

   Su negativa a prestar la garantía que le exigía la arrendadora, un aval bancario, que, dada su situación financiera, no habría obtenido y de ese modo se habría descubierto su auténtica situación financiera

   Para pagar las rentas atrasadas de seis meses entregó un talón por importe de 36.000 euros a la Sra. Adela en fecha 3-5-2.011 contra cuenta carente de fondos.

   Cuando el acusado tuvo que abandonar la casa de la FINCA000 , se llevó con él las mejoras realizadas en la casa con las obras con la que se compensaron cuatro meses de renta, como declaró Adela y se desprende del contenido de la diligencia de lanzamiento.

   c) Impago de suministros de FORTGAMA, representada por Noemi

   - Ciertamente la engañada no fue la representante de esta entidad sino Rosana , titular de una empresa de decoración y reformas, que conoce al acusado a través de su madre, cree en su solvencia sobrada y acepta llevar a cabo la reforma del DIRECCION003 con unas obras, que según el último presupuesto de septiembre de 2.010 aportado por la defensa en el juicio, alcanza la cifra de 117.987,25 euros para lo que encarga distintos trabajos a otros profesionales y empresas. Pero el hecho de que la engañada no sea quien realiza el desplazamiento patrimonial que aquel origina, no evita la calificación de estafa.

   - Añade la Audiencia que el relato de Rosana y de Noemi está corroborado por numerosos emails cruzados entre el acusado y Noemi entre el mes de septiembre y las Navidades de 2.011.

   - De modo que concluye valorativamente la Audiencia: a la vista de las fechas en que ocurre esto, 10-8-2010 fecha en la que se emite la factura (f.131), de la conducta desplegada por el acusado, del engaño al que sometió a los testigos que han intervenido en estos hechos y del estado de sus finanzas, como sucedía en el supuesto anterior, entendemos que estamos otra vez ante la modalidad de estafa en la que el sujeto activo aparenta una buena fe contractual sabiendo de antemano que no querrá o no podrá cumplir su obligación contractual. Se da así el dolo antecedente que caracteriza al delito de estafa.

   d) Apropiación de las cabezas de animales

   - Igualmente la motivación fáctica en este apartado es descriptiva, de fácil intelección y suficientemente razonada:

   La defensa del acusado ha cuestionado la preexistencia de las cabezas de animales, considerando el tribunal que esta ha quedado plenamente acreditada. No solo porque la Sra. Adela da toda clase de detalles sobre su procedencia y así cuenta que son cabezas de animales que fueron cazados en África por su difunto marido en dos ocasiones en 1.965 y en 1.973, siendo bastante comprensible que, dada la antigüedad de los trofeos, no tuviera ya a su disposición los permisos de importación para traerlos a España. No se trata solo de las manifestaciones de la testigo, es que los trofeos fueron vistos también por los otros testigos que en alguna ocasión visitaron FINCA000 , como Prudencio o Fermina y Rosana , estos además manifiestan que Joaquín les contó que las cabezas pertenecían a animales cazados por su abuelo y que tenían un valor económico y si sabían si se podían vender. Hay que tener en cuenta que no existe relación alguna entre la Sra. Adela y estos tres testigos.

   Pero además existen fotografías de las cabezas, tanto en la causa (f. 355 y 359) como las aportadas al acto del juicio oral por la acusación particular, fotografías estas que fueron realizadas por Prudencio , como él mismo manifestó en el juicio, interesado en la posible utilización profesional de estos objetos para su trabajo de fotógrafo.

   En definitiva, no existe asomo de la falta motivacional, ni error patente en su valoración probatoria; la Audiencia ha ponderado todas las pruebas que invoca el recurrente, aunque las haya valorado de la racional forma expuesta de manera diversa; valoración realizada por el Tribunal de instancia de las pruebas personales y documentales obrantes que se ajusta a las reglas de la lógica y no contradice injustificadamente las reglas de la experiencia, de donde resulta una obvia suficiencia para destruir la presunción de inocencia, por lo que del control efectuado en la casación no se desprende vulneración alguna de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

El segundo motivo lo formula por Infracción de ley, error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 LECr .

1. - Designa los siguientes documentos:

   i) Contrato de 4 de enero de 2010, suscrito entre D. Joaquín y D. Prudencio .

   ii) Escritura de préstamo personal de 19 de noviembre de 2010 entre D. Joaquín en nombre y representación de DÑA. María Purificación como prestataria y D. Prudencio como prestamista, otorgada ante el Notario de Madrid D. Antonio Pérez Coca Crespo.

   iii) Escritura de reconocimiento de deuda de 18 de mayo de 2010 otorgada por D. Joaquín en nombre y representación de DÑA. María Purificación a favor de D. Prudencio , otorgada ante el Notario de Madrid D. Rafael Monjo Carrio (núm. 1023 de su protocolo), obrante al folio 83 de la causa (Documento 16 de la querella).

   iv) Contrato de arrendamiento de arrendamiento suscrito entre D. Joaquín y DÑA. Adela el 10 de junio de 2010.

   v) Poder especial otorgado por D. Gabino a favor de D. Joaquín , el día 3 de Junio de 2009, ante el Notario de Madrid Don José Luis López Garayo y Gallardo (núm. de Protocolo 1339).

   vi) "Grabación 11" aportada por la representación procesal de Prudencio , como documento digitalizado adjunto en DVD al escrito de acusación.

   vii) Minuta emitida por el Despacho URÍA MENENDEZ aportado al inicio de las sesiones del Juicio oral por esta representación..

   viii) Documento de hoja de gastos aportada al inicio de las sesiones del Juicio oral por la defensa.

   ix) Documento fotográfico aportado por la defensa de Dña. Adela al inicio de las sesiones del Juicio Oral.

2. Hemos reiterado (vd. SSTS 794/2015, 3 de diciembre 860/2013 , con cita de la STS 539/2013 de 27 de junio , etc.) que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr , o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Ahora bien, la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en palabras de la STS 166/1995, de 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, entre otras varias las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011 ); o las fotografías pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero , con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo ).

   El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr ., lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

   En definitiva, el art. 849.2 de la LECr ., como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo ).

   De ahí que ninguno de los documentos invocados permitan sustentar este motivo, pues bien carecen de literosuficiencia, precisan de ulterior explicación o argumentación para acreditar lo que interesa al recurrente o incluso de prueba complementaria; o resultan contradichos por pruebas personales, ya fueren de quienes los originaron o de terceros, pues como acabamos de reseñar esta norma no otorga preferencia alguna a la prueba documental. Con frecuencia en su argumentación el recurrente asevera que diversos de los documentos invocados, permiten acreditar un contenido que contradice determinadas declaraciones o testimonios; pues bien, la existencia de esa misma contradicción, ontológicamente hace decaer el motivo.

   En definitiva, el motivo no resulta previsto para posibilitar una valoración diversa de cualesquiera documentos obrantes en autos; sino que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. En modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretende el recurrente, lo que determina su desestimación.

El tercer y cuarto motivo se formulan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , por aplicación indebida de los artículos 74 , 248 y 250.1.5 CP en el primer caso; y por aplicación indebida de los artículos 249 y 252 CP en el segundo.

Niega el recurrente que concurran los elementos típicos del delito de estafa y del delito de apropiación indebida, pero en la argumentación empleada para llegar a esta conclusión, no parte del relato de hechos declarado probado en la sentencia, sino de su propia y peculiar valoración, donde niega la existencia y prueba suficiente del engaño que impediría la comisión de la estafa y niega la prueba sobre la preexistencia de las cabezas disecadas objeto del delito de apropiación.

Consecuentemente, ambos motivos debe ser desestimados, pues como precisa la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo , -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr "

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr , por inaplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 66 CP .

1. Argumenta que debió estimarse la atenuante de dilaciones indebidas, en atención a la ponderación de estos dos plazos:

   - al tiempo transcurrido desde el momento en que acontecieron los hechos hasta su denuncia y, con mayor fundamento, su ulterior enjuiciamiento (más de dos y seis años respectivamente); y

   - al tiempo transcurrido desde que se incoaron las diligencias hasta el momento de su enjuiciamiento (cuatro años).

   Más concretamente, invoca el siguiente cronograma, pero sin designar período específico de paralización:

   - Los hechos objeto de enjuiciamiento se remontan a septiembre de 2008 y se prolongaron hasta septiembre de 2010.

   - Las diligencias previas 12/2012, origen de este procedimiento, fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid el 13 de enero de 2012.

   - El recurrente prestó declaración el 12 de julio de 2012.

   - Con fecha 5 de julio de 2013 el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid dictó Auto de incoación de procedimiento abreviado, presentando las acusaciones personadas sus escritos de conclusiones provisionales en el mes de diciembre de 2013.

   - La Ilma. Audiencia Provincial de Madrid no señaló juicio oral, inicialmente, hasta el 10 de febrero de 2015.

2. El motivo no se puede estimar; pues es criterio asentado con sustrato en la propia jurisprudencia del TEDH, como el asunto Eckle c. Alemania , sentencia de 15 de Julio de 1982 ó en el caso López Solé c. España , sentencia de 28 de Octubre de 2003 , que el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar ; textualmente "; ....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos...."; y en autos, los hechos enjuiciados tienen su origen en febrero de 2008 hasta 2010, pero las diligencias se incoan tras la querella formulada, el 13 de enero de 2012 y hasta el 5 de julio de 2013 no le es tomada declaración como imputado al recurrente, y la sentencia se dicta el 11 de enero de 2016 . Es decir, en el más prolongado de los cómputos, no llegó a cuatro años el período de tramitación; de modo, que aunque la tramitación no haya sido célere, en modo alguno cabe calificarla de dilación "extraordinaria", fuera de toda normalidad, que junto a su carácter de indebida, es exigencia normativa para su consideración como mera atenuante ordinaria.

El sexto y último motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 LECr , por indebida inaplicación de los artículos 21.6 y 66 CP , vulneración del principio de proporcionalidad de la pena y de culpabilidad.

1. Afirma que la extensión de la pena impuesta resulta absolutamente desproporcionada, tanto en estricta aplicación del artículo 21.6 CP , cuya aplicación procede conforme a lo ya argumentado en el motivo precedente, como por la vulneración del principio de proporcionalidad y culpabilidad jurídico-penal inherente al valor Justicia del artículo 1.1 CE , al resultar la pena impuesta manifiestamente excesiva e inadecuada en atención a la gravedad de la culpabilidad por el hecho.

   Indica además que el quebrantamiento económico, argumento utilizado por el Tribunal, incurre en bis in idem, al valorar un mismo hecho para agravar por dos veces la pena: (i) en primer lugar para apreciar el subtipo agravado e imponer la pena en su mitad superior y, (ii) en segundo lugar, para dentro del nuevo marco resultante imponer la pena en una extensión próxima a la máxima posible.

   Y en relación a relación con el delito de apropiación indebida, donde los artículos 252 y 249 CP prevén una pena de prisión de seis meses a tres años, afirma que a pesar de no concurrir circunstancias agravantes, ni continuidad delictiva, ni tampoco subtipos agravados, también en esta ocasión la Ilma. Sala de Enjuiciamiento, en perjuicio del reo y con grave quiebra del principio de proporcionalidad, impuso una pena superior al mínimo legal, en extensión de un año de prisión.

2. Recuerda la STS núm. 793/2015, de 1 de diciembre que el Tribunal Constitucional establece en la sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena concreta finalmente impuesta ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). La razón de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ).

   Esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 CP , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24 de marzo ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21 de marzo , y 56/2009, de 3 de febrero ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 56/2009, de 3 de febrero ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7 de octubre ; 56/2009, de 3 de febrero ; y 251/2013, de 20 de marzo ).

   En resumida síntesis, la jurisprudencia de esta Sala (STS 800/2015, de 17 de diciembre ) considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

3. - En autos, la Audiencia motiva la imposición de la pena de cinco años de prisión por el delito de estafa por entenderla proporcional a la gravedad del hecho y para ello se tiene en cuenta el importante quebranto económico ocasionado a una de las víctimas, Prudencio , quien perdió todos los ahorros que tenía para comprarse una casa y a también a la entidad del engaño, a su mendacidad, al crear una apariencia de amistad, jugando también con los sentimientos de sus víctimas con el único propósito de sacar un provecho ilícito.

   Si ponderamos que varias de las infracciones continuadas de estafa, superaban aisladamente consideradas los 50.000 euros establecidos para la agravante específica atinente al valor de la defraudación (100.000, 120.000, 110.000 y 60.000 euros respectivamente) y a ello aunamos, el especial perjuicio causado para una de las víctimas, única vez que se pondera el quebranto económico de la víctima, fundamentado por la Audiencia, la imposición de cinco años, resulta absolutamente moderada, pues el tramo en el que operaba la individualización judicial era de tres años y seis meses a seis años de prisión; por tanto, efectivamente en su mitad superior, pero muy próxima a la mitad aritmética común para ambas mitades, de cuatro años y nueve meses.

4. En relación al delito de apropiación indebida, la Audiencia motiva así la pena: "Dentro de los límites marcados por el precepto y atendiendo a los criterios marcados por el mismo: el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, consideramos una pena adecuada un año de prisión, que se mantiene dentro de la mitad inferior de la pena total señalada, valorando la especial facilidad de que dispuso el acusado para cometer el delito y la defraudación que ello supone de la buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones".

   Obviamente frente a la magnitud de las cantidades objeto de estafa, la cifra de 2.040 euros, le parece nimia al recurrente; pero debe atenderse a que el tramo de pena ponderado, es el conminado una vez que el objeto apropiado excede de 400 euros y el reproche que motiva la fijación en un año resulta racionalmente motivado en a instancia, por lo que no resulta viable censura casacional alguna.

También recurre en casación la acusación particular con la formulación de un único motivo por infracción de ley del artículo 849-1º LECr ., por indebida aplicación del artículo 250, apartado 7º del Código Penal vigente al momento de ocurrir los hechos

1. Entiende que del propio relato de hechos que se recogen a lo largo de toda la extensa y detallada sentencia condenatoria, se desprende sin género de duda que además de haber existido por parte del Sr. Joaquín un quebrantamiento en la confianza genérica, motivo por el cual ha sido condenado por un delito de estafa, además de lo anterior, los hechos delictivos se realizaron desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, es decir, desde una especial relación entre el Sr. Joaquín y mis representados, abusando claramente tanto de la relación previa personal existente, así como de su credibilidad empresarial y profesional, cuya consideración en el mundo de los relaciones empresariales, hicieron también explicable la rebaja en las prevenciones normales de mis representados, rebasándose, en consecuencia, el tipo penal básico de la estafa, o dicho de otro modo constituyendo lo anterior el plus de antijuridicidad que justifica la aplicación del subtipo agravado.

2. La Audiencia motiva razonadamente la razón de la desestimación de esta agravante específica. Y cita en su apoyo la doctrina expuesta en la STS 383/2013, de 12 de abril :

   "(...) También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )...".

   Y tras reiterar, también con diverso apoyo jurisprudencial al criterio restrictivo de aplicación de esta agravante, reservada para cuando además de verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 119/2014, de 10 de febrero ), precisa en su concreción en autos "el acusado no se aprovecha de su especial credibilidad profesional o empresarial; el acusado hace creer que es multimillonario, que administra un grupo de empresas familiar y que su familia disfruta de una privilegiada posición desde siempre, pero lo cierto es que ni la fortuna ni el grupo empresarial familiar existe, por lo que difícilmente puede aprovecharse de una posición de ventaja por razones profesionales".

   La sentencia considera que el acusado mantenía una relación de estricta amistad con la familia de Leticia, y que "...tanto en este caso como en el de Prudencio no existía una amistad real y anterior a estos hechos entre el acusado y sus víctimas. El acusado hizo creer a todos ellos que era su amigo y sus víctimas le profesaban amistad de buena fe, pero esa relación no es más que una parte de la trama que inventó para conseguir defraudarlos a todos, es decir la relación personal que logró el acusado con los perjudicados no es más que la confianza que consiguió infundirles a todos y facilitar que le hicieran entrega de su dinero o le proporcionaran servicios o bienes".

3. Efectivamente, como indica de manera extensa la STS 349/2016, de 25 de abril , que recopila la doctrina en este tema, la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

   La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

   En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales.

   Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem . Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

   Por lo demás, tal agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ).

   El articulo 250.1.6º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la « credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Tal "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", están caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

   Las SSTS 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 ).

   También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7- 7).

   Por ello, la STS 979/2011 incide que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionalespara su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

   Consecuentemente, resulta adecuada la desestimación de esta agravante específica en autos, por cuanto no resulta de los hechos, una situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, previos a la trama organizada para obtener el ilícito lucro, de la que pudiéramos afirmar que hubiera abusado o de la que se hubiere aprovechado el acusado.

La imposición de las costas causadas se rige por el artículo 901 LECr , que conlleva la condena al recurrente si se desestimare su recurso.