STS 667/2016, 21 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción número nº 2 de Valladolid incoó Procedimiento Abreviado nº 2771/2014, contra Norberto , por delito de estafa (todos los supuestos), y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, que en la causa nº 24/2015, dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El acusado, Norberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, estaba casado con Candida , declarándose disuelto el matrimonio por sentencia de divorcio de 22 de febrero de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valladolid .

Instado procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3, autos de juicio verbal 430/11, recayó sentencia, con fecha 15 de febrero de 2012, fijándose el inventario de bienes gananciales, incluyéndose, como parte de los mismos, el saldo de la Libreta Estrella de la Caixa, NUM000 ; el plazo fijo en la misma entidad NUM001 ; el fondo de inversión, también en la Caixa, NUM002 , en cuanto a las participaciones adquiridas durante el matrimonio.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el aquí acusado, ante la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valladolid que, en sentencia de 9 de octubre de 2012 , desestimó el recurso. Con anterioridad a la resolución del recurso, el acusado, no conforme con el contenido del inventario, aprovechando su titularidad exclusiva a efectos bancarios sobre los productos mencionados anteriormente, ya declarados gananciales, dispuso de los mismos, en su beneficio. Así, en relación con la Libreta Estrella cuyo saldo ascendía a 7.099,49 euros, el 8 de agosto de 2012, vació la misma, destinando 6.814,24 euros a la liquidación de un préstamo que se le había adjudicado a él en la liquidación de gananciales, y el resto, 189,15 euros, ingresándoles en una cuenta de su exclusiva titularidad. El 6 de septiembre de 2012, transfirió a una cuenta de su exclusiva titularidad el saldo del plazo fijo, que ascendía a 10.530 euros, y, finalmente, vendió las participaciones del fondo de inversión, valoradas en 26.563 euros, destinando el importe, en parte, al pago de un préstamo de su exclusiva titularidad, y, en parte, ingresándolo en una cuenta propia.

El Juzgado de familia, en el procedimiento de liquidación y adjudicación de bienes, dictó auto el 25 de abril de 2013, aprobando la propuesta que Candida efectuó, que era la adjudicación a la misma de los tres productos financieros mencionados, por valor total de 44.192,49 euros, habiendo el acusado, en todo momento, en dicho proceso, ocultado las operaciones de vaciado de dichos productos. Este auto fue recurrido por el acusado en apelación y la Audiencia Provincial desestimó el recurso con fecha 10 de diciembre de 2013.

Una vez que Candida trató de colocar a su nombre los productos que se le habían adjudicado judicialmente, de modo firme, la entidad La Caixa le informó de que carecían de saldo, por lo que, a pesar de que el Juzgado de Familia despachó ejecución, esta resultó infructuosa."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- CONDENAMOS a Norberto como autor de un delito de ESTAFA PROCESAL, artículo 250,7 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 2 años de prisión, accesorias de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, con cuota diaria de 20 euros y arresto sustitutorio de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas de este juicio. El acusado indemnizará a Candida en 44.192,49 euros e intereses.

Se ABSUELVE al acusado, Norberto de los delitos de apropiación indebida e insolvencia punible de lo que venía siendo acusado."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación de Norberto se basó en los siguientes MOTIVO DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de varios preceptos del CP.

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, interesan con carácter subsidiario su desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 13 de julio de 2016.

La Audiencia Provincial condenó al acusado como autor de un delito de estafa procesal a la pena de dos años de prisión y multa de diez meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa como documentos la sentencia de apelación que confirma el auto del Juez de 1ª Instancia en el que se determinaba el carácter ganancial de determinados bienes, y las disposiciones de los saldos de los productos bancarios, con los que pretende demostrar que tal disposición fue anterior a la firmeza de la declaración del carácter ganancial de esos bienes, cuando ni siquiera se había iniciado el procedimiento de liquidación; añade que el préstamo que se cancela con el importe de esos saldos era también ganancial, como resulta de los folios 30 y siguientes: en segundo lugar, en relación a la afirmación según la cual ocultó las operaciones de vaciado de los productos bancarios, alega que no se dice en la sentencia que fuera con un propósito delictivo, y argumenta que aunque recurrió contra el auto de adjudicación de 25 de abril de 2013, su excónyuge se opuso y el recurso fue desestimado, no dándole opción de hacer alegaciones en el único trámite procesal en el que podía hacerlo, según el artículo 810.3 de la LEC , oponiéndose a la adjudicación de conformidad con el artículo 556 de la LEC , tal como consta en el folio 78 y siguientes; y, en tercer lugar, en relación a que la exesposa del recurrente pretendió poner a su nombre los productos adjudicados y que a pesar del despacho de ejecución la misma resultó infructuosa, matiza que la ejecutante no solicitó medida alguna tendente a realizar el patrimonio del recurrente.

1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. En el caso, conviene señalar en primer lugar que los hechos que se consideran delictivos en la sentencia impugnada no consisten en haber dispuesto de bienes que se habían incluido en el inventario entre los de carácter ganancial en el proceso de divorcio entre el recurrente y su exesposa, sino en haber ocultado esa disposición una vez que tuvo conocimiento de que aquella había hecho una propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales en la que se le adjudicaban en pago de su parte precisamente esos productos bancarios, y de que tal propuesta sería aprobada si no existía oposición y si el recurrente, tal como ocurrió, no comparecía oportunamente, dando lugar así a una resolución judicial en perjuicio de aquella al adjudicarle judicialmente unos bienes que, por la acción anterior del recurrente, habían perdido cualquier valor.

   En consecuencia, los documentos en los que basa su primera alegación, se refieren a aspectos fácticos irrelevantes para el fallo, pues el hecho de que, cuando el recurrente dispone de esos bienes, aun no fuera firme la resolución judicial que declaraba su carácter ganancial, en nada afecta a la existencia de una omisión delictiva consistente en no comunicar al Juzgado la falta de valor de los bienes que la esposa, ignorándolo, proponía que le fueran a ella adjudicados. Ello sin perjuicio de que, como alega la acusación particular, el recurso de apelación interpuesto contra el auto inicial del Juez solo se refería a una parte de esos productos, por lo que la declaración del carácter ganancial de los demás no podía ya ser modificada.

   En cuanto a la segunda cuestión, sostiene el recurrente que no ocultó nada sino que actuó de forma procesalmente correcta, en tanto que interpuso recurso de apelación contra el auto de adjudicación, siendo esto lo único que era posible hacer. Sin embargo, es claro, y así resulta de la sentencia impugnada, que, con independencia de la corrección formal de su proceder, el recurrente sabía que su exesposa había presentado una propuesta de adjudicación que, sin oposición sería aprobada por el Juez, en la que esos productos le corresponderían a ella en la posible distribución del haber de la sociedad de gananciales, sin que en ese momento precisara que había dispuesto de los mismos y que por lo tanto carecían de valor. Es cierto que el recurrente interpuso recurso, pero tampoco en éste, ni en ningún momento posterior, advierte de tal aspecto. Puede admitirse que la regulación procesal no contempla expresamente un momento determinado para realizar esta clase de alegaciones u otras similares, pero nada impide poner en conocimiento del órgano jurisdiccional un hecho de la importancia que el mencionado tenía en relación a la resolución a adoptar. Con mayor razón cuando ese hecho procedía de una actuación directa del recurrente que modificaba la situación preexistente. Por lo tanto, esos documentos no demuestran que el Tribunal incurriera en error al afirmar que el recurrente ocultó que había dispuesto de esos productos bancarios que se adjudicaban a su exesposa y que, por lo tanto, carecían de valor alguno.

   Finalmente, en cuanto al tercer aspecto mencionado en el motivo, parece orientarse el recurrente a la negación de la existencia de perjuicio. Sin embargo, en el delito de estafa procesal el perjuicio se produce como consecuencia de la resolución judicial, que en este caso acordó la liquidación de la sociedad de gananciales adjudicando a la exesposa, en pago de su haber, unos bienes que carecían totalmente de valor. En nada afecta a la existencia del perjuicio como tal, aunque sí podría influir en la indemnización procedente, el que la parte perjudicada haya actuado más o menos diligentemente para tratar de resarcirse del daño sufrido. Por lo tanto, el que en el procedimiento de ejecución la perjudicada no solicitara medidas contra el patrimonio del recurrente no es suficiente para negar la existencia de un perjuicio derivado de la resolución judicial de adjudicación.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia varias infracciones legales. En primer lugar, del artículo 250.1.7º del C. Penal . Sostiene que aunque se enfatiza la supuesta ocultación de información, no se justifica ni argumenta la manipulación de pruebas, maquinación o fraude procesal análogo, que exige el tipo, ni se justifica la intención criminal, pues no se menciona un plan urdido, una maquinación que incluyera la premeditación de la incomparecencia al trámite del artículo 810 de la LEC , lo que considera imprescindible. Insiste en que el artículo citado no contempla un trámite de contestación previo a la misma comparecencia, y solo en ésta se pueden hacer alegaciones. Argumenta que al no poder comparecer a causa de un siniestro con su vehículo, se persona e interpone recurso de apelación, con el objeto de aportar la propuesta y liquidación pertinentes y añade que no era momento oportuno para comunicar lo ocurrido con los productos bancarios, cuando el objeto del recurso era solicitar la nulidad de la comparecencia para la celebración de otra nueva, a lo que, además, se opuso la perjudicada. En todo caso, afirma, sería irrelevante, pues el auto de adjudicación ya había sido dictado. No existe, pues, maquinación o fraude, cuando ha tratado de comparecer y demostrar sus argumentos.

1. El art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22 de junio , dispone que " incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

   Se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada ( STS nº 720/2014, de 22 de octubre ). Como se recuerda en la STS nº 539/2016, de 17 de junio , la jurisprudencia reconoce la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el autor, mientras el titular del patrimonio afectado se configura como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que puede inducírsele a que erróneamente se allane, desista, renuncie o aborde cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ).

   Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que " En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico ". Aun así caben algunas matizaciones, pues es posible precisar que la actual configuración de la estafa procesal permite considerar autor de la misma al demandado; que exige que el perjuicio se derive de una resolución judicial y no solo de la decisión de la contraparte; y que no es necesario un auténtico acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que es suficiente con una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero, ( STS nº 232/2016, de 17 de marzo ).

   Además ha de tenerse en cuenta que, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

2. En el caso, aunque la decisión judicial viene provocada por una posición de la otra parte, que actúa confundida ante la apariencia de una realidad no alterada, cuando el recurrente la había modificado disponiendo de los productos financieros para su beneficio, lo cierto es que el perjuicio causado al sujeto pasivo se deriva de la resolución judicial, pues igualmente el Juez resuelve como lo hace en el entendimiento de que, aunque sea a través de la otra parte, la propuesta contempla un reparto de bienes de la sociedad de gananciales que tienen un valor equivalente. Dicho de otra forma, el Juez entiende que la contraparte realiza una propuesta basada en la realidad.

   De otro lado, aunque el recurrente actuó mediante una omisión, es claro que tenía obligación de comunicar el nuevo dato, toda vez que la alteración de la situación anterior había sido provocada por su comportamiento.

   De todos modos, el recurrente incorpora en el desarrollo del motivo aspectos relativos a la prueba del elemento volitivo del dolo, más relacionados, pues, con la presunción de inocencia que con estrictos problemas de subsunción. En todo caso, niega que haya existido dolo en el sentido de voluntad de engañar al órgano jurisdiccional, ya que, aunque conocía el tenor de la propuesta de adjudicación realizada por su exesposa y que, por lo tanto, aquella pretendía que se le adjudicaran bienes que ya carecían de valor, pues él ya había dispuesto de ellos, no pudo asistir a la comparecencia prevista en el artículo 810 de la LEC , única oportunidad existente para realizar alegaciones en ese procedimiento. Como la consecuencia de tal incomparecencia es el dictado de una resolución de conformidad con la propuesta de la otra parte, solamente podía reaccionar interponiendo recurso solicitando la nulidad, con la finalidad de acudir a una nueva comparecencia, realizar una nueva propuesta y alegar lo que considerase pertinente.

   En la sentencia impugnada se sostiene que las alegaciones del recurrente pretendiendo justificar su incomparecencia a la diligencia antes mencionada no fueron creídas por el Tribunal civil.

   En el ámbito penal, no solo es preciso acreditar que el autor sabe que, dadas las circunstancias, su actuación, en el caso el vaciamiento de los productos bancarios, ha conducido al órgano jurisdiccional, o bien a la otra parte condicionando a aquel, a un error, en tanto que, al igual que la otra parte, aún los consideraba valiosos, sino que también es necesario demostrar, aunque sea por la vía inferencial, que la voluntad del sujeto se orientaba a obtener ese resultado, o, al menos, lo aceptaba como altamente probable, lo cual suele anudarse en el aspecto probatorio a la existencia de acciones u omisiones concluyentes. En el caso, a la falta de comunicación de ese dato decisivo, que solo el recurrente conocía, ha de añadirse el tiempo transcurrido desde que tuvo conocimiento de que, dada la propuesta, si no comparecía se produciría la decisión judicial de 25 de abril de 2013, que adjudicaba los productos bancarios a su exesposa, hasta, al menos, la resolución del recurso de apelación que interpuso contra el mismo, desestimado el 10 de diciembre del mismo año 2013, periodo en el que mantuvo oculto para todos el estado de aquellos productos bancarios, que su exesposa solo conoció cuando pretendió ponerlos a su nombre una vez que la adjudicación ganó firmeza. De esos datos puede deducirse de forma razonable que el recurrente, cuando ocultó el estado de los productos bancarios que su exesposa había propuesto que se le adjudicaran a ella como pago de su haber en la sociedad de gananciales, lo que pretendía era que el Juez dictara una resolución en ese sentido, de forma que se liquidara la sociedad entregando a su exesposa unos bienes que solo aparentemente tenían algún valor. Al menos de momento, el recurrente conseguía con ello que se le entregara la totalidad del patrimonio de la sociedad de gananciales, del que podía disponer hasta que, de alguna forma, pudiera rectificarse la situación creada por aquel mediante el engaño al órgano jurisdiccional.

   Su alegación, por lo tanto, no puede ser atendida.

3. Se queja igualmente de la infracción de los artículos 66.1.6 y 72 del C. Penal y de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218 de la LEC . Considera que las penas impuestas no son proporcionales y carecen de coherencia y razonabilidad. Entiende que no puede existir perjuicio cuando la denunciante tiene a su disposición todo el patrimonio adjudicado al recurrente y no efectúa ningún trámite para hacerse con tales bienes y así poder resarcirse. No existe, pues, notorio perjuicio, en el que se basa el Tribunal para individualizar la pena. Por otro lado, argumenta que no estaría correctamente determinada, pues si una de las penas, prisión o multa, se impone en la mitad inferior, respecto de la otra se debería seguir el mismo criterio.

   El perjuicio causado por el delito debe ser determinado en atención a las consecuencias del hecho delictivo, sin que influyan en ello las posibles actuaciones de la parte perjudicada para reducirlo a su costa. En el caso, el recurrente privó a su exesposa de la parte que le correspondía en la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que el perjuicio no es menor por el hecho de que no instara medidas cautelares en el procedimiento civil. Por otro lado no se aprecia que, dadas las circunstancias y la extensión de la pena típica, de uno a seis años, la impuesta sea desproporcionada, de manera que se pueda afirmar que el Tribunal de instancia ha infringido la ley y que su decisión deba ser rectificada.

   En cuanto a la individualización de las penas, el Tribunal razona que considera más ajustadas a la gravedad de los hechos las solicitadas por el Ministerio Fiscal y no las mínimas legales. Desde esa perspectiva nada impide sostener que aunque la pena de prisión se imponga en la mitad inferior, la multa lo sea en la mitad superior, dada la distinta naturaleza de ambas penas.

   Por lo tanto, esta alegación tampoco puede ser acogida.

4. Se queja finalmente de la infracción del artículo 50.5 del C. Penal , pues entiende que el importe de la cuota diaria no se ha fijado en atención a la situación económica del acusado.

   El artículo 50.5 del C. Penal ordena tener en cuenta a los efectos de establecer la cuota diaria de la multa exclusivamente la capacidad económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, " con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ".

   En la sentencia nada se dice sobre ese particular. Sin embargo, la cuantía impuesta se encuentra comprendida en la mitad inferior y está cercana al mínimo absoluto de dos euros y muy alejada del máximo de 400 euros diarios, por lo que teniendo en cuenta que no existen datos objetivos que permitan situar al recurrente en la total indigencia, la pena no puede considerarse desproporcionada ni ajena a sus circunstancias.