STS 664/2016, 20 de Julio de 2016

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2016:3699
Número de Recurso2033/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución664/2016
Fecha de Resolución20 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 7 de septiembre de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes la acusación particular Francisca representada por la Procuradora Sra. Juanas Fabeiro y el acusado Arturo , representado por la procuradora Sra. Nieto Altuzarra. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Elda instruyó sumario 1/13, por delito de abusos sexuales contra Arturo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 13/13 sentencia en fecha 7 de septiembre de 2015 con los siguientes hechos probados:

    "Único.- En la madrugada del día 13 de junio de 2013, el acusado Arturo coincidió con Francisca en la discoteca Divin de Petrer (Alicante), a quien conocía por haber ido juntos al colegio, manteniendo con ella una breve conversación, facilitándose sus respectivos números de teléfono móvil.

    Que sobre las 07:10 horas de ese mismo día ambos jóvenes quedaron vía wassap, recogiendo Arturo a Francisca en la puerta de su domicilio, sito en la calle Toledo de Petrer, yendo luego a bordo del vehículo del acusado, un Seat León con matrícula ....-RVG , a una pinada cercana al establecimiento Carrefour de Petrer, donde estuvieron hablando, siendo que en cierto momento, y con ánimo libidinoso, el acusado intentó besar en la boca a Francisca , quien ocupaba el asiento del copiloto, apartándole ésta la cara, al tiempo que le manifestaba que no quería hacer nada con él, insistiendo, a pesar de ello, nuevamente, el denunciado, indicándole, otra vez, Francisca , que la única razón por la cual habían quedado era para conversar.

    Que en un momento dado el acusado se situó sobre el asiento del copiloto, a horcajadas sobre Francisca , y aprovechando dicha posición y sin consentimiento de la chica, comenzó a tocarle los pechos por encima de la ropa, metiendo la mano entre sus piernas para introducirle, por debajo de la ropa interior, los dedos en la vagina, reaccionando enérgicamente Francisca , arañándole la cara y quemándole levemente con un mechero, cesando el acusado en los tocamientos y regresando al asiento del conductor.

    Tras requerirle Francisca que por favor la dejara en su casa, Arturo arrancó el vehículo y la dejó en la puerta de su domicilio, remitiéndole a las 08:12 un whasap, en el que se disculpaba de lo sucedido.

    Como consecuencia de los hechos, Francisca sufrió transtorno por estrés postraumático que requirió para su estabilidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, farmacológico y psicológico".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse por un tiempo de cinco años a menos de 100 metros del lugar en que se encuentre Francisca , así como prohibición de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; así como la prohibición de comunicarse con ella durante dicho periodo de tiempo. Se condena al acusado al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular y a indemnizar a Francisca en la suma de 5.000 €.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días,; haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su acusación en el Tribunal Supremo".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la acusación particular Francisca y por el acusado Arturo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Arturo : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ .

    2. Francisca : PRIMERO.- Por infracción de ley, toda vez que resultan vulnerados los arts. 178 , 179 y 181.1 y 4 del Código Penal . SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba, fundamentado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgado.

  5. - Instruidas las partes la Procuradora Sra. Juanas Fabeiro presentó escrito impugnando el recurso de contrario; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de julio de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . 1. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó, en sentencia dictada el 7 de septiembre de 2015 , a Arturo como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse por un tiempo de cinco años a menos de 100 metros del lugar en que se encuentre Francisca , así como la prohibición de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; así como la prohibición de comunicarse con Francisca durante dicho periodo de tiempo. Se condena al acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a Francisca en la suma de 5.000 €.

Contra la referida sentencia recurrió en casación la defensa del acusado y también la acusación particular, oponiéndose a ambos recursos el Ministerio Fiscal.

  1. Recurso de Arturo

PRIMERO

1. En el único motivo del recurso denuncia, por el cauce de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , alegando que no concurre prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  1. En la sentencia recurrida se declaran como hechos probados, de los que discrepa la defensa, los siguientes:

    " En la madrugada del día 13 de junio de 2013, el acusado Arturo coincidió con Francisca en la discoteca Divin de Petrer (Alicante), a quien conocía por haber ido juntos al colegio, manteniendo con ella una breve conversación, facilitándose sus respectivos números de teléfono móvil.

    Que sobre las 07:10 horas de ese mismo día ambos jóvenes quedaron vía wassap, recogiendo Arturo a Francisca en la puerta de su domicilio, sito en la calle Toledo de Petrer, yendo luego a bordo del vehículo del acusado, un Seat León con matrícula ....-RVG , a una pinada cercana al establecimiento Carrefour de Petrer, donde estuvieron hablando, siendo que en cierto momento, y con ánimo libidinoso, el acusado intentó besar en la boca a Francisca , quien ocupaba el asiento del copiloto, apartándole ésta la cara, al tiempo que le manifestaba que no quería hacer nada con él, insistiendo, a pesar de ello, nuevamente, el denunciado, indicándole, otra vez, Francisca , que la única razón por la cual habían quedado era para conversar.

    Que en un momento dado el acusado se situó sobre el asiento del copiloto, a horcajadas sobre Francisca , y aprovechando dicha posición y sin consentimiento de la chica, comenzó a tocarle los pechos por encima de la ropa, metiendo la mano entre sus piernas para introducirle, por debajo de la ropa interior, los dedos en la vagina, reaccionando enérgicamente Francisca , arañándole la cara y quemándole levemente con un mechero, cesando el acusado en los tocamientos y regresando al asiento del conductor.

    Tras requerirle Francisca que por favor la dejara en su casa, Arturo arrancó el vehículo y la dejó en la puerta de su domicilio, remitiéndole a las 08:12 un whasap, en el que se disculpaba de lo sucedido.

    Como consecuencia de los hechos, Francisca sufrió transtorno por estrés postraumático que requirió para su estabilidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, farmacológico y psicológico".

  2. En el único motivo del recurso que formula, la defensa del acusado, tras exponer ciertas disquisiciones jurisprudenciales sobre la presunción de inocencia, enfatiza los puntos concretos de la versión de la víctima que no fueron acogidos como ciertos por la Sala de instancia, concluyendo a partir de ello que la narración carece de verosimilitud, de tal forma que la incertidumbre de algunos aspectos de los hechos la acaba trasladando a la totalidad de versión incriminatoria que aportó la denunciante.

    Y así, dentro de los datos indiciarios periféricos sobre los que se centra la incriminación de las acusaciones, destaca el recurrente el hecho de que las gotas de sangre en la falda de la víctima hayan sido descartadas como indicio de cargo por la Audiencia, debido a que la prueba pericial ha admitido la posibilidad de que la sangre, una vez analizada, pudiera tener un origen menstrual.

    Y también debilita la defensa la posible fuerza incriminatoria del eritema en la horquilla vulgar de Francisca , al dictaminar la médico forense que esa lesión era sumamente inespecífica (folio 125 de la causa), pudiendo o no corresponder con el mecanismo causal que describe la denunciante, dado que podría provenir de un simple rascado (manifestación del plenario).

    Resalta la parte recurrente que la incertidumbre de esos datos determinaron que el Tribunal sentenciador estableciera la siguiente conclusión: " Concluyendo, la sangre de la falda y el eritema no pueden ser valorados como indicios de la existencia de agresión sexual pues la inferencia que de los mismos se desprende no llevan necesariamente a la existencia de violencia física ".

    A continuación, la sentencia recurrida entra en el tema de la conversación por wasap que mantuvo la denunciante con el acusado el día 19 de julio de 2013, conversación que figura transcrita en los folios 53 a 58 de la causa. Y centra su análisis en el cruce de frases que tuvo lugar después de que ambos abandonaran la pinada, es decir, a partir de las 8 horas y 12 minutos.

    La sentencia extrae de esa conversación las frases siguientes como relevantes para formar su convicción: " Lo siento Francisca ; me he pasao; lo reconozco " (8,12 horas).

    Y tras disculparse, el acusado expresa lo siguiente: " Yaves tu porque t aiga metio el dedo de mierd (8,50 horas); si t hubiese metio otra cosa. Pues lo entiendo m tes tan dolida pero x esto (8,51 horas); no es pa tanto perp k ya está (8,51 horas); porque t aig metio el dedo (8,56 horas); te e tokao el coño, y ya está " (8,59 horas)".

    A las 9,18 horas dice Francisca : " non no te ekibokes...ha silido x tus putos cojones ".

    La Audiencia, después de transcribir en la fundamentación de la sentencia estos apartados de la conversación por wasap entre la denunciante y el acusado argumenta lo siguiente:

    " El contenido de los wasaps intercambiados entre la denunciante y el acusado son elocuentes y ponen de relieve lo acontecido, constituyéndose en corroboraciones periféricas de carácter objetivo, disculpándose el acusado por haber introducido los dedos en la vagina de la chica sin su consentimiento. La declaración de la víctima corroborada por el contenido de los wasaps, se constituye en prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado y para la confección del relato de hechos probados de la presente sentencia ".

    Por consiguiente, es patente que el Tribunal de instancia concluyó afirmando en la motivación de la sentencia que, en virtud de las declaraciones de la víctima y de la conversación de wasap posterior a los hechos, contaba con prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado y para la confección de los hechos probados.

    Frente a lo cual se expone en el escrito del recurrente que en el curso de su argumentación la Audiencia ha ido descartando algunos aspectos fundamentales de la versión de la víctima, tal como se anticipó. Entre los que resalta que la Sala no admitió que hubiera violencia en la disputa entre denunciante y acusado, y que no consta tampoco que el eritema y las gotas de sangre se debieran a la acción de la conducta de tocamientos del acusado.

    A partir de lo anterior niega el acusado que pudiera haber introducido los dedos en la vagina de la víctima, alegando al respecto que, hallándose a horcajadas de la joven en el asiento del copiloto, ello no resultaba factible con arreglo a las máximas de la experiencia, por lo que sólo cabía que se hubiera limitado a acariciar externamente los genitales de la denunciante.

    Y posteriormente critica la defensa del recurrente la interpretación que hace la Audiencia sobre la conversación por wasap, al estimar que acoge un sentido estrictamente literal en lugar de tener en cuenta el aspecto subjetivo de lo que el emisor quiso decir y de lo que el receptor percibió. En concreto discrepa de la conclusión que se plasma en la sentencia cuando se afirma que el acusado se disculpó por haber introducido los dedos en la vagina de la chica sin su consentimiento, descontextualizando así las expresiones del acusado al relacionarlas con la introducción de los dedos y no con otros aspectos de la disputa que mantuvieron ambos jóvenes. Y se queja también de que la Audiencia no haya hecho hincapié en las frases del acusado pronunciadas a favor de la libertad de decisión de Francisca .

    El impugnante incide de forma especial en que no se valore en la sentencia un aspecto sustancial de la conversación: el referente a la afirmación del acusado de que " te e tokao el coño ", frase que resulta coherente con su versión de que no le ha introducido los dedos en la vagina, limitándose a tocar externamente los genitales de la víctima.

  3. A tenor de lo que antecede, y partiendo de las manifestaciones de la víctima y de la conversación por wasap, es claro que la discrepancia del recurrente se centra en cuestionar el dato nuclear de la introducción de dedos en la vagina de la joven , extremo que impugna en virtud de lo que tiene declarado y del conjunto de las manifestaciones que se plasman en la referida conversación telefónica vía wasap. Sin que se discutan realmente los tocamientos sobre la denunciante, a la vista de todo el contexto de la conversación, al admitir el acusado que se ha "pasao", pero negando que hubiera introducido sus dedos en la vagina de la víctima.

    Centrado en esos términos el núcleo del debate probatorio entre las partes, es claro que la certeza o no del hecho de la introducción de los dedos en la vagina de la joven constituye la cuestión clave a dilucidar para decidir sobre la trascendencia de la conducta del acusado, dada la repercusión punitiva que conlleva su posible admisión. En vista de lo cual, conviene ponderar de forma meticulosa la sentencia recurrida en lo referente a ese punto concreto del debate.

    Pues bien, a la hora de despejar el interrogante fáctico que suscita la defensa debe advertirse en primer lugar que en el "factum" de la sentencia recurrida no se afirma de forma concluyente en ninguno de sus párrafos que el acusado haya introducido los dedos en la vagina de la víctima. Lo máximo que llega a decirse, en el tercer párrafo, es que el acusado " comenzó a tocarle los pechos por encima de la ropa, metiendo la mano entre sus piernas para introducirle , por debajo de la ropa interior, los dedos en la vagina..."

    Pero en ningún apartado del "factum" de la sentencia llega a afirmar que llegó a introducirle los dedos en la vagina, a pesar de que se trata del hecho más relevante a la hora de modelar la gravedad de la conducta punible, que pasa de ser castigada con una pena privativa de libertad mínima de un año de prisión a otra con un mínimo de cuatro años de prisión, que es la que le fue aplicada al acusado. Agravamiento que requiere una afirmación inequívoca sobre la manipulación introductoria que aquí no consta debidamente reflejado en la premisa fáctica.

    Es cierto que la Audiencia al final del fundamento jurídico tercero, con motivo de examinar la prueba de cargo considera que la conversación de wasap constituye una corroboración periférica de la versión de la víctima que se considera suficiente para enervar la presunción de inocencia y para la confección de los hechos probados, pero lo cierto es que en éstos no consta debidamente recogido ni especificado el hecho clave de la materialización de la introducción de los dedos en la vagina.

    De otra parte, tampoco se explica de forma concreta y clara en la sentencia recurrida la contradicción de que en un caso el acusado parezca reconocer en el curso de la conversación que sí ha introducido el dedo en la vagina de la víctima, y, en cambio, en otro apartado de la conversación, ocho minutos más tarde, diga que " te e tokao el coño, y ya está ".

    La relevancia de ese dato, atendiendo a que concurren versiones contradictorias de las partes, necesitaba una explicación específica de la Sala de instancia, máxime cuando los hechos probados tampoco eran claros, explícitos ni suficientemente descriptivos al narrar el punto fáctico clave de la introducción de los dedos del acusado en la vagina de la víctima. Omisión que alcanza una mayor trascendencia debido a que se trató de una escena que duró sólo segundos, pues al reaccionar la joven de forma contundentemente contraria a la acción del acusado, éste cesó al momento en su intento y se reintegró a su asiento, llevándola después para su casa en cuanto ella se lo pidió.

    Todo este cúmulo de factores generan un margen de duda sobre el hecho clave agravatorio del abuso sexual que en modo alguno puede decirse que sea una duda irrazonable, a tenor del grado probabilístico del juicio de inferencia que presentan los indicios establecidos por el Tribunal de instancia. Pues el margen de duda que permanece sobre el referido punto crucial del "factum" convierte en imprecisas y excesivamente abiertas o débiles las inferencias que hace la Sala de instancia, lo que permite hablar de la existencia de una duda razonable que desvirtúa la hipótesis acusatoria en su aspecto agravatorio.

    Al mismo tiempo es importante reseñar que el control de la prueba en casación ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en una opinión singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

    Ello significa que para declarar probado un hecho lo relevante no es la falta de un estado psicológico de duda del Tribunal, sino si con arreglo a los datos objetivables extraíbles de los elementos de prueba de que dispuso tenía razones suficientes para dudar por la falta de consistencia y solidez del cuadro probatorio, pese a lo cual no dudó y convirtió así lo que objetivamente debiera considerarse una duda razonable en una duda irrazonable (ver al respecto STS 748/2009, de 29-9 , puesta en relación con SSTC 68/1998, de 30-3 ; 171/2000, de 26-6 ; 137/2002, de 3-6 ; 267/2005, de 24-10 ; y 137/2007, de 4-6 ).

    En el caso que se examina, a tenor de la indeterminación descriptiva del "factum" de la sentencia recurrida y de lo que se ha venido argumentando sobre la corroboración que aporta la conversación de wasap, las dudas que permanecen, y a las que se refiere la defensa, no son irrazonables sino que tienen un fundamento serio generado por la notable incertidumbre no disipada por el material probatorio de cargo que figura en las actuaciones.

    Así las cosas, no puede considerarse que se haya desvirtuado la presunción de inocencia sobre el hecho concreto de la introducción de los dedos por parte del acusado en el interior de la vagina de la víctima. Por lo cual, la conducta del acusado sólo puede subsumirse en el apartado 1 del art. 181 del C. Penal , excluyéndose su inclusión en el apartado 4, que también fue aplicado por la sentencia recurrida. Esto conllevará la reducción de la pena en los términos que se expondrán en la sentencia de casación.

    Se estima así el único motivo de casación formulado por el recurrente, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

    1. Recurso de Francisca

SEGUNDO

La acusación particular aduce como motivo primero , por el cauce previsto en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 181.1 y 4 del C. Penal y, como consecuencia, la inaplicación indebida de los arts. 178 y 179 del C. Penal , por considerar que no se está ante un supuesto de abuso sexual sino ante una agresión sexual, debido a que, según la parte, el acusado actuó contra la víctima empleando violencia.

Esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

En el presente caso la narración fáctica de la sentencia recurrida no describe que el acusado haya empleado violencia para realizar los tocamientos libidinosos sobre la víctima. Por lo cual, no cabe realizar el juicio de subsunción que postula la parte con el fin de agravar la condena, calificación jurídica a la que se llega después de modificar los hechos mediante un nuevo análisis y una revaloración de la prueba, camino que le está vedado cuando se denuncia una infracción de ley.

Siendo así, es claro que el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el motivo segundo , canalizado a través del art. 849.2º de la LECr ., invoca la parte acusadora la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

La parte recurrente cita como documentos que evidencian el error del Tribunal el informe forense del Instituto de Medicina Legal de Alicante, de fecha 26 de julio de 2013. El informe forense de 29 de julio de 2013, que confirmaría el anterior. El informe médico forense del Instituto de Medicina Legal de Alicante de 19 de julio de 2013, emitido por el doctor Francisco , relativo al acusado. El informe médico forense del mismo Instituto, de 29 de julio de 2013, suscrito por la doctora Caridad , que ratificaría el anterior. El informe médico forense de 12 de marzo de 2014, emitido por el Jefe de la Sección de Psiquiatría del Instituto de Medicina Legal de Alicante. Y, por último, el informe psicológico de 7 de febrero de 2014 elaborado por el Servicio de Asesoramiento y Atención Psicológica a mujeres víctimas de violencia de género del Ayuntamiento de Petrer.

Pues bien, en lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 ; 251/2013, de 20-3 ; y 48/2013, de 5-6 , entre otras).

Al aplicar al caso los referidos precedentes jurisprudenciales, resulta evidente que no se dan aquí tales condiciones, ya que esos informes periciales no acreditan de forma autosuficiente o literosuficiente que la víctima haya sufrido una agresión sexual y no meramente un abuso sexual, a tenor de lo que ya se razonó en su momento. Por lo tanto, no acreditan pericialmente el ejercicio de actos de violencia del acusado contra la víctima. La referencia que se hace en algunos de ellos a una agresión sexual procede de la declaración que prestó la víctima ante el perito, y no obedece a argumentos periciales inequívocamente evidenciadores de la agresión que postula la parte. Y, a mayores, las conclusiones que extrae la parte de esos informes se basan en inferencias y conjeturas argumentales que elabora la defensa y que, además, resultan ostensiblemente contradichas por otros elementos de prueba que figuran en la causa.

Así pues, no se dan las circunstancias ni los requisitos que requiere la jurisprudencia de esta Sala para operar por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., que han sido expuestos anteriormente.

A todo ello ha de añadirse que tampoco cabría en este caso declarar probados ex novo en esta instancia los actos de violencia que postula la acusación particular una vez que la Sala de instancia no los ha considerado ciertos. Esa pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado modificando los hechos en contra del reo sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más destacables: las sentencias de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia ni tampoco la agravación de la condena cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los datos relativos a la violencia ejercida sobre la víctima que sostiene la acusación particular, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Estas pruebas no pueden ser revisadas en casación para agravar la conducta del acusado, pues para ello sería precisa una nueva práctica probatoria en esta sede conforme a los principios anteriormente referidos. Y ello no resulta factible visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ".

Así pues, por los diferentes argumentos expuestos, no puede prosperar este segundo motivo, debiendo por tanto desestimarse el recurso de casación de la acusación particular, con imposición de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuesto por la representación de Arturo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de 7 de septiembre de 2015 , que condenó al recurrente como autor de un delito de abusos sexuales agravados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación de Francisca contra la referida sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa sumario nº 1/2013, del Juzgado de instrucción número 3 de Elda, seguida por un delito de abuso sexual, contra Arturo con DNI NUM000 , nacido el NUM001 en DIRECCION000 , hijo de Indalecio y Mercedes , la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 13/2013 sentencia en fecha 7 de septiembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, procede modificar la sentencia recurrida en el sentido de condenar al acusado por la modalidad básica de abusos sexuales, excluyendo la agravación de introducción de miembros corporales, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose las penas de alejamiento y de incomunicación impuestas en la sentencia recurrida, además de la condena en costas y la responsabilidad civil establecida por la Audiencia.

Para fijar la nueva pena privativa de libertad se ha tenido en cuenta el grado de ilicitud del hecho y las circunstancias personales que concurren en el acusado, en concreto su edad de 22 años y la inexistencia de antecedentes penales y de datos de otra índole que hagan prever un mal pronóstico en lo que atañe a su rehabilitación y reinserción social.

FALLO

Se modifica la sentencia dictada contra el acusado Arturo en el sentido de condenar al acusado por la modalidad básica de abusos sexuales , excluyendo la agravación de introducción de miembros corporales, a la pena de un año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose las penas de alejamiento y de incomunicación impuestas en la sentencia recurrida, además de la condena en costas y la responsabilidad civil establecida por la Audiencia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro , mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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