STS 668/2016, 21 de Julio de 2016

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa del acusado, con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

La parte recurrente cuestiona cinco de las cifras que se especifican en el "factum" de la sentencia como cobradas indebidamente por el acusado y no reintegradas a los clientes de la parte querellante o a esta misma. En concreto son las siguientes: 2138,03 euros; 1196,08 euros; 11.751 euros; 5.500 euros; y 1.473,12 euros.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, los cinco apartados que impugna de los hechos probados la parte recurrente son los siguientes:

El correspondiente al cobro de la suma de 2.138,03 pertenecientes a Industrias Juno, S.A. contra la deudora Aida , reclamado por el acusado como apoderado de la mercantil acreedora en juicio verbal n° 79/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Lliria (Valencia), habiendo recibido el mandamiento de pago por valor de 2088,03 euros el acusado sin que Industrias Juno S.A. haya cobrado dicha cantidad hasta que no se la reintegró Intrum Justitia Ibérica S.A.

El referente al cobro de 1.196,08 euros pertenecientes a Intrum Justitia Ibérica S.A. por subrogación de la anterior acreedora Textil Difusion contra la deudora Martina . La deudora demandada realizó dos pagos de 598,04 euros en los meses de marzo y abril de 2008 directamente a la sociedad cuyo administrador único era el acusado.

El relativo al cobro de 5.500 euros pertenecientes a Intrum Justitia Ibérica S.A. contra Alartec Entidad De Televigilancia, suma que fue abonada directamente por la citada sociedad en la cuenta n° NUM002 facilitada por el acusado y cuyo titular era la sociedad cuyo administrador único era el mismo acusado.

El apartado que concierne al cobro de 1.473,12 euros pertenecientes a Intrum Justitia Ibérica S.A. contra la Compañía Exportadora De Azafrán S.L. El procedimiento judicial iniciado para reclamar dicha cantidad por el acusado ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Albacete quedó archivado por abono de la deuda por la mercantil deudora a la cuenta bancaria facilitada por el acusado.

Y por último, el que se refiere al cobro de 11.751 euros pertenecientes actualmente a "Intrum Justitia Ibérica S.A." por subrogación en la posición de la anterior acreedora, Zimmer Dental Iberica S.L., contra Jesus Miguel , habiendo sido cobrada dicha cantidad por el acusado cuando el deudor realizó cuatro pagos de 3.917 euros cada uno.

La parte recurrente impugna estos cinco apartados del "factum" de la sentencia formulando para ello diferentes elucubraciones relativas a impagos hipotéticos de las cantidades por haber quedado depositadas en la cuenta de consignaciones de los juzgados sin que nadie las cobrara, alegación que esgrime en dos de los casos declarados probados (deudas de 2.138,03 y 11.751 euros). En otro supuesto se refiere a un correo electrónico enviado por una denunciante al acusado autorizándole para compensar la cantidad cobrada a resultas de futuras liquidaciones (deuda de 1.196,08 euros). Y en los dos últimos apartados aduce que consta documentado que la deuda ya había sido pagada por la deudora a la propia querellante (deudas de 5.500 y 1473,12 euros).

Como puede fácilmente comprobarse, la prueba documental que se cita en el recurso no se corresponde con documentos que evidencien o demuestren por sí mismos, por su autosuficiencia y literalidad, la tesis exculpatoria del recurrente ( art. 849.2º LECr .), sino que éste acude a exponer meras conjeturas o elucubraciones relativas tanto a hipótesis virtuales referentes a la cuenta de consignaciones como a hipotéticas compensaciones o documentos que aparecen contradichos tanto por otros que obran en la causa (folios 78 y 79) como por las declaraciones del propio acusado o de algunos testigos que depusieron en el plenario.

De otra parte, el examen de la motivación de la prueba en la sentencia recurrida constata de forma palmaria que la Sala cita para apoyar su convicción tanto prueba documental como pruebas personales (testificales y confesión) que contradicen de plano la versión exculpatoria del recurrente, desvirtuando también los argumentos con los que pretende complementar o suplir la falta de autosuficiencia de la prueba documental que cita con el fin de cuestionar la narración fáctica de la sentencia recurrida.

Por lo demás, tampoco se puede estar de acuerdo con la conclusión a que llega la defensa cuando arguye que en el caso de prosperar su argumentación probatoria quedaría sin efecto el subtipo agravado por razón de la cuantía y se reduciría la pena impuesta en el fallo de la sentencia. Ello tampoco sería realmente así, dado que en tal caso sería condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad básica y no agravada, delito que tiene asignada una pena ( arts. 249 y 74 del C. Penal ) de un mínimo de un año, 9 meses y un día de prisión; es decir, más elevado que el año de pena mínima que conlleva el subtipo agravado que se le aplicó.

Por lo cual, si se pondera que la pena no habría de imponérsele en su cuantía mínima, ya que la Audiencia la fijó en un quantum superior en un año al mínimo legal, todo induce a pensar que cuando menos habría que imponerle dos años de prisión en el caso meramente hipotético de que hubiera habido razones para excluir el subtipo agravado de cuantía. Visto lo cual, esa reducción punitiva que proclama carece de toda base de razón incluso hablando en hipótesis, puesto que los hechos probados es claro que deben de permanecer incólumes a tenor de lo razonado.

Así las cosas, el primer motivo del recurso se desestima.

En el motivo segundo reivindica, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada , alegando que han sido aplicados indebidamente los arts. 21.6 ª y 66.1.2ª del C. Penal , por haberle apreciado sólo la atenuante simple de dilaciones indebidas.

En el último párrafo del "factum" de la sentencia recurrida se afirma lo siguiente:

" La denuncia fue presentada por Intrum Justitia Ibérica S.A. el 28 de mayo de 2010 ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de Madrid y se ha celebrado el juicio oral el día 10 de diciembre de 2015, habiendo estado paralizado el procedimiento en la Sección 23 de esta Audiencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el sobreseimiento acordado por el Juzgado de Instrucción desde 6 de marzo de 2013 hasta 7 de octubre de 2014".

Aclarado lo anterior, y respondiendo ya a la solicitud del recurrente sobre la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, se comprueba que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016, de 28-4 ).

Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

A este respecto, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Al centrarnos en la causa examinada, se advierte que se trata de un procedimiento penal que se inició en el año 2010 y se dictó sentencia cinco años más tarde. Es decir, que tuvo un periodo de tramitación de algo más de cinco años, cifra que, a tenor de los baremos jurisprudenciales que se han manejado por esta Sala, no puede integrarse en modo alguno en una atenuante de dilación indebida como muy cualificada desde la perspectiva del plazo razonable de un juicio, máxime si se pondera que se trata de un delito económico, que de por sí siempre presentan una complejidad mayor en su instrucción y en los trámites de impugnación.

Por lo demás, el hecho de que estuviera paralizado, como señala la parte, durante un año y algunos meses por hallarse pendiente de la resolución de un recurso de apelación tampoco determina de por sí la apreciación de una atenuante cualificada, sino a lo sumo de una ordinaria como la que fue aplicada. Y es que la generosidad que postula la parte en la apreciación de las dilaciones indebidas llevaría a una desestructuración y alteración del sistema de penas impuesto por los tipos del C. Penal, ya que una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero invoca la parte, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr., la infracción de los 252 y 250.1.6º del C. Penal .

La defensa alega que la Audiencia vierte en el fundamento primero de la sentencia una serie de juicios de valor que pueden ser atacados por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., es decir por el cauce de la infracción de ley. Y a partir de esta afirmación, dedica toda su argumentación a exponer la doctrina jurisprudencial de los juicios de valor y la senda que abre para que los juicios de inferencia que los integran puedan ser cuestionados mediante el recurso que prevé el referido precepto procesal, dado que no se trata de hechos en sentido estricto ni datos aprehensibles por los sentidos, sino elementos subjetivos o internos integrables en el tipo penal por estar integrados por juicios de inferencia que puede revisar esta Sala.

Nada hay que oponer a las citas que hace la parte sobre la doctrina jurisprudencial de los juicios de valor, dado que son citas ciertas, si bien tal doctrina se ha ido desvaneciendo en los últimos años, decadencia que se está acentuando con la nueva regulación del recurso de casación, por cuestionarse tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que los hechos psíquicos integrantes de los elementos subjetivos del tipo penal no sean hechos y sí juicios de valor que podrían acceder a la casación tal como aparece regulada en la última reforma procesal.

Por lo tanto, sí es verdad que este Tribunal de Casación consolidó una doctrina según la cual los elementos subjetivos del delito, por afectar al ámbito interno de la persona y no tratarse de datos externos ni tangibles, han de examinarse como cuestiones de derecho insertables en el art. 849.1º de la Ley Procesal Penal .

Ahora bien, esta doctrina de los juicios de valor ha sido sin embargo cuestionada, en primer lugar, en lo que concierne a su propia denominación, por cuanto al hablar del juicio de valor se genera cierta equivocidad en orden a su propia naturaleza, al dar a entender que atañe a criterios valorativos o prescriptivos, como si se tratara de proposiciones carentes de todo referente empírico a las que se les pudiera atribuir un ilimitado grado de relativismo. Con lo cual se ocultaría el auténtico carácter asertivo o epistemológico de los razonamientos inductivos con que se opera en la práctica procesal para declarar como probados los hechos internos o hechos psíquicos. De ahí que comience a prevalecer en la jurisprudencia la denominación de juicios de inferencia, denominación que quizá tenga un alcance excesivamente amplio, dado que para constatar probatoriamente los elementos psíquicos de los tipos penales se acude más bien a un modelo concreto de inferencias: las inductivas.

En una primera fase, el TS construyó esa doctrina legitimadora del control casacional de los hechos psicológicos acudiendo a la expresión juicios de valor , denominación con la que designaba el instrumento conceptual de que se valía el Tribunal para revisar la acreditación de los hechos psíquicos ( SSTS 14-6-1988 , 30-10-1991 , 5-5-1993 , 24-1-1994 y 20-1-1995 , entre otras muchas).

La aplicación instrumental de los llamados juicios de valor en el ámbito de control de la prueba sobre los hechos psíquicos ha sido criticada doctrinal y jurisprudencialmente. Sin embargo, el Tribunal Supremo proseguía hasta fechas recientes aplicando los mismos criterios para supervisar en casación la acreditación probatoria de los elementos subjetivos del delito, sin considerarse afectado por la nueva doctrina del TC centrada en el recurso de apelación.

En efecto, tiene establecido el Tribunal de casación que los hechos psíquicos han de figurar en los fundamentos de derecho, y matiza también en algunas ocasiones que los elementos subjetivos o internos no son hechos y no han de ser impugnados por la vía del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 1263/1998, de 21-10 ; 318/2002, de 25-2 ; y 1253/2002, de 5-7 ).

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha señalado que los elementos subjetivos de los tipos penales que se acreditan mediante juicios de inferencia pueden considerarse como hechos psíquicos insertables en la narración fáctica de la sentencia, aunque en la práctica también pueda acudirse a la opción tradicional de recoger en el relato fáctico sólo los datos objetivos externos que permiten colegir el hecho psíquico a través de un juicio de inferencia. Así, en las sentencias 120/2008, de 27-2 , 778/2007, de 9-10 , y 202/2008, de 5-5 , se afirma que los elementos subjetivos deben deducirse de datos externos y objetivos que constan en el relato fáctico y su ubicación más correcta está entre los fundamentos jurídicos. En otras resoluciones no se ve, en cambio, inconveniente en insertar en la narración las expresiones que describen los elementos subjetivos del tipo penal, puesto que se consideran proposiciones asertivas mediante las que se afirman hechos psíquicos ( SSTS 209/2008, de 28-4 , y 86/2009, de 30-1 ). Sea como fuere, su impugnación en casación puede instrumentarse en la práctica por la vía del art. 849.1º de LECr . o por la vía del art. 5.4 de LOPJ o del art. 852 de LECr ., esto es, por infracción de ley o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando se trate de fallos condenatorios ( STS 647/2009, de 12-6 ).

La teoría de los juicios de valor , que resulta distorsionadora por sus repercusiones en las parcelas epistemológica y procesal, presentaba como aspecto positivo para la jurisprudencia que la introdujo que posibilitaba el control mediante el recurso de casación de la concurrencia de la base fáctica de los elementos subjetivos de los tipos penales, principalmente en lo que atañe a los delitos contra las personas y los delitos económicos, acudiendo para ello al argumento de que se está ante una cuestión de derecho, fiscalizable a través del motivo expresado en el art. 849.1º de la Ley Procesal Penal . Sin embargo, lo cierto es que esa teoría no pondera debidamente que el elemento del dolo contiene un importante componente factual al exigirse que el autor de los hechos actúe con conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y asumiendo o aceptando cuando menos el resultado o las consecuencias de su acción. Por lo tanto, aun admitiendo las relevantes connotaciones normativas que presenta el dolo, no puede negarse una base o sustrato fáctico sustancial integrado por fenómenos psicológicos naturalísticos inferibles mediante prueba indiciaria.

La parte recurrente, tal como anticipamos, realiza un extenso excurso jurisprudencial para reforzar la teoría de los juicios de valor; sin embargo, su discurso impugnativo se queda ahí, ya que a la hora de fundamentar las razones por las que el acusado no actuó con el dolo propio del delito de apropiación indebida no expresa razón alguna. Se limita así su exposición a anunciar la vía por la que va a cuestionar la existencia del elemento subjetivo del delito objeto de condena, sin que después desarrolle con criterios probatorios referentes al caso concreto por qué aquí no se dan esos elementos subjetivos inherentes al tipo penal imputado.

Por lo cual, hemos de ratificar las razones de la Audiencia cuando arguye en el fundamento primero que el acusado incorporaba a su patrimonio las cantidades íntegras correspondientes a las deudas cobradas, por lo que no puede decirse que se limitara a cobrar sus comisiones, que era un pequeño porcentaje, sino que realizaba una conducta apropiatoria del total de lo que cobraba, a través de cuya conducta resplandecía de forma indubitada el ánimo de apropiación en perjuicio de las víctimas como elemento integrante del dolo propio del delito de apropiación indebida. Y al mismo tiempo ocultaba a la empresa querellante, que era quien lo había contratado, esta conducta fraudulenta mediante la que se apropió de nada menos que 66.361,33 euros.

Por consiguiente, resulta evidente que el motivo no puede atenderse.

Por último, en el motivo cuarto , por el mismo cauce de infracción de ley que el del motivo anterior, vuelve la parte a denunciar la aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1.6º del C. Penal .

Aquí el argumento de que se vale es que nos hallamos ante una situación de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante un dilatado periodo de tiempo generándose confusionismo entre las deudas y los créditos. Esa situación, señala la parte recurrente, hacía necesaria la previa y definitiva liquidación para que se pudiera entender ejecutado el delito de apropiación indebida.

En la sentencia de esta Sala 434/2014, de 3 de junio , se recuerda que la jurisprudencia - SSTS. 753/2013, de 15-10 ; y 316/2013, de 17-4 -, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de una liquidación previa, precisando ahora que sólo es exigible cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004, de 5-11 ; 518/2008, de 31-12 ; y 768/2009, de 16-7 ). Por ello, la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS 431/2008, de 8-7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado; si éste pretende una previa liquidación de cuentas ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/1999, de 4-6 ).

La traslación de esta doctrina jurisprudencial al presente caso confirma el criterio aplicado por la sentencia recurrida, en la que se advierte y explica en el fundamento primero que la compensación a que alude la defensa no se había pactado en ningún momento entre las partes, puesto que la mecánica era otra. El acusado cobraba de los deudores y dichas cantidades las entregaba a la entidad querellante para que ésta reintegrara el importe del crédito a los titulares del mismo. Por lo cual, si al acusado se le debía alguna cantidad por comisión o abono de sus servicios debía haberla reclamado formalmente, como consta que lo hizo al aportar las sentencias referidas, pero nunca realizar su derecho mediante la incorporación a su patrimonio de cantidades muy superiores a las que pudieran debérsele.

En cualquier caso, señala la Audiencia que, aunque el acusado hubiera entendido que concurría una situación de compensación, lo que no es admisible es que la misma se llevara a cabo en la forma en que se hizo, esto es, compensando créditos de tan distinto valor. Y es que el acusado incorporaba a su patrimonio el monto total de la suma debida a los terceros acreedores alegando que se le debía una comisión de esos créditos que representaba un porcentaje relativamente pequeño en proporción a la cantidad debida. Es decir, el importe cobrado al deudor y el de la comisión eran cifras muy diferentes, pues una cantidad era un porcentaje de la otra, siendo siempre inferior el porcentaje que la cantidad total.

Por último, subraya la sentencia recurrida que el acusado nunca manifestó a la entidad querellante que estuviera cobrando los créditos y los incorporara después a su patrimonio, sino que esto lo debió averiguar la citada entidad a través de las reclamaciones de los acreedores cuando éstos dejaron de cobrar sus créditos y la entidad querellante se puso en contacto con los deudores. De tal forma que estos últimos tuvieron que aportar los datos justificativos de haberlos abonado, a partir de los cuales la entidad querellante tuvo que realizar una labor de reconstrucción de esos créditos para acabar localizando en la cuenta corriente del acusado o de la empresa de la que era administrador único las sumas cobradas.

Por consiguiente, el hecho de que al acusado se le debiera alguna comisión por el cobro de una deuda no puede suponer en modo alguno una especie de licencia para quedarse con la integridad de las deudas cobradas, como si el impago del porcentaje de una pequeña comisión pudiera legitimar la expoliación del patrimonio de los acreedores que se quedaban así sin cobrar importe alguno. Hasta el punto de que tuvo que ser la parte querellante quien tuvo que solventar tales apropiaciones fraudulentas anticipando el dinero a los acreedores para después reclamárselo al acusado, que, a la vista de su reacción, se había sin duda apropiado definitivamente del mismo con ánimo de lucro.

La tesis de la compensación o liquidación de deudas no puede, pues, operar como argumento de exclusión del tipo penal cuando las cantidades cobradas a los deudores por el acusado son concretas y claras, utilizándose como alegato exculpatorio para apropiarse de la integridad de las sumas cobradas la disculpa de que se le adeudan pequeñas cantidades en concepto de comisiones por la gestión del cobro, comisiones que representan un porcentaje nimio del total de las cantidades cobradas. Todo ello en medio de un contexto de ocultación de los cobros ante la parte querellante que contrató a la empresa del acusado, obviando también el acusado el orden procedimental que se seguía para abonarle las comisiones una vez que éste justificaba el cobro a los deudores.

En consecuencia, se desestima este último motivo de casación y con él la totalidad del recurso, imponiéndose a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).