STS 662/2016, 20 de Julio de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número Uno de Loja (Granada), incoo Procedimiento Abreviado con número 58/2014, por el delito contra la salud pública, contra Roque , Aurelio , Matías , Edemiro y Genaro , y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada cuya Sección Segunda, dictó en el Rollo de Sala n.º 121/2014 sentencia en fecha 5 de octubre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que como resultado de una investigación policial desarrollada por agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Unidad de Policía Judicial (Equipo de delincuencia organizada y antidroga -EDOA-) en la localidad de Huétor Tájar, partido judicial de Loja (Granada), se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas dedicadas a la distribución en dicha zona de sustancias estupefacientes.

Con las informaciones expresadas (antecedentes personales de varios de los investigados en relación con precedentes operaciones policiales contra el tráfico de estupefacientes, vigilancias policiales, manifestaciones de confidentes) en un oficio del citado Equipo dirigido al Juzgado de Instrucción de Guardia de Loja, con fecha 24 de junio de 2.013, se solicitó del mismo la intervención y grabación de las conversaciones que pudieran mantenerse en varios números de teléfono asociados a varias personas investigadas, inicialmente los acusados Edemiro , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, y Genaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, entre otros.

En concreto, se solicitó la intervención, entre otros, de los números de teléfono NUM000 y NUM003 , que en el oficio se atribuían como utilizados por el citado acusado Genaro y el también acusado Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, e hijo del acusado Edemiro . Este último, también usuario de ambas lineas móviles, dio el número NUM000 como teléfono de contacto a la compañía aseguradora del vehículo Audi A-4 matrícula ....-WCX , de su propiedad.

Por auto de 1 de julio de 2.013, el Juzgado de Instrucción número uno de Loja acordó la intervención, grabación y escucha de los citados teléfonos a través del sistema SITEL, durante treinta días.

Mediante oficio de 12 de julio de 2.013 se dio cuenta al Juzgado del resultado de la observación telefónica de los citados números y como consecuencia de los datos obtenidos de la misma se solicitó la intervención de otras dos líneas de telefonía móvil, en concreto los números NUM001 , utilizado por Genaro y NUM002 , utilizado por Aurelio .

Por auto de 12 de julio de 2.013, el citado Juzgado autorizó la intervención, grabación y escucha de estos dos nuevos teléfonos a través del sistema SITEL, durante treinta días.

Mediante oficio de 26 de julio de 2.013 se dio cuenta al Juzgado del resultado de la observación telefónica de los citados números, se solicitó la prórroga de la intervención de los números NUM000 y NUM003 se solicitó la intervención de otra línea de telefonía móvil, en concreto el número NUM004 , utilizado por Genaro .

Por auto de 29 de julio de 2.013, el citado Juzgado autorizó la intervención, grabación y escucha del teléfono n° NUM004 , utilizado por Genaro a través del sistema SITEL, durante treinta días, y se autorizó la prórroga, por el mismo periodo de treinta días, de la intervención, grabación y escucha de los números NUM000 , utilizado por Genaro y NUM003 , utilizado por Aurelio .

Por oficio del EDOA de fecha 7 de agosto de 2.013 fueron remitidos al Juzgado, en formato digital, 6 CDs, conteniendo las grabaciones de las conversaciones mantenidas a través de los citadas líneas desde la fecha de su respectiva intervención hasta el día 29 de julio de 2.013.

Por oficio del EDOA de la misma fecha 7 de agosto de 2.013 se dio cuenta al Juzgado del resultado de la observación telefónica de los citados números, se solicitó la prórroga de la intervención de los números NUM001 , utilizado por Genaro y NUM002 , utilizado por Aurelio ; y se solicitó la intervención de otras dos lineas de telefonía móvil, en concreto los números NUM005 , utilizado por Genaro y NUM006 , utilizado por el también acusado Matías , mayor de edad, sin antecedentes penales, hijo del también acusado Edemiro .

Por auto de fecha 9 de agosto de 2.013, el citado Juzgado autorizó la intervención, grabación y escucha del teléfono n° NUM005 , utilizado por Genaro , y del n° NUM006 , utilizado por Matías , a través del sistema SITEL, durante treinta días, y se autorizó la prórroga, por el mismo periodo de treinta días, de la intervención, grabación y escucha de los números NUM001 , utilizado por Genaro y NUM002 , utilizado por Aurelio . Se denegó la intervención de otra línea solicitada en el anterior oficio.

Por oficio del EDOA de la fecha 23 de agosto de 2.013 se dio cuenta al Juzgado del resultado de la observación telefónica de los citados números y se solicitó la prórroga de la intervención, entre otros, del número NUM000 , utilizado por Genaro , Edemiro y en ausencia de éste por sus hijos Aurelio y Matías ; del número NUM003 , utilizado por Aurelio y Matías ; y del número NUM004 , utilizado por Genaro .

Por auto de 25 de agosto de 2.013 el citado Juzgado de Instrucción autorizó la prórroga de la intervención, grabación y escucha del número NUM000 , utilizado por Genaro , Edemiro y en ausencia de éste por sus hijos Aurelio y Matías ; del número NUM003 , utilizado por Aurelio y Matías ; y del número NUM004 , utilizado por Genaro , durante treinta días, a través del sistema SITEL.

Por oficio del EDOA de la fecha 1 de septiembre de 2.013 se dio cuenta al Juzgado del resultado de la observación telefónica de los citados números y se solicitó la prórroga de la intervención, grabación y escucha de los números NUM001 , utilizado Genaro , Edemiro y en ausencia de éste por sus hijos Aurelio y Matías ; NUM002 , utilizado por Aurelio y Matías ; NUM005 , utilizado por Genaro ; NUM006 , utilizado por Matías ; y se solicitó la intervención del número NUM007 , utilizado por el menor de edad Virgilio .

Por auto de 4 de septiembre de 2.013 el citado Juzgado de Instrucción autorizó la prórroga, por un mes, de la intervención, grabación y escucha de los números NUM001 , utilizado Genaro , Edemiro , y en ausencia de éste por sus hijos Aurelio y Matías ; NUM002 , utilizado por Aurelio y Matías ; NUM005 , utilizado por Genaro ; NUM006 , utilizado por Matías ; y se acordó la intervención, grabación y escucha del número NUM007 , utilizado por el menor de edad Virgilio .

Por oficio del EDOA de la fecha 12 de septiembre de 2.013 se dio cuenta al Juzgado del resultado de las investigaciones derivadas de la observación de las comunicaciones intervenidas y se solicitó la autorización de entradas y registros, entre otros, en tres domicilios sitos en la CALLE000 n° NUM008 de la localidad de Huétor-Tájar, domicilio de los acusados Edemiro , Aurelio y Matías ; en la CALLE001 n° NUM009 de la localidad de Huétor-Tájar, domicilio de Graciela , novia del acusado Matías ; y en la CALLE002 n° NUM010 de la localidad de Huétor-Tájar, domicilio de Virgilio .

Por auto de fecha 12 de septiembre de 2.013, el Juzgado de Instrucción referido autorizó la entrada y registro, en horas diurnas del citado día, en los tres citados domicilios, que fueron practicados por agentes del EDOA acompañados de la Sra. Secretaria del Juzgado, con el siguiente resultado:

* Sobre las 13:37 horas del citado día se efectuó la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita la CALLE000 n° NUM008 de Huétor Tájar, propiedad del acusado Edemiro , encontrándose presentes durante el desarrollo de dicha diligencia su hijo, el también acusado Aurelio , otros dos hijos menores de edad llamados Virgilio y Sacramento , y el también acusado Genaro . En dicho registro fue intervenida una cantidad de dinero superior a once mil euros, procedente de la distribución de sustancias estupefacientes, así como un trozo de plástico con restos de cocaína y numerosos terminales de teléfonos móviles, así como diversas joyas.

* Sobre las 12:45 horas del mismo 12 de septiembre de 2.013 se practicó la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita la CALLE001 n° NUM009 de Huétor Tájar, donde reside con su familia Graciela , novia de Matías , a quien éste entregó para su custodia y ocultación tanto sustancia estupefaciente como dinero efectivo procedente de su ilícita comercialización. Así, en el registro fueron ocupados 69 gramos de sustancia que resultó ser, debidamente analizada, cocaína, con un índice de pureza del 62,6º%, con un valor estimado en el mercado de 4.000 €. Fueron También intervenidos 16.000 euros en efectivo y diversas joyas.

La cantidad total de dinero ocupada en ambos registros efectuados en los domicilios sitos en CALLE000 n° NUM008 y CALLE001 n° NUM009 , ambos de Huétor Tájar, asciende a veintiocho ocho mil cuarenta y seis euros con treinta y tres céntimos (28.046'33 €)

* Sobre las 12:45 horas del mismo 12 de septiembre de 2.013 se practicó la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita la CALLE002 n° NUM010 de Huétor Tájar, donde reside con su familia el menor Virgilio . En dicho domicilio, en el cuarto de baño, dentro de una bolsa de aseo, fueron encontrados 87'1 gramos de lo que resultó ser, debidamente analizada, cocaína, con un índice de pureza del 27 %, con un valor estimado en el mercado de 4.640 euros. Fue también ocupada una balanza de precisión. Dicha sustancia le fue entregada a Virgilio , para su custodia y ocultación, por el acusado Matías , quien disponía de la misma dando instrucciones a Virgilio sobre cuándo y cuánta sustancia entregarle para su distribución a terceros.

Edemiro ingresó voluntariamente en prisión, para el cumplimiento de otra condena, el día 15 de julio de 2.013. Tanto antes de entrar en prisión como una vez en el centro penitenciario, dicho acusado ha ejercido una función de dirección en la gestión de la distribución de la sustancia estupefaciente, impartiendo instrucciones tanto a sus dos hijos, también acusados, Aurelio y, especialmente desde su ingreso en prisión, a Matías , así como al también acusado Genaro . Todos ellos han participado en las tareas de venta a terceros de la referida sustancia.

El acusado Roque , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ha intervenido en la distribución a terceros de la sustancia estupefaciente citada, que le suministraba Matías para a su vez, venderla a terceras personas. En el momento de su detención fue intervenida en su poder una sustancia blanquecina que resultó ser cocaína, con un peso neto de 7,13 gramos y un índice de pureza del 35,2 %, que poseía para su distribución a terceros.

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a:

Roque , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia estupefaciente (cocaína) que causa un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368,1 inciso 1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho mil seiscientos cuarenta euros (8.640 €) con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días. Se le condena al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Aurelio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia estupefaciente (cocaína) que causa un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368,1 inciso 1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho mil seiscientos cuarenta euros (8.640 €) con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días. Se le condena al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Matías , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia estupefaciente (cocaína) que causa un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368,1 inciso 1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS y CUATRO MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce mil euros (12.000 €) con arresto sustitutorio en caso de impago de veinte días. Se le condena al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas

Edemiro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia estupefaciente (cocaína) que causa un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368,1 inciso 1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince mil euros con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días. Se le condena al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas; y

Genaro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia estupefaciente (cocaína) que causa un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368,1 inciso 1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho mil seiscientos cuarenta euros (8.640 €) con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días. Se le condena al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada,del dinero v efectos intervenidos (teléfonos móviles, balanza de precisión), a los que se dará el destino legal.

De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, firme que sea esta sentencia notifíquese la misma y el auto de firmeza al Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, y cúmplase lo demás que establece dicho precepto.

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de Roque , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a no sufrir indefensión y del derecho a ser informado de la acusación formulada en su contra ( artículo 24.1 y 2 CE ).

   Segundo .- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 24.2 y 18.3 CE ).

   Tercero.- (no numerado). Sin mencionar vía casacional, se alega vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

   Cuarto.- (no numerado). Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 CP .

   Quinto.- (no numerado). Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.2a CP .

5. - La representación procesal de Aurelio , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ).

   Segundo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE ).

   Tercero.- No formulado.

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 CP .

   Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 28 en lugar del 29 CP .

6. - La representación procesal de Edemiro , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ).

   Segundo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE ).

   Tercero .- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE ).

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 CP .

   Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 28 en lugar del 29 CP .

   Sexto.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del principio de proporcionalidad de las penas ( artículo 10.1 y 15 CE ).

7. - La representación procesal de Matías , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ).

   Segundo .- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE ).

   Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 CP .

   Cuarto.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del principio de proporcionalidad de las penas ( artículo 10.1 y 15 CE ).

8. - La representación procesal de Genaro , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ).

   Segundo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE ).

   Tercer o.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE ).

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 CP .

   Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 28 en lugar del 29 CP .

8. - Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de julio de 2016.

Primero.- Todos los impugnantes han dedicado un motivo a denunciar, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, debido al modo como se llevaron a cabo las interceptaciones producidas en esta causa; refiriéndose, en particular, a la falta de contenido de datos del oficio de solicitud de las primeras injerencias, que abre las actuaciones, y a la deficiente motivación del auto accediendo a la misma.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación de estos motivos.

Dice la sala de instancia que la decisión judicial autorizando las intervenciones cuestionadas tiene el apoyo de una solicitud policial minuciosa y detallada, que toma en consideración los antecedentes policiales del principal investigado, de la denuncia formulada por una persona, a la que se otorgó la condición de testigo protegido, y de labores de vigilancia y apostaderos efectuados por la policía, aparte de una manifestación de aquel de ser traficante, hecha a alguno de los agentes. Y, además, entiende que la misma resultó suficientemente motivada.

El planteamiento de la impugnación hace necesario examinar, el contenido del oficio policial con la solicitud de la primera interceptación. Y luego la calidad del auto del juzgado dando lugar a la intervención telefónica.

El oficio de 17 de junio de 2013, de solicitud de las intervenciones telefónicas situadas en el punto de partida de esta causa tiene el contenido siguiente:

- la referencia a actuaciones policiales producidas en 2004 y 2009 de las que resultaría la implicación de Edemiro en actividades propias del tráfico de sustancias estupefacientes;

- la alusión a una persona que, en abril de 2013, habría señalado el domicilio de este como lugar de venta de drogas; y a otra que habría formulado una denuncia en tal sentido, que luego quiso retirar;

- la información de que Edemiro , que tiene a su nombre un auto con más de cuarenta años de antigüedad, carecía de permiso de conducir en vigor, y se servía de un Audi-4 de matrícula ....-WCX que solía conducir otra persona;

- la indicación de que carecía de actividad económica conocida;

- la de que se relacionaba con tres personas: Genaro , Pedro Francisco , y Sagrario .

Se informaba asimismo de que la vigilancia en torno al domicilio de Pedro Francisco y Sagrario ( CALLE003 , n.º NUM011 , de Huétor Tájar) había dado como resultado la observación de que acudían a él varias personas, que, tras mantener una breve conversación con esta, en estado de alerta, abandonaban el lugar. Y de que la realizada sobre Edemiro había arrojado el resultado de que no mantenía rutinas fijas en sus actos, realizaba frecuentes viajes a Loja, donde tiene familia, y recibía continuas y constantes visitas en su domicilio ( CALLE000 , n.º NUM008 ), si bien -se dice- no era posible saber si eran de amigos o de clientes.

En fin, de Edemiro se afirmaba que había presumido un día ante la policía de ser el mayor traficante de la zona, que tenía la droga delante de sus narices y que no le iban a pillar nunca. Y de Genaro que parecería ser el suministrador de estupefacientes a Edemiro .

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez de Instrucción, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquel al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

La verificación de si el proceder de la policía y el judicial en cuestión se ajustan o no a esos parámetros, impone llevar a cabo un estudio del contenido del oficio correspondiente, según el aludido modo de proceder que prescribe el Tribunal Constitucional y, antes aún, la más obvia pauta del operar racional, que hace que, en casos como el presente, el examen de la iniciativa policial tenga que operar, analíticamente, en tres planos de discurso. Son los relativos: a) al posible delito ; b ) a los indicios sugestivos de que este podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas; y c) a la actividad investigadora que hubiera conducido a la obtención de los datos correspondientes.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a ) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b ); y siempre que este goce de estimable plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c), que quepa considerar efectivamente producidas.

Es claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo endatos de cierta objetividad, esto es, no importa insistir, intersubjetivamente comunicables y tratables, y bien obtenidos, que es lo que hace jurídico-constitucionalmente atendible a la que resulte, como hipótesis de trabajo .

Ya, en fin, en ese modo de operar, habrá que distinguir -con un criterio que ha subrayado el Tribunal Constitucional ( STC 299/2000 )- entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que " el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ". O dicho de otro modo, lo que tendría que ser acreditado no puede ser usado con la pretensión de acreditar, sin incurrir en una burda tautología.

Pues bien aplicando a los datos que acaban de reseñarse el criterio antes descrito se aprecia que, en cuanto a Edemiro , lo que resulta de las actuaciones policiales y de las denuncias aludidas, se resuelve en la atribución de alguna relación con el tráfico de sustancias ilegales, por demás imprecisa, que no pasa de ser una imputación, cuyo fundamento en indicios mínimamente atendibles habría que haber acreditado.

La circunstancia de que viajase en un auto de ajena pertenencia, carece realmente de significación; y lo mismo la de que no fuera posible atribuirle una fuente de ingresos normalizada, cuando se sabe que las personas de su etnia (gitana), con la mayor frecuencia, obtienen sus medios de vida de actividades comerciales realizadas en régimen de informalidad.

La información, también sumamente imprecisa, de que los domicilios reseñados eran frecuentados por un indeterminado número de personas, tampoco dice nada relevante. Y, además, no consta la duración de las vigilancias, que no aparecen en absoluto documentadas, cuando tendrían que haberlo sido con algún rigor. Es más, los encargados de la investigación no acudieron siquiera al elemental expediente de seguir e interceptar, a cierta distancia del lugar de posible compra, a alguno de los eventuales adquirentes de drogas, para tratar de verificar el fundamento o falta de fundamento de la sospecha.

Por último, las afirmaciones de Edemiro dirigida a algún agente policial, no parece que fueran más allá de constituir una bravuconada. Él ha explicado que debida a la ingesta de alcohol, y, ciertamente, es la interpretación más plausible.

Pues bien, a tenor de estas consideraciones resulta que lo que para el Juez de Instrucción y para la Audiencia Provincial supuso la aportación de datos bastantes para fundar una medida tan grave como la adoptada, debidamente analizado en su contenido informativo arroja, según se ha hecho ver en lo que antecede, un resultado abiertamente opuesto, que se traduce en una imputación por demás evanescente, que, si algo sugiere, es un auténtico vacío de investigación. Por ello, la solicitud debió ser rechazada por el instructor. Y, dado que no fue así, tendría que haber sido valorada como claramente insuficiente por la sala de instancia.

En consecuencia, tienen razón los recurrentes, la injerencia en el contenido de las comunicaciones telefónicas acordadas por auto de 1 de julio de 2013 , acredita un claro déficit de legitimidad constitucional, pues se dio con vulneración del derecho fundamental tutelado por el art. 18,3 CE . De este modo, la información probatoria así obtenida, en aplicación de lo dispuesto por el art. 11,1 LOPJ , no debió ser utilizada. Y al darse la circunstancia de que en la causa no existe prueba de cargo de otra procedencia que pudiera ser valorada, el resultado es de una total falta de sustento de la hipótesis acusatoria acogida en la sentencia. En consecuencia, los motivos examinados tienen que estimarse, con el resultado que se dirá.

Segundo. La estimación de los motivos examinados hace ya innecesario entrar en el estudio de los restantes.

Tercero. En vista del contenido del apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, se impone una última observación, realmente de método. Esta es que el tribunal de instancia ha dado la consideración de tales a actuaciones y a datos que no tienen ese carácter. En efecto, pues en la sentencia de condena, "hechos probados" son solo aquellos -anteriores, obviamente, y externos a las actuaciones policiales y procesales- cuya existencia real en su día hubiera resultado efectivamente acreditada mediante la prueba de la veracidad de las afirmaciones de la acusación al respecto. Así pues, tal calificativo corresponde únicamente a los hechos principales constitutivos de la imputación, y jurídicamente relevantes en cuanto subsumibles en un precepto penal.

Por tanto, no tienen tal naturaleza los hechos secundarios que, debidamente acreditados, serán relevantes desde el punto de vista lógico, es decir, como premisas de alguna inferencia, pero que, en sí mismos, no formarán parte de la imputación y tampoco del supuesto de hecho de la norma penal aplicable, mereciendo por eso, formalmente, la consideración de hechos o datos probatorios. Y tampoco se debe tratar como "hechos probados" a las diligencias policiales y judiciales, como las de esta causa, llevadas a cabo con fines de averiguación, que sí tendrán encaje en un apartado de antecedentes procedimentales.

Así las cosas, en un caso como el contemplado, si no se hubiera dado la ilegitimidad probatoria que impide valorar el resultado de las escuchas telefónicas y el resto de los elementos de juicio obtenidos a partir de ellas, solo merecerían la condición de hechos probados la tenencia de sustancias ilegales para la venta y la realización de actos de esta naturaleza: lo único que en la sentencia debería haber figurado bajo esta rúbrica.

FALLO

Se estima el motivo segundo de cada uno de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de: Aurelio , Edemiro , Genaro , Matías y Roque , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada , en la causa seguida por delito contra la salud pública. En consecuencia se anula esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Se declara de oficio las costas causadas en sus recursos.

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial de Granada, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa número 121/2014, con origen en las diligencias de Procedimiento Abreviado número 58/2014, procedente del Juzgado de instrucción número 1 de Loja (Granada), seguida por delito contra la salud pública, contra Roque , nacido en Peligros (Granada), el día NUM012 de 1.987, hijo de Primitivo y Alicia , con DNI núm. NUM013 ; contra Aurelio , nacido en Loja (Granada), el día NUM014 de 1.994, hijo de Jesús Carlos y Emilia , con DM núm. NUM015 ; contra Matías , nacido en Loja (Granada), el día NUM016 de 1.995, hijo de Jesús Carlos y Emilia , con DNI núm. NUM017 ; contra Edemiro , nacido en Loja (Granada), el día NUM018 de 1975, hijo de Norberto y Noelia , con DNI NUM019 y contra Genaro , nacido en Loja (Granada) el día NUM020 de 1975, hijo de Cayetano y María Antonieta , con DNI número NUM021 , la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia condenatoria en fecha 5 de octubre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Por lo razonado en la sentencia de casación, lo aportado a la causa por las intervenciones telefónicas no debió y no puede producir efectos probatorios de cargo. Se da, además la circunstancia de que los acusados negaron toda intervención en los hechos objeto de la acusación, por lo que concurre un total vacío probatorio.

Por lo que acaba de exponerse, esta sentencia debe ser absolutoria de todos los condenados y recurrentes.

Se absuelve libremente a Aurelio , Edemiro , Genaro , Matías y Roque , del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.