ATS, 19 de Julio de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2016:7304A |
| Número de Recurso | 1337/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil dieciséis.
En presente rollo 1337/2012 esta Sala dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2014 que resuelve los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la mercantil Yordi S.L., frente a D.ª Isidora , D.ª Luisa , D. Marcelino , D. Bartolomé , D.ª Dolores , D.ª Clemente , D. Edmundo , D. Everardo , D. Gabriel , D..a Isidoro , D.ª Julia , D.ª Mariola , D.ª Paloma , Dª Sabina , D.ª Victoria , D. Norberto , D. Raimundo , D.ª Estibaliz , D. Segundo , D.ª Ascension , D. Jose Carlos , D. Carlos Antonio , con la siguiente parte dispositiva:
1. Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "Yordi, S.L." contra la sentencia dictada, con fecha 15 de febrero de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, en el rollo de apelación nº 367/2011 .
2. Estimar el recurso de casación interpuesto por dicha parte litigante contra la sentencia recurrida, que se casa y se deja sin efecto, confirmando en su lugar los pronunciamientos de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, nº 86, de Madrid, de 10 de enero de 2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1673/2009.
3. Procede hacer expresa imposición de costas del recurso extraordinario por infracción procesal.
4. No procede hacer expresa imposición de costas del recurso de casación.
5. Procede hacer expresa imposición de costas del recurso de apelación a la parte apelante
.
La representación procesal de D.ª Isidora , D.ª Luisa , D. Marcelino , D. Bartolomé , D.ª Dolores , D.ª Clemente , D. Edmundo , D. Everardo , D. Gabriel , D..a Isidoro , D.ª Julia , D.ª Mariola , D.ª Paloma , Dª Sabina , D.ª Victoria , D. Norberto , D. Raimundo , D.ª Estibaliz , D. Segundo , D.ª Ascension , D. Jose Carlos , D. Carlos Antonio , parte recurrida en el presente rollo presentó escrito ante esta Sala el 23 de mayo de 2016, por el que solicita la práctica de la tasación de costas y por medio de otrosí digo adopción de medida cautelar consistente en que la Sala:
1.Decrete de manera urgente y sin audiencia de la parte deudora EL EMBARGO PREVENTIVO(con orden de retención a modo de garantía) del crédito a favor de Yordi por importe de 29.757,57 euros correspondientes a las costas fijadas en su favor correspondientes a la segunda instancia, dimanantes del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1673/2009, del que dimanó el recurso extraordinario por infracción procesal al que se refiere esta litis.
2. Se libre atento oficio/mandamiento a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25.ª) ordenando la retención y depósito de ese importe en favor de mis representados, con el que poder satisfacer (cobrar) la tasación de costas a las que se refiere este escrito.
3.- Acuerde la citada medida cautelar sin necesidad de presenta caución por las razones aportadas, y subsidiariamente, estime suficiente la caución de 500 euros ofrecida por esta parte y que será constituida en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde que seamos requeridos para ello
.
Con fecha 11 de julio de 2016, se ha practicado por la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala tasación de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal dictando diligencia de ordenación de la misma fecha por la que se se confirió traslado de la misma a las partes por diez días.
Con fecha 18 de julio de 2016 han pasado las actuaciones al ponente dando cuenta de la medida cautelar solicitada.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno
La parte solicita la medida cautelar de embargo preventivo como acreedora de las costas del recurso extraordinario por infraccción procesal y como deudora a su vez de las devengadas en el recurso de apelación ( éstas últimas por importe de 29.757,57 euros según decreto que no ha adquirido firmeza al tiempo de la solicitud). La medida se solicita a los efectos de salvaguardar la posible compensación en la ejecución alegando en síntesis: la realidad del crédito pendiente exclusivamente de cuantificar -furmus bonis iuris- y el evidente peligro en el cobro de las costas por encontrarse Yordi S.L. en liquidación, adeudando una cantidad astronómica a la AEAT (periculum in mora).
De acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC , los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes:
i) Peligro por la mora procesal. Presupuesto del peligro de mora procesal es el requisito de la instrumentalidad de la medida, que debe ser, como exige el art. 726.1 LEC «exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria [...]»
ii) Apariencia de buen derecho.
iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC ).
En el presente caso procede denegar la medida cautelar solicitada por las razones que se exponen a continuación.
En principio, esta Sala sería funcionalmente competente para conocer de la petición de medidas cautelares, conforme a lo dispuesto en el art. 723.2 LEC , si la solicitud se hubiera introducido durante la pendencia del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación, justificando la solicitud en dicho momento y antes de que el recurso sea resuelto.
Pero la Sala no es competente para adoptar una teórica medida cautelar cuando ya han sido resueltos los recursos y que tendría como único objeto el aseguramiento de la ejecución de una tasación de las costas impuestas en la sentencia que desestimó el recurso de infracción procesal y que aún no ha sido aprobada. Para la ejecución de esa tasación de costas, una vez se apruebe y la resolución aprobatoria sea firme, será competente el Juzgado que conoció del procedimiento en primera instancia ( artículo 545.1 LEC ).
Pero además de no corresponder a esta Sala la adopción de la medida solicitada una vez finalizado el proceso por sentencia y resueltos los recursos, conviene añadir que así resulta del artículo 728.1 LEC que dispone:
Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces
.
En el presente caso la parte que solicita las medidas cautelares ha demorado la cuantificación (y correlativa efectividad) del derecho de crédito en que consisten las costas impuestas en la sentencia dictada por la Sala desde la fecha de su dictado (octubre de 2014) hasta junio/julio 2016 y sitúa el riesgo de mora (más o menos ) en diciembre de 2015, dando lugar por ello a una situación largamente consentida.
No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas, dado que la petición de medida cautelar se ha resuelto inaudita parte.
De conformidad con lo previsto en el art. 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso, ya que, aunque el art. 736.1 LEC contempla el recurso de apelación, en este caso el auto no se ha dictado por un juzgado de primera instancia, lo que determina la inexistencia de un órgano con competencia funcional para conocer de una hipotética apelación.
LA SALA ACUERDA
No ha lugar a acordar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de D.ª Isidora , D.ª Luisa , D. Marcelino , D. Bartolomé , D.ª Dolores , D.ª Clemente , D. Edmundo , D. Everardo , D. Gabriel , D..a Isidoro , D.ª Julia , D.ª Mariola , D.ª Paloma , Dª Sabina , D.ª Victoria , D. Norberto , D. Raimundo , D.ª Estibaliz , D. Segundo , D.ª Ascension , D. Jose Carlos , D. Carlos Antonio , Isidora .
Contra este auto no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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