ATS, 20 de Julio de 2016

La representación procesal de Banco Santander, S.A., presentó el día 5 de mayo de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 760/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 2808/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Murcia.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de mayo de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de mayo de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Ángeles Almansa Sanz, en nombre y representación de Fomento de Protección y Seguridad, S.A.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de junio de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 1 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 16 de junio de 2016 la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, indicando que los recursos interpuestos contienen todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida mediante escrito de fecha 16 de junio de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 1 de junio de 2016.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por Fomento de Protección y Seguridad, S.A.L., hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito con el banco demandado, hoy parte recurrente, el 28 de febrero de 2008, basada en la existencia de error en el consentimiento.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la estimación de la demanda.

3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista que carecía de conocimientos financieros, suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, no habiéndose realizado el correspondiente test de idoneidad para conocer si el cliente era adecuado para un producto complejo como es el swap.

4. El banco demandado ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal con el siguiente contenido:

- El recurso de casación se plantea por la vía del interés casacional y se articula en tres motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con las siguientes materias:

- las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 , relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.

- las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 , las cuales declaran el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento.

- las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004 , las cuales establecen la presunción iuris tantum de la validez de los contratos.

- las sentencias de esta Sala de fechas 8 de febrero de 1993 , 21 de mayo de 1997 y 21 de noviembre de 2012 , las cuales declaran la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error vicio del consentimiento.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento. Señala al efecto que la demandante conocía las características del producto habiendo sido debidamente informada sobre los riesgos y costes de cancelación del producto.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los actos propios.

Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 25 de enero de 2002 , 21 de diciembre de 2009 y 11 de julio de 2007 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida por cuanto la parte recurrente conocía el funcionamiento del contrato habida cuenta que aceptó liquidaciones tanto positivas como negativas, debiendo entenderse suficiente para que pueda considerarse confirmada de forma tácita la voluntad de las partes.

Por último, en el motivo tercero, tras citar e alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesaria aplicación restrictiva de la nulidad del contrato por contravención de normas imperativas.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 18 de junio de 2002 , 9 de mayo de 2005 , 25 de septiembre de 2006 , 27 de septiembre de 2007 y 22 de diciembre de 2009 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida en tanto que la misma declara la nulidad del contrato con base en la ausencia del test de idoneidad, ignorando que no toda disconformidad con la ley determina la nulidad, máxime cuando dicha omisión tiene un carácter meramente administrativo.

- En el recurso extraordinario por infracción procesal se formula un motivo único en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con los arts. 316 , 326 , 376 y 348 LEC , alegando la valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de las pruebas testifical, documental, de declaración de parte y pericial.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía habiéndose fijado en una cuantía inferior a los 600.000 euros, en concreto en la cantidad de 106. 783, 34 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

1. Respecto del motivo primero por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. n.º 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual "cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".

   En la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso n.º 1910/2012 , reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía".

   En la STS 738/2015 de 30 de diciembre de 2015 y en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se reitera que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

   De la misma manera en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 se establece que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

   Y en la sentencia 631/2015, de 26 de noviembre de 2015 se señala que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   Asimismo, en la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007 se establece que "para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba. Cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos del sector profesional al que se dirige y encontrarse, a su vez, en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario.".

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -que ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto- se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno, a saber, cliente minorista que carece de conocimientos financieros, que suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, no habiéndose realizado test de idoneidad alguno, elementos fácticos son eludidos en el planteamiento del recurso de casación.

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso n.º 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. El motivo segundo tampoco debe ser admitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento en tanto que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en asuntos con un planteamiento idéntico al presente.

   En concreto en las Sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2015, recurso n.º 885/2012 , 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 2370/2012 , 3 de febrero de 2016, recurso n.º 3202/2012 y 12 de febrero de 2016, recurso n.º 1475/2012 , se ha reiterado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

   Esta argumentación es plenamente aplicable al presente caso y en consecuencia determina que el motivo haya de ser inadmitido.

3. Y en cuanto al motivo tercero incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ya que el argumento ahora esgrimido por la entidad bancaria ha sido expresamente resuelto por la sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , la cual lo desestima con base en que apoyado el recurso en que la nulidad del contrato se ha declarado por aplicación del art. 6.3 CC tal circunstancia no es cierta. No puede haberse infringido la jurisprudencia sobre la nulidad de pleno de derecho de los contratos por infracción de normas imperativas o prohibitivas, cuando la nulidad del contrato se ha basado en otra razón distinta, en la concurrencia de error vicio en el consentimiento ( arts. 1265 y 1266 CC ). Por ello, el motivo se apoya en un presupuesto inexistente.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.