STS 666/2016, 21 de Julio de 2016

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2016:3684
Número de Recurso196/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución666/2016
Fecha de Resolución21 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis María , contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que condenó al acusado como cómplice de un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador Don Fernando Lozano Moreno.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó Sumario nº 78/2008 contra Luis María , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que con fecha trece de enero de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Y así expresamente se declara: El acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, conociendo que Alvaro , alias " Pitufo ", Eduardo , alias " Pelos " y el ciudadano colombiano Gabino , formaban parte de una organización que, entre finales de 2007 y primavera de 2008, pretendía introducir más de 400 kilogramos de cocaína en las islas Canarias, llevó a cabo, junto con los ya ejecutoriamente condenados como cómplices, Jesús y Mateo , ciertas tareas auxiliares.- Así, mientras los enumerados en primer lugar, viajaron en diversas ocasiones a Sudamérica a fin de mantener contactos con los proveedores de la sustancia estupefaciente y conseguir una embarcación apta para el transporte de la misma, -que finalmente fue abordada por las autoridades francesas en la isla de Martinica el 21 de marzo de 2008, con 453,70 kilogramos de cocaína-; otros, entre los que se encuentran Luis María y los ya citados, llevaron a cabo otra tareas concretas encomendadas por el primero de los citados.- Entre las tareas encomendadas por Alvaro al acusado se encontraba, como ya hicieran Jesús y Mateo , estar al tanto, en su ausencia, de su familia formada por su compañera sentimental, Verónica y sus hijos de corta edad, lo que motivó que Luis María , turnándose con los otros dos enjuiciados, colaborara con los anteriores económicamente.- Más adelante, a primeros de marzo de 2008, cuando Alvaro y Eduardo , el " Pelos " se encontraba en Lanzarote, tras haber regresado del continente americano a donde llevaron una pieza, denominada "enfriador", para que el velero "Evasión" pudiera zarpar hacia las islas Canarias, se reunieron el 11 de marzo con Luis María en el centro comercial "Biosfera" para informarle de la situación, en la confianza de que el velero y la carga llegaría pronto a las islas Canarias.- Días más tarde, a finales del mismo mes de marzo de 2008, una vez que Luis María y el ya citado, Eduardo , son informados por Alvaro que el velero y la droga han sido aprehendidos, éste último mantiene una conversación con los citados, que se encontraban en Tánger, para que coja inmediatamente un avión y se reúna con ellos, ofreciéndose Luis María a comprarle un billete a Través de Internet".

SEGUNDO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Luis María , como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y al abono de la parte proporcional de las costas.- Será de abono al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luis María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 LECrim . en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del principio acusatorio al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 24.1 y 2 , 9.3 y 25.1 de la CE . SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim . por haberse infringido un precepto legal de carácter sustantivo y en particular por la aplicación indebida del artículo 63 del Código Penal .

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de julio de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A la hora de formalizar el recurso se han articulado dos motivos de casación de los seis incorporados al escrito de interposición. El primero, ex artículo 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , que comprende el segundo y tercero de los preparados, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva "por infracción del principio acusatorio" (con cita de los artículos 24.1 y 2 , 9.3 y 25.1 CE ); el segundo, cuarto del escrito preparatorio, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . alegando la aplicación indebida del artículo 63 CP en relación con el 29 del mismo.

En realidad los argumentos relativos a la presunción de inocencia tienen como finalidad fijar el contexto de las infracciones denunciadas en la medida que sirven de apoyo al recurso para, por una parte, sostener la vulneración del principio acusatorio, y, por otra, impugnar la condena a título de cómplice del recurrente.

SEGUNDO

1. Aduce el recurrente que el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, en relación con los hechos imputados al recurrente en la causa, acota como objeto del juicio: << Eduardo , " Pelos ", tenía como socio a Luis María , "alias Bola ", con quien iba a adquirir su parte de la droga para luego distribuirla>>, única cita del recurrente en la conclusión primera, a diferencia de Jesús y Mateo , también condenados como cómplices en sentencia ratificada por el Tribunal Supremo ( STS 300/2011 ), calificando lo anterior como constitutivo de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con organización y con la modalidad agravada de extrema gravedad ..., del que también es responsable en concepto de autor el ahora recurrente (escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, folios 86 y siguientes, tomo I del rollo de la Audiencia). Sin embargo la sentencia le condena como cómplice del delito calificado por la ejecución de "ciertas tareas auxiliares", llevando a cabo las concretas que le había encomendado uno de los autores ( Alvaro ) y que se citan a continuación en el hecho probado de la Audiencia: estar al tanto de la familia del autor, colaborando con la misma económicamente durante la ausencia de éste; reunirse con los autores el 11 de marzo en un centro comercial para que aquellos le informasen de la situación, días antes del abordaje del velero que transportaba la cocaína; y mantener una conversación, días después de la aprehensión de la sustancia citada, ofreciéndose el ahora recurrente a adquirir un billete de avión para que pudiese reunirse Alvaro en Tánger con el mismo y otro de los autores.

  1. En relación con el principio acusatorio la STS 508/2015 (fundamento 18.2 ) expone que " desde un punto de vista estrictamente procesal la vinculación del tribunal a la acusación se refiere al hecho debidamente individualizado considerado por la misma como delito, lo que supone que desde esta perspectiva tanto la calificación jurídica como los efectos penales derivados de la misma son ajenos en rigor al principio acusatorio, de forma que el hecho objeto del juicio y de la sentencia debe coincidir con el contenido material de la acción penal. Por ello se dice que el objeto de la sentencia constituye un "factum" y no un título delictivo, pues si no fuese así bastaría cambiar éste último para abrir un nuevo juicio. Por otra parte, la sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto del juicio, es decir, el "factum", no en atención a la descripción del mismo incorporada a los escritos de calificación provisional sino tal como resulte del juicio, siempre que conserve sus elementos esenciales que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y fuera de este núcleo esencial también debe responder a la calificación jurídica, teniendo en cuenta que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. El derecho al juez imparcial o de defensa también es exigible pero en rigor con independencia del principio acusatorio, pues en cualquier caso no serían nunca prescindibles en ninguna clase de proceso, de forma que los aspectos estrictamente procesal y constitucional del principio acusatorio se yuxtaponen siendo exigibles conjuntamente.

Volviendo a las modificaciones que pueden ser introducidas en los escritos de calificación definitiva respecto a los de calificación provisional, y cómo ello puede afectar, en particular, al principio acusatorio, cabe indicar que es también reiterada la Jurisprudencia de esta Sala -STS 166/2014, de 28 de febrero , por todas-, según la cual, las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECRIM ). Las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes, siempre que no se introduzcan mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal, tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. De esta forma, cualquier modificación ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada». Lo esencial a estos efectos es que los hechos nuevos se hayan debatido en el juicio convenientemente y sin sorpresas. Y si es así, nada impide su introducción en las conclusiones definitivas.

En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Así, la STC del Pleno 133/2014, de 22 de julio , por citar la más reciente, se ocupa del principio acusatorio, basándose desde luego en sus precedentes, afirmando que (fundamento séptimo) "una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por «cosa», en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (así, STC 123/2005, de 12 de mayo , FFJJ 3 a 5)". El Tribunal Constitucional, como no puede ser de otra manera yuxtapone también el alcance procesal y constitucional del principio acusatorio ».

Con independencia de la falta de precisión del hecho atribuido al acusado y de una mayor riqueza narrativa, que alega el recurrente, lo cierto es que aparece individualizado como socio de uno de los autores "con quien iba a adquirir su parte de la droga para luego distribuirla", y sin que ello resulte modificado en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal la Audiencia le condena por los actos auxiliares concretos reseñados en el "factum", ajenos a la financiación parcial descrita por la acusación. Por lo tanto no le falta razón al recurrente cuando sostiene que existe una alteración sustancial del concreto hecho por el que venía siendo acusado, aun cuando se trate de una conducta penalmente menos grave. En relación con el hecho acotado y el delito calificado nada impediría su condena como cómplice del mismo, pero el caso es que su participación como tal resulta ajena a la financiación parcial de la operación que le atribuye el Ministerio Fiscal. Ello además enlaza directamente con el segundo motivo del recurso por infracción de ley que examinaremos a continuación, que consiste en decidir sobre la tipicidad misma de los actos de complicidad descritos en el hecho probado.

TERCERO

1. Son cómplices, ex artículo 29 CP , "los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos". La complicidad constituye por lo tanto una participación en un hecho ajeno, atribuido al autor, que puede consistir en una cooperación condicionante del mismo (cooperación necesaria) o bien secundaria o de favorecimiento eficaz.

Como expone la STS 508/2015 , fundamento 63.2, citando la precedente 905/2014 y las citadas en la misma, " el cómplice .... es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior.

La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar.

El dolo del cómplice, por otro lado, debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva ".

Por lo tanto la causalidad del acto del cómplice se refiere al favorecimiento eficaz del hecho típico cooperando al resultado del delito. Por ello los actos posteriores están excluidos del ámbito de la complicidad con la excepción de aquellos casos en que el favorecimiento posterior se hubiese acordado previamente a la comisión del hecho principal con el autor o autores, en cuyo caso se trataría de complicidad y no de encubrimiento. De la misma forma que no son actos de complicidad los realizados al margen del plan de la acción delictiva si no aportan un auxilio eficaz para su ejecución. Incluso la denominada complicidad psíquica debe ser patente y eficaz en el sentido de reforzar la decisión criminal.

  1. Proyectando lo anterior al caso enjuiciado, debemos subrayar previamente, siempre partiendo del respeto íntegro al hecho probado, que el mismo si bien admite que el acusado conocía que los autores formaban parte de una organización que pretendía introducir cocaína en las Islas Canarias, lo que no afirma es que aquél formase parte de dicha organización, describiendo las tareas que le fueron encomendadas por uno de los autores, consistentes en los tres hechos relatados a continuación, que hemos sintetizado más arriba, remitiéndonos al antecedente de hecho primero precedente.

Pues bien, en primer lugar debemos descartar del ámbito de la complicidad la tercera de las tareas reflejadas en el "factum", gestión por el acusado de la obtención de un billete a Tánger, por cuanto tiene lugar después de haber sido aprehendido el velero que transportaba la droga, y por ello podría constituir un acto de encubrimiento del que no se ha acusado al recurrente y desde luego no consta en el "factum" que la salida del autor del territorio nacional formase parte del plan trazado previamente.

La segunda de las tareas encomendadas, lo que es difícil entender como tal, se refleja en el "factum" relatando que a primeros de marzo de 2008, después de haber regresado los autores del continente americano, «se reunieron el 11 de marzo con Luis María en el centro comercial "Biosfera" para informarle de la situación ....», lo que es evidente que no constituye un acto de favorecimiento eficaz del hecho delictivo. Ello a lo sumo podría constituir un indicio, tampoco definitivo, de integración del recurrente en la organización, lo que ya hemos señalado tampoco se afirma en el hecho probado.

Por último, se constata por la Audiencia que la primera tarea encomendada al acusado consistía en "estar al tanto, en su ausencia, de su familia formada por su compañera sentimental (condenada también por complicidad en la sentencia precedente de esta Sala) y sus hijos de corta edad, lo que motivó que Luis María , turnándose con los otros dos enjuiciados, colaborara con los anteriores económicamente". Esta colaboración no equivale a la financiación pretendida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y tampoco se explica por la Audiencia la eficacia favorecedora del hecho delictivo de esta tarea ni muchos menos que dicha atención reforzase la decisión criminal de los autores. Por lo tanto la relación de causalidad entre los actos descritos y el favorecimiento de la acción típica realizada por aquéllos no resulta constatada en la sentencia recurrida.

Por último, debemos señalar que tanto en las conclusiones del Ministerio Fiscal como en nuestra sentencia precedente 300/2011 , ya citada, los condenados como cómplices se afirma que formaban parte de la organización. Así, en su fundamento jurídico noveno, respondiendo el recurso de Mateo decíamos que "su condición de cómplice viene determinada, no por la ayuda a otro cómplice, sino por coadyuvar a los propósitos y bajo las instrucciones del autor".

Los hechos descritos a título de complicidad, por lo tanto, son atípicos y el recurso debe ser estimado.

CUARTO

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Luis María frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en fecha 13/01/2016, rollo de Sala 76/2008 , por delito contra la salud pública, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, con el número Sumario 78/2008 y seguida ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública, contra Luis María , nacido el NUM000 /1977 en Sidi Ifni (Marruecos), hijo de Prudencio y Benita , con N.I.E. NUM001 -, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que ha sido privado los días 11 y 12 de junio de 2015; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Igualmente reproducimos los de nuestra sentencia de casación, absolviendo al recurrente a título de cómplice del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos absolver al acusado Luis María del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a título de cómplice, por el que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas de la primera instancia, dejando sin efecto cuantas medidas personales y reales se hubiesen adoptado frente al mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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