STS 655/2016, 15 de Julio de 2016

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:2289/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:655/2016
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. DOLO. El engaño consistió en ocultar a los compradores que no había obtenido la pertinente licencia, aparentando la normalidad de la construcción, cuando se había realizado sin la preceptiva licencia de obras y, por ello, no podría obtener, al menos en principio, la de primera ocupación. El dato es importante en relación con la adquisición de una vivienda. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dieciséis.

En los recursos de Casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuestos por Gaspar , Obdulio , Belarmino , Gerardo , Ovidio , Luis Andrés , Nicolasa , Angustia , Josefa , Dimas , Jon , María Rosa y Estrella representados por el Procurador D. Carlos Sandeogracias López y Victoriano representado por el Procurador D. Isidro Orquin Cenedilla, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), con fecha 16 de noviembre de 2015 . Los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, ha intervenido el Ministerio Fiscal y como partes recurridas Tomasa representada por la Procuradora Dª. Mª. Cruz Ortiz Gutiérrez, Bernardino representado por la Procuradora Dª. Rocío Arduán Rodríguez, el Ayuntamiento de Madrid, Hernan representado por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez, Rogelio representado por el Procurador D. Sergio Cabezas Llamas y Darío representado por la Procuradora Dª . Beatriz Sordo Gutiérrez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 4207/2008, contra Victoriano , Hernan , Rogelio , Tomasa , Bernardino y el Ayuntamiento de Madrid como responsable civil subsidiario , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que en la causa nº 42/2015, dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Victoriano administrador único y dueño de la mercantil "GESTIONES INMOBILIARIAS ARCONSA S.L." (constituida en el año 2000), emprendió, entre los años 2003 y 2005, la realización de unas obras en el edificio de la e/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid, sin contar con la dirección de un Arquitecto o de un Aparejador, consistiendo las mismas en la modificación de la nave o planta baja, convirtiéndola en cuatro viviendas, construcción de una planta semisótano con dos viviendas, modificación de la planta primera, creando tres viviendas y construcción de una nueva planta de ático con dos viviendas, lo que de hecho suponía una modificación de la morfología del edificio, otorgando una escritura pública de ampliación de obra nueva y división horizontal en fecha de 8 de julio de 2005 en la que, faltando a la verdad, hacía constar que tales obras se habían realizado con anterioridad al año 1988, y ello, sin haber obtenido la preceptiva licencia de obras, pues, tras solicitarla en el año 2004, al no haber aportado la documentación que se le requirió para su emisión por el Ayuntamiento de Madrid, dicha corporación local decretó la conclusión del expediente administrativo abierto, por desistimiento de la citada sociedad mercantil, y, posteriormente, y conociendo que carecía de licencia de obras así como de licencia de primera ocupación -que hasta la fecha sigue sin haber sido concedida-, ocultando dicha información a los compradores, procedió a la venta de dichas viviendas a los querellantes: D. Gaspar ( NUM001 ); Da. Estrella ( NUM002 ); D. Obdulio ( NUM003 ); D. Belarmino ( NUM004 ); D. Gerardo ( NUM005 ); D. Ovidio ( NUM006 ); D. Luis Andrés ( NUM007 ): Da. Nicolasa , D. Angustia , Da. Josefa , D. Dimas ( NUM008 ); D. Jon y Da. María Rosa Don ( NUM009 ) y D. Darío ( NUM010 ); que adquirieron dichas viviendas con el convencimiento de que eran de nueva construcción, habiendo pagado el I.V.A. correspondiente, y como de una calidad constructiva media-alta; no constando el dato de que carecían de las preceptivas licencias, en las escrituras de venta y de préstamo que suscribieron; todo ello con el fin de obtener el acusado un beneficio y enriquecerse con su venta, viviendas que desde su adquisición, han estado habitadas, bien por los propietarios, bien por inquilinos, teniendo cada una de ellas, en la actualidad, individualizados y con contador propio, los diversos suministros (electricidad, agua, gas), y que han presentado numerosas deficiencias (humedades, filtraciones, etc.) cuyas reparaciones ha tenido que afrontar la Comunidad de Propietarios de dicha finca. No habiendo quedado acreditado que el acusado Hernan -hijo del anterior, que no era socio, ni tenía poder de decisión en la citada mercantil- Bernardino -propietario de la segunda planta del edificio de la c/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid-, Rogelio -que redactó un proyecto para la construcción de una planta ático en dicho edificio, obra que no llegó a dirigir- y Tomasa que -como Agente de la Propiedad Inmobiliaria, realizó funciones de intermediación en la venta de las viviendas- actuaran en connivencia con el primer acusado o cooperaran, de alguna forma, en el engaño perpetrado por aquél."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Pronunciamiento primero: Que debo de absolver y ABSUELVO a los acusados Hernan , Rogelio , Tomasa y Bernardino del delito de ESTAFA tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1, 1 ° y 6 °, y 250.2 del Código Penal , que se les imputaban por las dos Acusaciones Particulares, con declaración de las COSTAS procesales de oficio.

Pronunciamiento segundo: Que debo de condenar y CONDENO al acusado Victoriano como responsable, en concepto de autor, de un delito de ESTAFA tipificado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6' del Código Penal , a las penas de: PRISION DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MESES CON LA CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS (20 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , para el caso de impago de la multa, y pago de una quinta parte de las COSTAS procesales (incluidas las de las Acusaciones Particulares), debiendo de indemnizar, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL a los perjudicados D. Gaspar (propietario de la vivienda NUM001 , c/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid), Da. Estrella (propietaria de la vivienda NUM002 , c/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid), D. Obdulio (propietario de la vivienda NUM003 , c/ DIRECCION000 n°. NUM000 de Madrid), D. Belarmino (propietario del NUM004 c/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid), D. Gerardo (propietario del NUM005 , c/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid), D. Ovidio (propietario del NUM006 , c/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid), D. Luis Andrés (propietario de la vivienda NUM007 , c/ DIRECCION000 DIRECCION000 . NUM000 de Madrid), Da. Nicolasa , D. Angustia , Da. Josefa , D. Dimas (propietarios del NUM008 , c/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid), D. Jon Y Da. María Rosa (propietarios del NUM009 c/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid) y D. Darío (propietario del NUM010 , c/ DIRECCION000 n°: NUM000 de Madrid), en las cantidades que abonaron, cada uno, en concepto de reparaciones efectuadas en sus viviendas y elementos comunes expresadas en las facturas indicadas en el Fundamento Jurídico Decimotercero de la presente resolución.

Pronunciamiento tercero: Que no ha lugar a declarar al AYUNTAMIENTO DE MADRID como responsable civil subsidiario."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de Gaspar Y OTROS y Victoriano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación de Gaspar Y OTROS se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 1269 y 1270 del Código Civil , en relación con el artículo 109 y siguientes, así como el artículo 116 del Código Penal .

  2. - Por infracción de Ley y doctrina legal por indebida aplicación del artículo 121 CP en relación con lo preceptuado en el artículo 1092 CC , en el artículo 154 y siguientes de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística y artículo 190 y 191 de la Ley 9/2001 de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid , al eximir de la Responsabilidad Civil subsidiaria al Ayuntamiento de Madrid.

  3. - Por infracción de Ley y doctrina legal y amparado en el artículo 849.1 por inaplicación del artículo 28 b) del CP en relación con la indebida aplicación de los artículos 248 y siguientes del CP relativos al delito de estafa.

    Quinto.- El recurso interpuesto por la representación de Victoriano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por lesión de la presunción de inocencia.

  5. - Por indebida aplicación del tipo penal. Por indebida aplicación de la ordenanza especial de tramitación de licencias y control urbanístico de Madrid, de 29/07/1997, BOCM 25-11-1997, y por indebida aplicación del plan general de ordenación urbana de Madrid de 1997, y por indebida aplicación del artículo 20 y concordantes de la ley del impuesto sobre el valor añadido , y artículo 8 de su reglamento.

  6. - Por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba.

    Sexto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 7 de julio de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid condenó a Victoriano como autor de un delito de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses, y a indemnizar a los querellantes en las cantidades que abonaron en concepto de reparaciones efectuadas en sus viviendas y elementos comunes expresadas en las facturas a las que se hace referencia en la sentencia. No se declara en la sentencia la responsabilidad civil del Ayuntamiento de Madrid. Contra la sentencia de instancia interponen recurso de casación el condenado y la acusación particular en nombre de parte de los querellantes.

Recurso interpuesto por Victoriano

En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha demostrado la comisión de un delito, tratándose solamente de una cuestión civil; que ha actuado dentro de la legalidad vigente en el momento en el que se construyen y venden las viviendas; que la modificación posterior de la normativa urbanística no puede determinar la comisión de un delito; que se vulnera el principio in dubio pro reo al interpretar de forma extensiva los requisitos del delito.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

  2. Aunque formalmente se alega vulneración de la presunción de inocencia, que afecta a la existencia de prueba sobre los hechos, en el desarrollo del motivo solamente se hace referencia a cuestiones de índole jurídica, pues las argumentaciones del recurrente se concretan en afirmar, en primer lugar, que actuó dentro de la legalidad administrativa vigente en el momento de la construcción de las viviendas. Aunque en este motivo no lo precisa y lo hace en el siguiente, se refiere a que en el momento en que se inician las obras entiende que según la normativa administrativa no era precisa licencia de obras al tratarse solo de una rehabilitación parcial del edificio, siendo exigible aquella para esta clase de obras solamente desde enero de 2005, es decir, con posterioridad. Es esa exigencia posterior la que determinó las dificultades en la obtención de los contadores individuales de suministro eléctrico. Lo que alega, en el fondo del argumento, es que al vender las viviendas no ocultó ningún elemento relevante a los compradores. Alega igualmente, en segundo lugar, que se interpretan de forma extensiva los requisitos del tipo de estafa, lo que también es una cuestión jurídica. Y, finalmente, afirma, como colofón de los anteriores argumentos, que no se ha demostrado un delito, sino que se trata de una cuestión civil.

    Ninguna referencia, pues, a los hechos que se declaran probados y a la existencia o inexistencia de prueba sobre los mismos.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del artículo 248 y concordantes del C. Penal ; de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid de 29 de julio de 1997, en vigor hasta el 8 de enero de 2005 en que entró en vigor la norma que la sustituyó, en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de 1997; y de los artículos 20 y 22 de la Ley del IVA . En cuanto a la primera cuestión, niega la concurrencia de los elementos del delito de estafa, especialmente, que haya existido un comportamiento doloso por su parte; que los querellantes sabían que no compraban una vivienda nueva, como resulta de los documentos aportados; que no se han acreditado los daños y perjuicios, pues aunque se aportan facturas no se acredita la causa de los daños ni quien las ha pagado. Argumenta, en conexión con la segunda cuestión suscitada, que actuó con arreglo a la normativa vigente y solicitó la licencia, y fue a posteriori cuando se produjo un cambio normativo que dio lugar a la querella, pues en ella se dice que las viviendas no tienen licencia de primera ocupación ni la pueden conseguir y como consecuencia de ello no pueden tener contadores individuales de suministro eléctrico. Alega finalmente que no tenía intención de estafar, pues solicitó la licencia, encargó un proyecto para el ático, pagó el suministro eléctrico de las viviendas durante meses después de venderlas, hizo arreglos, y solicitó y consiguió una nueva acometida eléctrica.

En cuanto a la segunda cuestión, alega que las normas administrativas vigentes en el momento de iniciar la construcción no hacían necesaria, para una obra como la presente, la licencia de obras, ni un proyecto con dirección de obra facultativa, ni la posterior licencia de primera ocupación. Y, en cuanto a la tercera cuestión, señala que el Tribunal se equivoca al considerar que se trata de edificación de nueva construcción porque las viviendas se realizaron pagando el IVA.

  1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

    En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

  2. En el caso, se declara probado que el recurrente carecía de la licencia que era necesaria para la realización de esas obras, y que ocultó a los compradores este dato. En cuanto al primer aspecto, es decir, a si la licencia era o no necesaria, el recurrente sostiene que no lo era, de donde resultaría que la omisión de ese dato al realizar las ventas era intrascendente, suprimiendo así el elemento del engaño. En todo caso, en primer lugar, el que la licencia pudiera ajustarse al llamado procedimiento abreviado no supone que no fuera necesaria, como el propio recurrente reconoce, y que para obtenerla era preciso, al menos, que el recurrente hubiera cumplido con el requerimiento de aportación de documentación efectuado por el Ayuntamiento, lo que no hizo, provocando el archivo del expediente.

    En segundo lugar, la cuestión fue planteada en la instancia y ha sido resuelta razonadamente en la sentencia. En síntesis, la Audiencia ha entendido, con razonamientos que pueden darse aquí por reproducidos, que las obras no se limitaban a la rectificación de espacios internos de un edificio ya existente, sino que incluían la construcción de una planta de ático, con nuevas viviendas, alterando la morfología y aspecto exterior de aquel y aumentando la edificabilidad, por lo que superaban el concepto de obras de reestructuración parcial que, según el recurrente no precisarían licencia de primera ocupación. La exigencia de ésta, por lo tanto, no se debía a una modificación normativa posterior a los hechos, sino a las características de la obra, fácilmente verificables con el examen de los planos del proyecto.

    El engaño, según se desprende de la sentencia impugnada, consistió en ocultar a los compradores que no había obtenido la pertinente licencia, aparentando la normalidad de la construcción, cuando se había realizado sin la preceptiva licencia de obras y, por ello, no podría obtener, al menos en principio, la de primera ocupación. El dato es importante en relación con la adquisición de una vivienda. Y su ocultación resulta no solo de la ausencia de cualquier referencia en los contratos de compraventa, sino también de las declaraciones de los compradores. Es cierto que estos datos sobre las viviendas aparecían en parte en los informes de tasación, en los que se mencionaba en algunos casos la inexistencia de las licencias de primera ocupación, pero el Tribunal entiende que, como alegaron los compradores, esos informes solo se les entregaron con posterioridad a la firma de las escrituras, de forma que no podían conocer su contenido en el momento de la compra.

    En lo que se refiere a la existencia de perjuicio, el Tribunal considera erróneamente que viene constituido por el importe del arreglo de los desperfectos que fueron apareciendo con el uso de las viviendas. En realidad, del hecho de adquirir unas viviendas creyendo que tenían las pertinentes licencias cuando carecían de ellas, no se desprende en modo alguno la existencia de perjuicios derivados de defectos ocultos. Pero sobre este extremo no se plantea en el recurso cuestión alguna. El perjuicio, en el caso concreto, en el que los adquirentes han habitado las viviendas o las han alquilado, no se deriva de la imposibilidad de utilizarlas como tales viviendas. Inicialmente, vendría constituido por la imposibilidad de suscribir los contratos de suministros de energía eléctrica y demás, que exigían las licencias de primera ocupación, como ocurrió en un primer momento. Dado que según se declara probado cada vivienda tiene ya su propio contrato individual para los correspondientes suministros, el perjuicio vendría constituido por el coste de haber resuelto ese inconveniente. Igualmente, vendría constituido por el coste de regularizar la situación administrativa de las viviendas.

    En la sentencia nada se dice de estos dos últimos aspectos, ni, por lo tanto, se cuantifica el importe de esos perjuicios. De todos modos, la ausencia de una cuantificación precisa no impide afirmar la existencia de un perjuicio para los adquirentes, el cual resulta de los hechos probados.

    En cuanto a la concurrencia del dolo, resulta con claridad de la sentencia que el recurrente sabía que era necesaria la licencia de obras, pues efectivamente la solicitó al Ayuntamiento. Y también que sabía que la obra no era solo una simple rehabilitación, ya que acompañó la solicitud del proyecto de construcción de la planta ático, aunque el expediente se archivara posteriormente por desistimiento al no aportar la documentación que le fue requerida. Así lo reconoce en el mismo escrito del recurso, y aunque niegue haber recibido el mencionado requerimiento, la Administración aporta las fechas de notificación a la sociedad. Sabía igualmente que ocultaba a los compradores que las viviendas carecían de esa licencia y que por lo tanto no iban a obtener la licencia de primera ocupación. La esperanza de que la situación se pudiera normalizar, al menos en cuanto a los contratos individuales de suministros, como después ocurrió, no hace desaparecer los elementos engañosos en su conducta, que determinaron a los compradores a adquirir las viviendas.

    En cuanto a que éstos supieran o no que compraban una vivienda que no era nueva, resulta irrelevante, pues en los hechos probados no se hace referencia a que ese aspecto, que se declara probado, determinara la decisión de comprar. De todas maneras, aunque fueran el resultado de una rehabilitación, las viviendas eran nuevas no solo en el sentido de que los compradores serían sus primeros ocupantes tras la reforma, sino también si se tiene en cuenta que la rehabilitación implicaba una nueva distribución de los espacios con viviendas antes no existentes.

    En lo que se refiere al pago del IVA, es un elemento más que podría haber inducido a los comparadores a entender que no compraban viviendas usadas, sino de nueva construcción, aunque fuera a través de un proceso o de una obra de reestructuración general de un edificio, pero en la sentencia no se valora como un dato que tenga un carácter decisivo.

    Igual ocurre respecto a la acreditación de los daños, pues la existencia de desperfectos, ocultos al principio, no está contemplada en el relato fáctico como un elemento del engaño. En cualquier caso, la identificación de las cantidades satisfechas por los querellantes para realizar arreglos en las viviendas no solo se considera probada sobre la base de las facturas aportadas, sino, además, por las declaraciones de aquellos, lo que permite entender que sobre el particular ha existido prueba suficiente.

  3. Aunque el recurrente no lo analiza expresamente, su alegación respecto de la no concurrencia de los elementos del delito, autoriza a examinar, no solo si concurren los propios del tipo básico, sino también los característicos del subtipo agravado aplicado en la sentencia. El Tribunal de instancia aplicó el artículo 250.1.1º del C. Penal , que agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda .

    Por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio , teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ) , ( STS nº 368/2015, de 18 de junio ).

    Al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados. En este sentido, en la STS nº 368/2015 , que se acaba de citar, se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas.

    En la sentencia de instancia, los jueces «a quibus» se refieren a esta cuestión transcribiendo declaraciones de los perjudicados. Sin embargo, en esta cuestión debemos ser estrictos, y la falta de constancia de un elemento esencial para activar la cualificación especial impide su apreciación.

    Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS 945/2004 de 23.7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales . En el mismo sentido se había pronunciado esta Sala en otras sentencias, entre ellas en la STS nº 1256/2009, de 3 de diciembre , en la que se concluía que la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado .

    Algo similar ocurre en el caso, en el que el relato fáctico de la sentencia impugnada solamente se refiere a que el objeto de los contratos eran viviendas, pero sin especificar si eran las primeras viviendas o domicilio de los adquirentes. Es cierto que en la fundamentación jurídica se hacen otras consideraciones, pero carecen de apoyo en los hechos probados. Además, el hecho de que en el momento del enjuiciamiento algunas de las viviendas estén ocupadas por los adquirentes, no demuestra que en el momento de la adquisición su destino fuera el de constituir la primera vivienda o domicilio de los mismos, ni tampoco que el recurrente tuviera razones para saberlo.

    En consecuencia, el motivo se estima en ese aspecto parcial, aplicándose a los hechos los artículos 248.1 y 249 del C. Penal .

TERCERO

En el motivo tercero, numerado en el recurso como cuarto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Argumenta que va a indicar prueba de las mencionadas en la sentencia para condenar al recurrente que con una correcta aplicación de las diferentes normas, su interpretación jurisprudencial y la aplicación de los Derechos Fundamentales in dubio pro reo y presunción de inocencia, deberían dar lugar a una sentencia absolutoria.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. El recurrente parte de un planteamiento erróneo, pues pretende que, al amparo de este motivo, se efectúe una nueva valoración de las pruebas, lo cual excede de los límites del mismo, como resulta de lo dicho en el apartado anterior. No obstante se examinan sus concretas alegaciones.

  3. a) Argumenta que las escrituras aportadas por los querellantes y sus correspondientes tasaciones no contienen ninguna afirmación de que se tratara de un edificio de nueva construcción, máxime en una zona antigua de Madrid. Y que no es de recibo que no las leyeran.

    La ausencia del dato mencionado por el recurrente en las escrituras públicas no es contraria al hecho probado, en el que no se declara como tal un hecho diferente. Es cierto que se declara probado que adquirieron las viviendas con el convencimiento de que eran de nueva construcción, pagando el IVA correspondiente, pero de los hechos probados resulta que las viviendas vendidas por el recurrente eran el resultado de una reestructuración general del edificio con creación de una nueva planta de ático con dos viviendas. Por otro lado, el documento no puede demostrar que los compradores supieran que las viviendas que compraban no tenían licencia de obras ni licencia de primera ocupación, y que entendieran que no la precisaban.

  4. b) El proyecto de obra presentado por el arquitecto Rogelio solo para los áticos y presentado con la totalidad del proyecto de rehabilitación del edificio en la solicitud de licencia, solamente puede acreditar su existencia y su contenido, pero la determinación de la clase de licencia que necesitaba para su ejecución implica una valoración jurídica que no resulta de su texto, sino que ha de realizarse sobre el mismo.

  5. c) El acta de Inspección Técnica de Edificios de 10 de diciembre de 2006, demuestra, según dice, que no era una nueva edificación y que no tenía los defectos que se mencionan por los querellantes. Sostiene que acredita que conocían que se trataba de un edificio rehabilitado.

    En realidad, el acta que se menciona no acredita nada contrario a los hechos probados, ni tampoco, concretamente, que los compradores supieran que se trataba de un edificio rehabilitado. De todos modos, como antes se dijo, lo trascendente no es si el edificio era nuevo o si era rehabilitado, o si esa clase de viviendas debe ser calificada administrativamente como nueva o como usada, ni tampoco si los compradores lo sabían, sino que se les ocultó que era precisa licencia para la obra, que tal licencia no había sido concedida y que las viviendas que compraban carecían de la preceptiva licencia de primera ocupación. Y eso es lo que el Tribunal ha declarado probado como maniobra engañosa.

  6. d) Las facturas de electricidad aportadas por el recurrente, que acreditan, a su juicio, que estuvo en la creencia de que conseguiría instalar los contadores individuales para lo que no precisa licencia de primera ocupación, y aborda la realización de una nueva acometida cuando el edificio se había terminado, lo que evidencia la inexistencia de ánimo defraudador.

    Tales documentos evidencian, efectivamente que existieron esos pagos, pero no pueden acreditar el ánimo de quien las presenta.

  7. e) La escritura de obra nueva y división horizontal de 8 de julio de 2005, en la que dice que el Notario que la elabora y redacta comete varios errores e irregularidades.

    La existencia de errores en la escritura mencionada no se considera acreditada en la sentencia ni resulta tampoco de su mismo contenido, sino de afirmaciones del recurrente respecto a lo que considera la realidad de los hechos. De todos modos, la demostración de una inexactitud en la escritura no demuestra la realidad de otro dato diferente, que precisaría de su propia prueba.

  8. f) Los informes del Ayuntamiento, folios 1738 y 1739, no acreditan un error del Tribunal al establecer los hechos probados, pues solamente constatan que se solicitó la licencia de obras y que se requirió la aportación de una determinada documentación, lo cual la sentencia no niega. Cuestión diferente, que excede de este motivo, como ya se ha dicho, es la valoración jurídica que sea posible hacer sobre tales documentos y acerca de la determinación de la clase de obra y de la licencia que era necesaria para su ejecución y para la ocupación de las viviendas.

  9. g) Finalmente, alega la inexistencia de constancia documental de la notificación del requerimiento.

    Es claro que un documento inexistente no puede demostrar un error de hecho derivado de prueba documental. En cualquier caso, como se ha reiterado, lo importante no es siquiera la inexistencia de licencia de obras o de licencia de primera ocupación, sino la ocultación de estos datos a los compradores, manteniendo una apariencia de normalidad, según la cual, cuando se vende una vivienda se espera que pueda ser habitada porque dispone de las necesarias autorizaciones administrativas, lo que no ocurría en el caso.

    Por todo ello, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

CUARTO

En el quinto apartado del recurso, argumenta que la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia es errónea, exponiendo a continuación su propia valoración sobre distintos aspectos. En primer lugar, sobre la necesidad de licencia, admitiendo que era necesaria, pues se solicitó antes de iniciar las obras bajo la vigencia de la Ordenanza de 1997. En segundo lugar, argumenta que no era necesaria la licencia previa a las obras en ese momento, dada la naturaleza de las que pretendía realizar, ni tampoco era exigible la licencia de primera ocupación. En tercer lugar, que la presentación de un proyecto para el ático fue solo por un mayor bagaje en la construcción. En cuarto lugar, que no hay prueba del requerimiento del Ayuntamiento para la aportación de documentación, aunque reconoce que era conocedor de la necesidad de licencia de obras, pero conforme al procedimiento abreviado no era preciso el otorgamiento previo a las obras. En quinto lugar, que el Tribunal presume que las obras no eran de las que se ajustaban a las exigencias para gozar de la exención de licencia y trámite abreviado de licencia urbanística.

De todo ello concluye que no ocultó a los compradores unos documentos que no eran exigibles, según su interpretación de la legislación urbanística y su experiencia.

  1. Las cuestiones que plantea el recurrente se refieren esencialmente a aspectos jurídicos relativos a la clasificación de la clase de obra que pretendía realizar, y a la clase de autorización administrativa que precisaba, y ya han sido examinadas en anteriores fundamentos jurídicos. El Tribunal ha entendido de forma razonada que la edificación de una nueva planta de ático debe ser considerada una obra de reestructuración general, y que conforme al artículo 75.1 de la Ordenanza de 1997, precisaban licencia de primera ocupación, al disponer ese precepto que Están sujetas a licencia de primera ocupación o utilización las edificaciones resultantes de obras de nueva edificación y reestructuración general de los edificios con uso residencial .

  2. Además, se refiere a dos aspectos fácticos. De un lado a la intención con la que se presentó un proyecto para la edificación del ático, y de otro a la inexistencia de constancia documental del requerimiento del Ayuntamiento para la aportación de documentación.

En cuanto al primero, es razonable concluir que la elaboración de un proyecto suscrito por un arquitecto y con visado oficial del Colegio y su aportación junto con la solicitud de licencia, obedece a considerar que era necesario para la obra que se pretendía realizar.

Respecto del segundo, la existencia de notificación del acuerdo municipal se acredita mediante el informe del Ayuntamiento, al que se hace referencia en al fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, FJ 6º, según el cual el requerimiento fue notificado a la interesada con fecha 11 de febrero de 2005.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Gaspar y otros

QUINTO

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción, por aplicación indebida de los artículos 1269 y 1270 del C. Civil en relación con el artículo 109 y siguientes y 116 del C. Penal . Argumentan que reconociéndose el engaño a la hora de firmar los contratos de compraventa, estos son nulos y así debía declararse en la sentencia, condenando al acusado a la devolución del dinero obtenido con el engaño.

  1. En la sentencia impugnada se considera que el elemento engañoso consiste en la ocultación de que las viviendas se habían rehabilitado o construido sin la pertinente licencia de obras, y que carecían igualmente de licencias de primera ocupación. Es natural entender que esa carencia habría llevado a los compradores, aunque solo fuera por prudencia, a no adquirir las viviendas, por lo que sus manifestaciones en ese sentido merecen la credibilidad que les ha otorgado el Tribunal de instancia.

    El delito de estafa, pues, se aprecia sobre la valoración de ese engaño como un elemento determinante del acto de disposición de los compradores. Pero nada se dice respecto de otros aspectos que concurren en el momento de la adquisición. No se considera un elemento del engaño el que existieran defectos ocultos que solo afloraron con posterioridad y que supusieron gastos para los compradores. Tampoco se declara probado que se les engañara en las características de los inmuebles, que todos ellos visitaron y comprobaron antes de firmar las escrituras de compraventa.

  2. La indemnización civil se contrae a los daños y perjuicios causados por el delito, tal como se declaran probados en la sentencia. Su existencia puede ser afirmada cuando resultan de los hechos, aunque no se cuantifiquen de forma totalmente precisa. En el caso, como ya antes se puso de relieve, los perjuicios podían venir constituidos, de un lado, por la imposibilidad de habitar las viviendas, situación que a nadie se le ha presentado, dado que se declara probado que todas las viviendas han estado habitadas desde su adquisición, por sus propietarios o por inquilinos. De otro lado, por la imposibilidad o por las dificultades de contratar el suministro de electricidad o de otros servicios, para los que fuera necesaria la licencia de primera ocupación. Dicho de otra forma, por el coste de obtener esa licencia o por los inconvenientes de no disfrutar de la misma. Y, en tercer lugar, podría considerarse como perjuicio el gasto necesario para regularizar la situación administrativa de las viviendas. De los dos últimos aspectos no se hace mención alguna en la sentencia, ni tampoco en las conclusiones de las acusaciones. Concretamente, nada se dice respecto de la posibilidad de legalizar las viviendas.

    Por lo tanto, los compradores disponen como propietarios de las viviendas que habían decidido adquirir, y se declara probado que todas ellas son habitadas desde su adquisición, por lo que no procede indemnización alguna por el perjuicio que habría supuesto la imposibilidad de utilización. En segundo lugar, se declara probado también que en la actualidad todos tienen contratos individuales de suministro de luz y otros, sin que se haya precisado el importe de los gastos necesarios para obtenerlos, ni solicitado indemnización en ese concepto, por lo que tampoco procede acordarla. Y, finalmente, nada se ha solicitado en relación a los posibles gastos relacionados con la eventual regularización administrativa de la situación de las viviendas, cuya imposibilidad no ha sido acreditada, por lo que tampoco es posible pronunciarse sobre ese extremo.

    Dado que los daños y perjuicios causados por la ausencia de la licencia de primera ocupación, en la medida en la que se han acreditado en la causa penal, o no se han concretado o han sido suficientemente reparados, en tanto que todos los propietarios disponen de viviendas que son habitadas y han podido contratar individualmente la luz y otros servicios, no procede declarar la nulidad de los contratos de compraventa.

    Por otro lado, la declaración de nulidad de los contratos produciría unos efectos radicales que podrían afectar a terceros. Para acordarla sería necesario que de la sentencia se desprendiera la inexistencia de aquellos o al menos la apertura de un debate en el que hubieran tenido la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos.

    Finalmente, como ya se dijo más arriba, aunque es discutible la pertinencia de la indemnización de unos gastos ajenos al mecanismo engañoso propio del delito de estafa, no se ha planteado ninguna queja sobre ese particular.

    Por todo lo anterior, el motivo se desestima.

SEXTO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción del artículo 121 del C. Penal en relación con lo preceptuado en el artículo 1902 del C. Civil , al eximir de responsabilidad civil subsidiaria al Ayuntamiento de Madrid.

  1. El artículo 121 del C. Penal dispone que El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.

    La responsabilidad civil subsidiaria que procede declarar en la causa penal es solamente la derivada del delito y no de cualesquiera otras conductas ajenas a éste que pudieran originar alguna otra clase de responsabilidad. De otro lado, los casos en los que procede la responsabilidad civil subsidiaria por causa de delito son solamente los establecidos en el Código Penal.

  2. Viene a sostener el recurrente que los servicios del Ayuntamiento incurrieron en incumplimiento de sus responsabilidades al omitir el control de las edificaciones, lo que hubiera evitado la construcción del edificio sin licencia y que el acusado hubiera podido vender las viviendas.

    Sin embargo, tal omisión no determina su responsabilidad civil con arreglo al precepto citado, pues éste exige que los responsables penales de los delitos sean sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones , lo cual no ocurre en el caso.

    Por otro lado, el delito castigado en la sentencia impugnada no se ha cometido por el hecho de construir las viviendas sin la oportuna licencia urbanística, sino por ocultar su inexistencia a los compradores de aquellas, aspecto en el cual no es posible exigir actuación alguna al Ayuntamiento.

    Finalmente, no puede declararse su responsabilidad civil respecto de unas cantidades pagadas respecto de unos perjuicios derivados de defectos en la construcción, pues en ese aspecto no le es exigible un control que lo pudiera evitar.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción por inaplicación indebida, del artículo 28 b) en relación con el 248 y siguientes del C. Penal , pues entienden que debió condenarse al acusado Rogelio como cooperador necesario.

  1. Ha de recordarse en primer lugar que, como ha señalado esta Sala, STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 "... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio ".

    En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Y también que, desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel. También ha señalado esta Sala que la posibilidad de oír al acusado o de practicar pruebas es ajena al recurso de casación.

    El TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

    Solamente, pues, es posible la rectificación de una sentencia absolutoria, o en general el empeoramiento de la posición del acusado, si el Tribunal que resuelve el recurso se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la norma a los hechos que se declaran probados en la sentencia que se impugna.

  2. En el caso, el recurrente pretende que se dicte sentencia condenatoria contra Rogelio como cooperador necesario del delito cometido por el acusado condenado, que, como ya se ha dicho, consistió en vender unas viviendas a distintas personas ocultándoles que se habían construido sin licencia de obras y que carecían de licencia de primera ocupación. En los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada solamente se menciona a Rogelio para declarar probado que redactó un proyecto para la construcción de una planta ático en dicho edificio, obra que no llegó a dirigir, y que no ha quedado acreditado que actuara en connivencia con Victoriano o cooperara de alguna forma en el engaño perpetrado por aquel.

    De ese relato fáctico no es posible deducir ninguna responsabilidad penal respecto del acusado Rogelio , y, por lo que se ha dicho en el apartado anterior, tampoco es posible incorporar a ese relato otros hechos distintos con la finalidad de establecer aquella, por lo que el motivo se desestima.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por la representación de Victoriano contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Veintitrés), de fecha dieciséis de noviembre de dos mil quince , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de estafa.

    Declarándose de oficio las costas causadas.

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representacion procesal de la acusación particular en nombre de Gaspar Y OTROS , contra la misma sentencia.

    Condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dieciséis.

    En la causa rollo nº 42/2015, seguida por la Sección Veintires de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 4207/2008, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, por un delito de estafa contra Victoriano , nacido en Damasco (Siria) el día NUM011 de 1958, hijo de Leandro y de Martina , contra Hernan , NUM011 en Madrid el dia NUM012 de 1984, hijo de Norberto y de Rebeca , contra Rogelio , nacido el día NUM013 de 1949 en Valencia, hijo de Rosendo y de Tamara , contra Tomasa nacida en Perú el dia NUM014 de 1956, con permiso de residencia nº NUM015 , contra Bernardino , con DNI nº NUM016 , nacido en Madrid, el dia NUM017 de 1955, hijo de Jose María y de María Esther , y contra el AYUNTAMIENTO DE MADRID y como acusaciones particulares Gaspar , Fidel , Obdulio , Belarmino , Gerardo , Ovidio , Luis Andrés , Nicolasa , Angustia , Josefa , Gaspar , Jon Y María Rosa , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de noviembre de 2015 , que ha sido recurrida en casación por el procesado Victoriano Y Gaspar Y OTROS, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia de instancia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede la condena del acusado Victoriano como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del C. Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Victoriano como autor de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del C. Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.