STS 673/2016, 21 de Julio de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución673/2016
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha21 Julio 2016

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 2213/2015 interpuesto por la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, acusación particular, representada por la Procuradora Dña. Ana Belén del Olmo López bajo la dirección letrada de D. Enrique Olarán Bartolomé, contra la sentencia n.º 279/15 dictada el 10 de septiembre de 2015 de 2015 por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda , en el rollo Penal Abreviado 5/2015 en el que se absolvió de todos y cada uno de los delitos por los que venían siendo acusados (delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos -en su modalidad de asesoramiento a entidades privadas en asuntos en que deba intervenir por razón de su cargo - art. 441 del Código Penal -, delito de fraude - artículo 436 del Código Penal en la redacción anterior a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio-, delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil cometida por funcionario público - artículos 390.1.2 º y 4 º y 74.1 del Código Penal -, Delito continuado de estafa - artículos 248 , 250.1.6 º y 7º de la redacción anterior a la modificación operada por la ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , 438 y 74.1 del Código Penal -, subsidiariamente respecto del delito de estafa, un delito continuado de malversación de caudales públicos - artículos 432.1 y 2 y 74.1 del Código Penal -, delito continuado de estafa - artículos 248 , 250.1.6º de la redacción anterior a la modificación operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , artículo 438 y 74.1 del Código Penal - en relación con la defraudación concertada y realizada con FATCO, subsidiariamente, respecto del delito de estafa del apartado anterior, un delito continuado de malversación de caudales públicos - artículo 432.1 y 2 y 74.1 del Código Penal ), a Eloy , a Laureano , a Sonsoles , a Valeriano , a Amadeo , como autores, y como responsables civiles subsidiarios a Fabricados para el Transporte y la Comunicación Fatco, S.L. y a Spot Advertising Agency S.L.

Como recurridos han comparecido Valeriano , representado por la Procuradora Dña. María Jesús Mateo Herranz bajo la dirección letrada de D. Iñaki Saiz-Calderón Salazar, Amadeo , representado por el Procurador D. Luis Pozas Osset bajo la dirección letrada de D. José Juan Miralles Mateu, Eloy , representado por la Procuradora Dña. María Granizo Palomeque bajo la dirección letrada de José Manuel Santos Bernaola, y Laureano , Sonsoles , y la entidad mercantil FABRICADOS PARA EL TRANSPORTE Y LA COMUNICACIÓN-FATCO S.L. , representados por el Procurador D. Ignacio Argós Linares bajo la dirección letrada de D. Miguel Echaniz Aguirre.

Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Vitoria incoó Procedimiento Abreviado n.º 3091/2014 (antes Diligencias Previas 904/2007) por delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos, fraude, delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil cometido por funcionario público, delito continuado de estafa y delito de malversación de caudales, contra Eloy , Laureano , Sonsoles , Valeriano y Amadeo , siendo responsables civiles subsidiarios Fabricados para el Transporte y la Comunicación-Fatco S.L. y Spot Advertising Agency S.L., que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava. Incoado por esa Sección el Rollo de Sala penal abreviado número 5/2015, con fecha 10 de septiembre de 2015 dictó sentencia n.º 279/2015 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

I.- El acusado Eloy , mayor de edad y carente de antecedentes penales, ostentó entre el año 2000 y el 28 de noviembre del ario 2006, momento en que resultó cesado en su puesto en virtud de Orden Foral 72/2006 de 27 de noviembre, el cargo público de Jefe de Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava.

De entre todo el elenco de funciones que por razón de su cargo debía desempeñar el Jefe de Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava, en aras de la Disposición Séptima, apartados 2 y 3, del Decreto Foral del Consejo de Diputados 77/2000, de 18 de julio, por el que se fijaron "las determinaciones precisas para incrementar la frecuencia y horarios del transporte público regular permanente de viajeros de uso general de los núcleos de población que se hallen insuficientemente atendidos por los actuales servicios públicos" (publicado en el BOTHA el lunes 18 de septiembre de 2000), se hallaba la de emitir informes acreditativos de la veracidad y exactitud de los datos de ingresos y de costes de los servicios, del cumplimiento de las obligaciones del concesionario en la prestación de los mismos, en especial de su calidad, así como proponer la cuantía del déficit de explotación a subvencionar. En la práctica, el acusado Sr. Eloy proponía la liquidación de las subvenciones a conceder a las empresas de transportes de viajeros deficitarias y su propuesta recibía el visto bueno del Director de Transportes y del Diputado competente en la materia, previo paso por la intervención de la DFA, aplicando en un primer momento a efecto del cálculo de la subvención una fórmula paramétrica fijada por el Ministerio de Fomento, para posteriormente cambiar el criterio de cálculo de la subvención fijándose ya en normas forales la forma de efectuar el cálculo. El coste total en la fórmula usada resultaba de sumar el concepto de beneficio, coste directo, coste de comercialización, y coste de administración, teniendo el límite el coste de comercialización el 10% del coste total, y el coste de administración el 10% de la suma entre coste de comercialización y coste directo.

II.- En otro orden de cosas, los acusados Amadeo y Valeriano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran socios de la entidad mercantil "SPOT ADVERTISING AGENCY SL" (SAA), constituida en virtud de escritura pública de fecha 24 de enero de 2001, siendo administrador único de la misma el indicado acusado Valeriano . No obstante, ambos acusados desarrollaron su labor profesional manteniendo contacto con la DFA y con los concesionarios de las líneas de transporte para elaborar diversas campañas publicitarias en los años 2001 y 2002 (campañas en las que uno de sus proveedores era FATCO), habiendo tomado contacto con el Sr. Eloy por mediación del Sr. Amadeo . La citada sociedad de responsabilidad limitada, tenía como objeto social la prestación y realización de servicios de agencia y publicidad, tales como imagen, sonido, diseño, prensa, mailing y relaciones públicas.

III.- Por su parte, los acusados Laureano y Sonsoles , gozando los dos de mayoría de edad y careciendo de antecedentes de naturaleza penal, eran administradores de carácter solidario de la entidad "FABRICACION PARA EL TRANSPORTE Y LA COMUNICACIÓN FATCO SL" (FATCO), y lo continuaron siendo hasta el día 1 de marzo del año 2005, momento en que se nombró administrador único al Sr. Laureano . La mentada sociedad nació al tráfico mercantil por escritura pública fechada el 30 de julio de 1997, consistiendo su objeto social, entre otras actividades, en la gestión, administración, asesoramiento y prestación de servicios a personas físicas o jurídicas, comunidades y cooperativas.

IV.- Con anterioridad al año 2000 existían ya subvenciones de la DFA hacia las empresas de transportes para que cubrieran el servicio de determinadas líneas propiedad de la DFA pero que les resultaban deficitarias en su explotación (La subvención de líneas deficitarias estaba acordada en el Decreto Foral 54/1997 de 27 de mayo). Fruto de una decisión política se dictó el Decreto Foral del Consejo de Diputados 77/2000, de 18 de julio, publicado en el BOTHA de fecha 18/09/2000, con el objetivo de incrementar la frecuencia y horarios del servicio de transportes público, decidiéndose así mismo que este incremento del servicio se debía dar a conocer a los usuarios no concretándose el modo o forma en que se debía efectuar. Así mismo, se elaboraron unos contratos de concesión con las empresas de transportes en una de cuyas cláusulas se establecía que "No obstante la administración competente podrá establecer un sistema integrado de expedición de billetes, planificación de horarios e información, en el que en su caso deberá participar el concesionario", recogiéndose así mismo en el articulado de los contratos de concesión que "la DFA en aplicación del artículo 20 de la Ley 16/1987 de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes terrestres, cuando existan motivos sociales que los justifiquen, podrá imponer a la empresa concesionaria obligaciones de servicio público entendiéndose por tales aquellas que la empresa no asumiría, o no lo haría en la misma medida y condiciones si considerase exclusivamente su propio interés comercial. Cuando se realizase la imposición de obligaciones de servicio público ya consistan las mismas en prestación de nuevos servicios, reducciones o bonificaciones tarifarias, o realización de actividades económicamente no justificadas, la DFA vendrá obligada a compensar a la concesionaria del coste de la obligación". Por otra parte la regulación de transportes estaba desarrollada en el reglamento de transporte terrestre y en concreto en su artículo 77 establecía en su párrafo segundo que "La Administración podrá realizar de oficio o a instancia del concesionario o de los usuarios, la modificaciones en las condiciones de prestación no previstas en el título concesional y las ampliaciones, reducciones o sustituciones de itinerarios que resulten necesarias o convenientes para una mejor prestación del servicio " siguiendo en su párrafo segundo al final que "las modificaciones en las condiciones de prestación y las ampliaciones, reducciones o sustituciones a que se refieren los dos párrafos anteriores se efectuarán en todo caso, previa audiencia del concesionario".

V.- A la vista de la decisión política adoptada se convocó a varias reuniones con el Diputado a los distintos concesionarios de las líneas en el año 2000 para informarles del incremento del servicio, así como para advertirles de la información que se debía efectuar a los usuarios. Para ello el Sr. Eloy les comentó que las campañas de información deberían ser unitarias y comunes a todos los concesionarios. A fin de prestar tales servicios, e interpretando para ello los artículos citados de la LOTT y del reglamento del transporte terrestre, deduciendo que estaba facultado para imponer el servicio de información a los concesionarios y sin acudir a la Ley de contratación pública, (los indicados servicios debían haberse concedido y otorgado mediante un procedimiento administrativo de carácter abierto, o por concurso o subasta públicos, siempre mediante previo y oportuno expediente administrativo de contratación y aprobación de los pliegos de condiciones administrativas y técnicas, correspondiendo al Consejo de Diputados la competencia exclusiva para aprobar la licitación al exceder el importe de 300.000 euros. Todo ello de conformidad con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), el Sr. Eloy encomendó la función de información y publicidad a la empresa SPOT durante los ejercicios 2001 y 2002 para luego desde el año 2003 al 2006 encomendar la misma función a la empresa FATCO.

En virtud de la normativa de transportes se les impuso tal obligación de información a los concesionarios de forma uniforme a todos ellos, de tal forma que las empresas citadas (SPOT y FATCO) prestaban sus servicios, y luego facturaban por campaña a los concesionarios, quienes incluían tales gastos en el concepto de costes indirectos o gastos de comercialización en las liquidaciones trimestrales que se efectuaban por la DFA a efectos de conseguir la subvención pertinente, liquidaciones trimestrales que se proponían por el Jefe del servicio Sr. Eloy , pasaban por el director del servicio de transportes de la DFA, y una vez se aprobaba por la intervención, se firmaba dando el visto bueno por el Diputado correspondiente, estando previsto en tales liquidaciones que el importe de los gastos de comercialización y otros costes indirectos no superaran el 10% del importe del coste total de la subvención. Como se estaba en un periodo transitorio, la fórmula anterior venía dada por unos parámetros del Ministerio de Fomento, siendo sustituído el criterio para su cálculo posteriormente por órdenes forales a partir del año 2005. Con fecha 20/10/2005 se dictó orden foral 1166 para intentar concretar la estructura de costes a efectos de la subvención estableciendo un 15% del coste total como tope máximo para gastos de comercialización, orden que fue derogada por la nueva orden foral 1367 de 13 de diciembre de 2005, aunque mantiene el tope del 15% del coste total para gastos de comercialización, siendo con fecha 29/03/2006 cuando se dicta la tercera orden foral 285 a tal efecto, fijando un 15% sobre el coste directo como tope de los gastos de comercialización, y rebajando el beneficio industrial del 12 al 9%.

No ha quedado acreditado que el Sr. Eloy realizara una actividad permanente o accidental de asesoramiento para las empresas concesionarias en asuntos en los que debía intervenir por razón de su cargo público, sino que efectuó la recomendación de la labor de información a efectuar al usuario conforme a la normativa de la legislación sobre transportes y los contratos de concesión que existían. Tampoco ha quedado acreditado que el mismo llamara a las empresas concesionarios informándoles del importe de las facturas que les iban a girar SPOT o FATCO, ni que se encargara de su cobro.

VI-. En los ejercicios 2001 y 2002 la empresa SPOT ADVERTISING S.L. realizó el trabajo y giró las facturas a los concesionarios, cuyo concepto, común en todas ellas era rotulado bajo la rúbrica "Confección, elaboración de marqueting directo; plegado y ensobrado de la documentación; buzoneo en cada domicilio de la zona correspondiente", siendo proveída por FATCO en ambos periodos, quien se encargaba en esos ejercicios de la obtención de datos de Compañías, líneas, rutas, horarios y servicios del transporte de personal en la provincia de Alava, diseño gráfico de campaña, con presentación de distintas propuestas, correcciones posteriores y desarrollo final, impresión, portes y demás con suministro final. FATCO en este periodo no sólo emitió folletos de las líneas de transporte, sino también circulares del Diputado de transportes que se acompañaban a la información que se estaba llevando a cabo, y le facturó a SPOT por importe de 85.810,14 euros en el año 2002 IVA incluído y en el año 2001 la cantidad de 35.556,32 euros IVA incluído. Así mismo se le causaron a SPOT diversos gastos por "Distribuciones Araba" en el año 2002 por importe de 8930,62 euros (gasto total en 2002 fue de 94.740,76 euros para SPOT). Las facturas giradas a los concesionarios fueron las siguientes: A) A AUTOBUSES LA UNION SA, una factura (n° 01-150) de fecha 31/12/2001 por valor de 4.183, 05 euros y otra (n° 02- 121) de 26/07/2002 por valor de 21.265, 80 euros; B) A AUTOCARES ZADORRA S.L., giró una factura (n°01-149) de fecha 31/12/2001 por valor de 4.531, 64 y otra (n° 02-116) de 24/07/2002 por valor de 8.955, 66 euros; C) A ALEGRIA HERMANOS S.A., una factura (n° 01-152) de fecha 31/12/2001 por valor de 7.688, 92 euros y otra ( n° 02-135) de 02/09/2002 por valor de 7.855,24 euros; D) A AUTOMOVILES LA VITORIANA S.A., una factura (n° 01-151) de 31/12/2001 por valor de 7.668,92 y otra (n° 02-134) de 02/09/2002 por valor de 8.021, 95 euros; E) A CONTINENTAL AUTO S.L., una factura (n° 01-148) de 31/12/2001 por valor de 9.063,27 euros, y otra (n° 02-120) de 29/07/2002 de 13.061, 67 euros que sustituía a otra (n° 02-120) de fecha 29/07/2002 por valor de 14.523, 30 euros., siendo válida la primera; F) A AUTOMOVILES PINEDO, una factura (n°01-156) de fecha 31/12/2001 por valor de 4.531, 64 euros, una factura (n°01-154) de fecha 31/12/2001 por valor de 4.531, 64 euros, otra (n°02-095) de fecha 15/07/2002 por valor de 9.028, 63 euros y otra (n°02-096) de 15/07/2002 por valor de 9.513, 09 euros; G) A AUTOPULLMANS PALACIO S.L., una factura (n° 02-097) de 15/07/2002 por cuantía de 6.210, 63 euros; y H) A AUTOYON S.L., una factura (n° 02- 094) de 09/07/2002 por valor de 6.895, 04 euros.

Pasando a FATCO, la citada empresa efectuó trabajos para los concesionarios desde el 2003 hasta la campaña del 2006, habiendo efectuado varias campañas cada año (2 en el año 2003, 2 en el año 2004, 2 en el año 2005 y una en el año 2006). En el año 2003 la facturación total por las dos campañas fue de 295.833 euros (coste aproximado fue de 256.952 euros, beneficio 38.881 euros), para el año 2004 el importe fue de 405.641 euros (coste aproximado fue de 324.627 euros y beneficio 81.014 euros), en el año 2005 fue de 223.895 euros (coste aproximado fue de 173.901 euros beneficio 49.994 euros), y en el año 2006 la facturación fue de 213.246 euros (coste aproximado fue de 178.663 euros beneficio 34583 euros), siendo el beneficio industrial obtenido en todas las campañas en todo caso inferior al 30%. En el año 2003 los conceptos facturados fueron recogida de información, planificación de rutas, simulación y diseño final, actualización de frecuencias, paradas y horarios, diseño de imagen de autobuses, paradas y marquesinas, rediseño de documentación, viajes y desplazamientos, implantación del sistema y verificación, presentación y aprobación por la DFA, costes de distribución y de impresión, todo ello para 17 rutas y 230 poblaciones, y a eso se añadió en la campaña segunda de este año (mayo 2003) el incremento de rutas a 24 entre ellas las de Etxaguen-La Rioja lo que motivó el incremento de la facturación. En el año 2004, en la primera campaña se efectuó actualización de la documentación incluyendo el servicio "a la demanda" para 24 líneas y 10 formatos, con análisis, diseño y elaboración de un plan general e individual de mapas de cada comarca, definiendo el recorrido de las rutas, diseñando y configurando a la demanda el nuevo formato "Alava Norte", para en la segunda campaña de ese año efectuar nuevas elaboraciones de diseño y configuración del nuevo formato de Rioja, Línea de Aeropuerto, nueva propuestas de diseño y decoración de autobuses, y de campaña de interurbanos de Alava, con revisión de los mapas individuales, recogiendo en la facturas los mismos conceptos de recogida de información, planificación de rutas, simulación y diseño final de rutas generales y a la demanda, actualización de frecuencias, paradas y horarios, rediseño de imágen de autobuses, paradas y marquesinas, rediseño de documentación, viajes y desplazamientos, implantación el sistema y verificación, presentación y aprobación por la DFA, costes de distribución y de impresión. Pasando al año 2005, en la primera campaña se diseñó y configuró la nueva ruta de los Pantanos, adecuando recorridos, frecuencias, horarios y poblaciones a la demanda, mientras que en la segunda campaña de ese año 2005 se añadió la nueva ruta de Iruña de Oca, con revisión y rediseño de los 11 formatos de las 24 rutas adecuando las estructuras al nuevo planteamiento facturándose los conceptos recogida de información, planificación de rutas, simulación y diseño final de rutas generales y a la demanda, actualización de frecuencias, paradas y horarios, viajes y desplazamientos, implantación el sistema y verificación, presentación y aprobación por la DFA, costes de distribución y de impresión. Por último en la campaña del 2006 se estableció el diseño definitivo de las rutas y se planificó toda la infraestructura de las poblaciones, paradas, horarios y frecuencias de las 24 rutas en 12 formatos con los conceptos de coste que se reflejaron en las campañas anteriores.

FATCO giró las siguientes facturas, cuyo concepto, prácticamente común en todas ellas era rotulado bajo la rúbrica "diseño gráfico de campaña, con presentación de diferentes propuestas, correcciones posteriores y desarrollo final, impresión, ensobrado y demás incluida distribución final por domicilio, ayuntamientos, tríptico informativo" y que resumía la labor llevada a cabo por la citada empresa en cada campaña: A) A AUTOBUSES LA UNION SA, una factura (n° 3.019) de fecha 07/03/2003 por valor de 22.236,57 euros, otra (n°3.039) de 21/05/2003 por 22.347,66 euros, otra (n°3.066) de 28/11/2003 de 21.605, 72 euros (total año 2003 66.216,95 euros), otra (n° 4.017) de fecha 14/01/2014 por valor de 94.011, 04 euros, otra (n° 5.207) de fecha 28/12/2005 por valor de 63.129, 73 euros y otra (n° 6.066) de 10/03/2006 de 65.701, 23 euros; B) A AUTOCARES ZADORRA S.L., una factura (n°3.018) de fecha 07/03/2003 por valor de 9.036,68 euros, otra (n°3.036) de 21/05/2003 por 9.104,57 euros, otra (n°3.069) de 01/12/2003 de 20.571,60 euros (total año 2003 38.712,85 euros), otra (n°4.021) de fecha 14/10/2014 por valor de 36.913,52 euros, otra (n°5.029) de fecha 28/12/2005 por valor de 21.141,24 euros y otra (n° 6.068) de 10/03/2006 de 20.877,42 euros. C) A ALEGRIA HERMANOS S.A., una factura (n° 3.015) de fecha 07/03/2003 por valor de 5.770,27 euros, otra (n° 3.037) de 21/05/2003 por 12.147,15 euros, otra ( n° 3.071) de 01/12/2003 de 9.809, 06 euros (total año 2003 27726,48 euros) y otra (n° 4.015) de fecha 14/01/2014 por valor de 43.871, 20 euros; D) A AUTOMOVILES LA VITORIANA S.A., una factura (n° 3.016) de fecha 07/03/2003 por valor de 5.770,27 euros, otra (n° 3.038) de 21/05/2003 por 8.288,62 euros, otra (n° 3.070) de 01/12/2003 de 7.500,21 euros (total año 2003 21559,1 euros) y otra (n° 4.022) de fecha 14/10/2014 por valor de 31.470,80 euros; E) A CONTINENTAL AUTO S.L., una factura (n° 3.017) de fecha 07/03/2003 por valor de 28.033,95 euros, otra (n° 3.035) de 21/05/2003 por 27.816,80 euros, otra (n° 3.068) de 28/11/2003 de 27.848,49 euros (total año 2003 83699,24 euros), otra de fecha 07/01/2004 (n° 4.002) por valor de 13.920 euros, otra (n° 4.016) de fecha 14/10/2004 por valor de 120.808,20 euros (total año 2004 134.728,2 euros), otra (n° 5.026) de fecha 28/12/2005 por valor de 51.230,58 euros y otra (n° 6.005) de 10/03/2006 por 52.546,90 euros; F) A AUTOMOVILES PINEDO, una factura (n°3.009) de fecha 11/02/2003 por valor de 18.884,93 euros, una factura (n° 3.033) de 21/05/2003 por valor de 26.756, 06 euros (total año 2003 45640,99 euros), otra (n° 4.019) de 14/10/2004 por 76.979,92 euros, otra (n° 5.030) de fecha 28/12/005 por cuantía de 62.244,08 euros y otra (n° 6.009) de 10/03/2006 de 63.326,14 euros; G) A AUTOPULLMANS PALACIO S.L., una factura (n° 3.008) de fecha 11/02/2003 por valor de 8.317,97 euros, una factura (n° 3.032) de 21/05/2003 por valor de 8.331,29 euros (total 2003 16649,26 euros), otra (n° 4.020) de 14/10/2004 por 33.967,12 euros, otra (5.028) de fecha 28/12/005 por cuantía de 19.490,55 euros y otra (n° 6.007) de 10/03/2006 de 19.743,79 euros; H) A AUTOYON S.L. una factura (n° 3.014) de fecha 07/03/2003 por valor de 6.967,75 euros, una factura (n° 3.034) de 21/05/2003 por valor de 6.983,56 euros, otra (n° 3.067) de 28/11/2003 por 6.945,38 euros (total 2003 20896,69), otra (n° 4001) de fecha 07/01/2004 por cuantía de 8.172,07 euros, otra (n° 5.033) de 28/12/2005 de 15.817,12 euros y otra 8n° 6.011) de fecha 17/03/2006 por valor de 8.088,83 euros; I) A TRANSPORTES PESA S.A., una factura (n° 5.032) de fecha 28/12/2005 por valor de 9.860 euros; y J) A AUTOBUSES HERMANOS ARRIAGA S.A., una factura (n° 4.018) de fecha 14/10/2004 por valor de 32.521, 76 euros, otra (n° 5.031) de 28/12/2005 por valor de 16.805, 28 euros y otra (n° 6.10) de 10/03/2006 por valor de 17.080,94 euros.

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SEGUNDO

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS de todos y cada uno de los delitos por los que venían siendo acusados como autores o cooperadores necesarios a Eloy , con DNI N° NUM000 , Laureano , con D.N.I. NUM001 , Sonsoles , con D.N.I. NUM002 , Valeriano , con D.N.I. NUM003 , y Amadeo , con D.N.I. NUM004 y como responsables civiles subsidiarios, FABRICACION PARA EL TRANSPORTE Y LA COMUNICACION FACTO S.L, y SPOT ADVERTISING AGENCY SL, con reiteración de la argumentación jurídica que se ha expuesto en los fundamentos de derecho de la presente resolución y con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas devengadas en la presente causa.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia .

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TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA anunció su propósito de interponer recuso de casación por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formalizado por la DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española , en cuanto en el se recoge el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, y a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, en evitación de respuestas arbitrarias, irrazonables o absurdas. La pretensión punitiva de la parte recurrente ha obtenido respuesta del Tribunal de instancia que ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24,1 ., 9, 3 . y 120, 3., todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

Segundo motivo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24, 9.3 y 120.3 de la Constitución Española , en cuanto en él se recoge el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, y a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, en evitación de respuestas arbitrarias, irrazonables o absurdas. La existencia, aun real, de un periodo transitorio en determinada, cualquiera, legislación sobre materia alguna no puede dar lugar nunca, a facultar a un funcionario para, vulnerando los criterios de contratación pública, concurrencia, publicidad, etc., bajo la hipotética creencia de competencia, realizar adjudicaciones directas a determinadas empresas, sin la existencia siquiera de contratos escritos, y mucho menos a imponer obligaciones a terceros no contratantes con dichas empresas, so pretexto de cumplimiento de determinadas normas programáticas, cual es, en este supuesto, la Ley de Ordenamiento del Transporte Terrestre.

Tercer motivo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida no aplicación del artículo 441, en relación con el artículo 28, todos ellos del Código Penal , así como el artículo 24 de la Constitución Española . Considera el recurrente que el imputado, antiguo Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava, realizaba una actividad permanente o accidental para las empresas de las que eran administradores o representantes el resto de los imputados en asuntos en los que debía intervenir, informando o proponiendo, por razón de su cargo y emitía informes por razón de su cargo y lo hizo en algunos asuntos forzando o facilitando la participación de determinadas personas en los mismos.

Cuarto motivo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida no aplicación del artículo 436, en relación con el artículo 28, todos ellos del Código Penal , así como el artículo 24 de la Constitución Española . Considera el recurrente que el imputado, antiguo Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava, realizaba por razón de su cargo una actividad permanente o accidental concertada con las empresas de las que eran administradores o representantes el resto de los imputados en asuntos de contratación pública facilitando la defraudación a la Diputación Foral de Álava.

Quinto motivo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida no aplicación de los artículos 390, 1.2 º y 4º, en relación con el artículo 28, todos ellos del Código Penal , así como el artículo 24 de la Constitución Española . Entiende el recurrente que para obtener una cuantía superior en las subvenciones se procedió por las empresas, por los representantes o administradores imputados, a la modificación del precio o importe de las facturas, incrementándolo, alterando un requisito de carácter esencial de las facturas cual es su importe. Los imputados han simulado unos documentos mercantiles, las facturas, al haber modificado uno de sus elementos esenciales cual es el precio o el importe de las mismas.

Sexto motivo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849, de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida no aplicación del artículo 432, l y 2. y los artículos 248,1, en relación con el artículo 250, 1.6º y 7º, en relación con el artículo 438 y siendo dicho último delito subsidiario de la malversación e incompatible con esta, cometiéndolo los beneficiarios y el funcionario acusado que se habría prevalecido del carácter público en relación con el artículo 28, todos ellos del Código Penal así como el artículo 24 de la Constitución Española . Considera el recurrente que la conducta de los imputados de efectuar alteraciones o simulaciones en las facturas (documentos mercantiles) se produjo con la intención, conseguida, de engañar y producir el consiguiente desplazamiento patrimonial a la Diputación Foral de Álava que pagaba las subvenciones, en beneficio propio o de terceros.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Procuradora Dña. María Jesús Mateo Herranz en representación de Valeriano , en escrito de 4 de febrero de 2016, solicitó la inadmisión el recurso interpuesto, rechazar todos los motivos esgrimidos en el mismo y la confirmación de la sentencia recurrida. El Procurador D. Luis Pozas Osset en representación de Amadeo , en escrito de 16 de febrero de 2016, impugnó los motivos del recurso e interesó la confirmación de la sentencia recurrida. La Procuradora Dña. María Granizo Palomeque en la representación de Eloy , en escrito de 15 de febrero de 2016, impugnó todos los motivos casacionales y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. Y el Procurador D. Ignacio Argós Linares en la representación de Laureano , de Sonsoles y de la mercantil FABRICADOS PARA EL TRANSPORTE Y LA COMUNICACIÓN-FATCO, S.L., en escrito de 22 de febrero de 2016, impugnó asimismo los motivos del recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal, en escrito de 16 de febrero de 2016, solicitó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos del mismo e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de julio de 2116.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- El acusado Eloy , ocupó entre el año 2000 y finales del año 2006, el cargo público de Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava y, en tal carácter, proponía la cuantía con la que la Diputación Foral había de subvencionar a cada una de las empresas concesionarias de las diversas líneas de transporte público a los diferentes núcleos de población de su territorio, por el déficit de explotación que tales concesionarias pudieran sufrir como consecuencia de la imposición de nuevas obligaciones de servicio y, entre ellas, por los gastos de la campaña de divulgación pública a la que se hace referencia a continuación.

El Decreto Foral del Consejo de Diputados de la Diputación Foral 77/2000, de 18 de Julio , acordó incrementar la frecuencia y horarios del transporte público regular permanente de viajeros de uso general de los núcleos de población que se hallaren insuficientemente atendidos (publicado en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava, el 18 de septiembre de 2000), decidiéndose igualmente que el incremento del Servicio debía darse a conocer a los usuarios. Paralelamente, los contratos de concesión de las distintas líneas de transporte público suscritos con las diferentes concesionarias, recogían expresamente que la administración competente podía establecer un sistema integrado de billetes, horarios y de información, así como que se podía imponer a la empresa concesionaria obligaciones de servicio público que, de suponer cambios en los costes de explotación, serían compensados por la Diputación Foral.

Considerando la obligación de información establecida en el Decreto Foral 77/2000 y las posibilidades recogidas en los contratos de concesión a las que se ha hecho referencia, en el año 2000 se acordó realizar campañas de información pública comunes para todos los concesionarios, encomendándose por el acusado ésta función de información y publicidad, durante los ejercicios 2001 y 2002, a la empresa Spot Advertising Agency SL (Spot SL) y a la entidad Fabricados para el Transporte y la Comunicación SL (Fatco SL), durante los años 2003 a 2006; en todo caso, la contratación se realizó sin acudir a ningún procedimiento administrativo de carácter abierto. De este modo, las campañas de información se realizaban por estas empresas para todos los concesionarios de transporte conjuntamente y eran estos quienes atendían el gasto, abonando las facturas que les giraba la empresa prestataria, sin perjuicio -no obstante- de repercutir el desembolso en los gastos de comercialización de la concesionaria e incluirlos después en las liquidaciones trimestrales que se proponían -a efectos de la subvención- al Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación, quien daba el visto bueno, siempre que la liquidación fuera adecuada y no excedieran los gastos totales de comercialización del 10%, tal y como venía exigido (15% después, como consecuencia de un cambio normativo), proponiendo finalmente el importe de la subvención para su aprobación.

El Tribunal de instancia declara que no se ha acreditado que el acusado realizara una actividad de asesoramiento para las empresas concesionarias y que no resulta tampoco probado que telefoneara a las empresas concesionarias informándoles del importe de las distintas facturas en los diferentes momentos en los que iban a ser giradas por las entidades Spot SL o Fatco SL, ni que realizara ninguna otra actuación para facilitar y gestionar el cobro de esas facturas.

PRIMERO

El primero de los motivos de casación formulados por la acusación particular, lo es por la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de respuesta razonable.

La acusación particular pretende la punición del acusado Eloy , como autor del delito de negociación prohibida a los funcionarios del artículo 441 del Código Penal , así como de los delitos de malversación del artículo 432 CP y del delito de fraude a la administración pública previsto y penado en el artículo 436 del mismo texto legal . Por ser manifestación de la conducta objetiva del primero de estos delitos y como indicador de concurrir el elemento intencional y el concierto que precisan las otras dos figuras delictivas, el recurso sostiene que la prueba testifical practicada evidencia que el acusado, siendo Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava, telefoneaba a cada una de las empresas concesionarias de transporte para informarles por adelantado de cada una de las facturas que les girarían las empresas de publicidad que realizaban la campaña de información pública y que, asimismo, les conminaba al pago de esas facturas cuando se producía cualquier retraso en el abono de alguna de ellas. En este contexto procesal, el recurrente esgrime que la valoración que de la prueba testifical ha realizado el Tribunal de instancia, no se ajusta a los parámetros de la lógica, entendiendo que no resulta racionalmente sostenible que no se den por probadas esas llamadas telefónicas, cuando todos los testigos relataron en las dos declaraciones que prestaron antes del juicio oral, que ese era el proceder del acusado; destaca que los testigos concretamente realizaron esa imputación en el seno de las declaraciones que prestaron en el expediente administrativo reservado tramitado para el esclarecimiento de estos hechos, así como ante el Juez de instrucción durante la tramitación de las presentes Diligencias Previas. El recurso sostiene que por más que el relato testifical no se haya confirmado por todos los testigos en el acto del plenario, no puede obviarse que las dos primeras declaraciones se produjeron inmediatamente después de acaecidos los hechos; momento en el que los testigos tenían un recuerdo más preciso y certero que el que conservaran después de los ocho años que mediaron hasta la celebración del juicio oral. Termina resaltando también que por más que el Tribunal proclame que todos los testigos negaron la realidad de esas llamadas telefónicas durante el juicio oral, hubo cuatro testigos que sí confirmaron que las mismas se produjeron.

El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la CE . Esta Sala tiene declarado que la necesidad de motivar las sentencias viene referida también a los pronunciamiento absolutorios, por una triple razón: De un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencia contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , no excluyen las sentencias absolutorias. De otro porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogida en el artículo 9.3 de la CE , afecta a todas las decisiones del Poder Judicial, tanto a la condenatorias, como a las absolutorias. Y aún cuando la jurisprudencia también destaca que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción de inculpabilidad que ya existente a favor del acusado y reconozca que para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con expresar la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación, es cierto que la interdicción de la arbitrariedad obliga a que el órgano jurisdiccional muestre que no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda; de manera que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Decíamos en nuestra STS 1005/2006, de 11 de octubre , " En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación ".

En este sentido, no es la ausencia de exteriorización de razones lo que se sostiene en el caso analizado, sino la irracional valoración por la Sala de instancia de la prueba testifical practicada. El motivo resulta sin embargo inatendible. La valoración de la prueba testifical realizada por el Tribunal, no lo ha sido en la forma aislada con la que el recurso la reevalúa. El Tribunal destaca en su sentencia la confluencia de la prueba testifical con otros instrumentos de prueba, concretamente con el decir del resto de los acusados (que negaron que Eloy tuviera la participación en las empresas que se le atribuye) y con una prueba documental y pericial que reflejó: 1) la realidad de los trabajos que se facturaban, 2) la fiscalización pública de todas esas facturas, cuando se presentaron para reclamar el importe y el cobro de la subvención y 3) la no apreciación -pese a su análisis- de ninguna irregularidad en las cuentas bancarias de ninguno de los acusados. Y en ese contexto de ausencia de cualquier indicador del concierto fraudulento que el recurso sostiene, el Tribunal de instancia destaca que los testigos, aún cuando tenían un recuerdo más antiguo en el acto del plenario que en sus declaraciones previas, fue en el acto del juicio oral cuando declararon por primera vez en contradicción con la defensas, pues su declaración sumarial tuvo lugar mientras las actuaciones estaban declaradas secretas. Desde esta constatación, el Tribunal de instancia valora que la contradicción no sólo ha llevado a muchos de los testigos a modificar sus afirmaciones, sino a dar explicaciones satisfactorias respecto de la discrepancia con su relato anterior, pues algunos testigos desvelaron que en su día protestaron contra la campaña de información porque no sabían de su contenido y estaban preocupados por los gastos que les generaba, pero añadían que han tenido conocimiento durante las actuaciones del contenido de las iniciativas que llevaron a término y perciben que ello justifica claramente su superior coste que el que pueda corresponder a otras campañas desarrolladas en otros lugares. Afirman algunos, incluso, que ha sido la mejor campaña que han vivido y, respecto de una de las llamadas realizadas por el Jefe de Servicio de Transporte (la realizada a la empresa de Transportes Arriaga), la sentencia destaca que pudo ser para el pago de una factura atrasada de la pintura con la que se unificaron los autobuses.

Por todo ello, las razones en las que el Tribunal asienta sus dudas en cuanto al alcance incriminatorio de la prueba testifical, no sólo forma parte de una función valorativa de la prueba personal que corresponde al órgano de enjuiciamiento, sino que han sido perfectamente exteriorizadas y responden a la estructura racional lógica que el recurso niega.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo responde al mismo cauce impugnativo y se formula sosteniendo en el recurso que resulta carente de lógica que el Tribunal no considere un indicador de la responsabilidad del acusado, el que -siendo licenciado en derecho- directamente adjudicara a determinadas empresas la realización de las campañas de información, sin recurrir al procedimiento regulado en el RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, esto es, que no se contratara la realización de las campañas de información, mediante un concurso abierto que se basara en un pliego de condiciones y que hubiere sido previamente aprobado por el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Álava, cuya intervención el recurrente manifiesta obligada, por tener el contrato un importe superior a 300.000 euros. Afirma que no resulta aceptable que el acusado pudiera considerar que el Decreto 77/2000, de 18 de julio, de Consejo de Diputados de Álava, -relativo a las determinaciones precisas para incrementar la frecuencia y horarios del transporte público regular permanente de viajeros de uso general de los núcleos de población que se hallen insuficientemente atendidos por los actuales servicios públicos-, le permitiera realizar una contratación a espaldas de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que consecuentemente todo el relato fáctico que se incluye en el punto V de ese extremo de la sentencia, resulta absurdo.

Con las consideraciones generales expresadas en el anterior fundamento jurídico, debe observarse que el Tribunal de instancia, nuevamente exterioriza las razones que le llevan a su pronunciamiento absolutorio, pese a la realidad de los hechos en los que se asienta la cuestión expresada por la parte recurrente. El Tribunal proclama que el procedimiento correcto de la contratación puede ser el que el recurso esgrime, pero indica que existen dos elementos que suscitan la duda del Tribunal de instancia respecto a la concurrencia de mala fe en el acusado. De un lado, las cláusulas en las que se facultaba a la administración a establecer obligaciones de información comunes a todos los concesionarios y el derecho de estas a solicitar la compensación por la ampliación de las condiciones de prestación del servicio; unas facultades que llevaron a la misma Audiencia Provincial a sobreseer en su día este procedimiento, por entender que los hechos no eran constitutivos de delito, y que -aún cuando la decisión fue revocada por Sentencia de este Tribunal de casación (STS 472/2014, de 11 de Junio )-, muestran el confuso espacio de gestión de la decisión. De otro, que la actuación impulsada por el acusado no suponía ninguna contratación de la administración pública, sino que entrañó un contrato entre la entidad Spot SL (más tarde sustituida por la empresa Fatco SL) y las empresas concesionarias de transporte; sin que la administración tuviera otra intervención que complementar las subvenciones en los supuestos en los que resultó procedente, pero siempre - como acreditó la prueba testifical practicada en el plenario- de acuerdo con la normativa aplicable y con los criterios del propio Ministerio de Transportes. Todo ello, poniendo el Tribunal esta cuestión en relación -como se ha dicho- con que el análisis de las cuentas bancarias de los acusados no proyecta ningún marcador de lucro personal indebido y que la prueba pericial justifica que el importe de la facturación de las campañas de información, se ajusta completamente al precio de mercado para su ejecución.

El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al haberse infringido el artículo 441 del Código Penal , en concreto por entender que el acusado Eloy , cuando era Jefe del Servicio de transportes de la Diputación de Álava, realizaba una actividad permanente o accidental para las empresas de las que eran administradores o representantes el resto de los acusados y lo hacía en asuntos en los que debía intervenir por razón de su cargo.

Entiende el recurrente que Eloy , en su condición de Jefe del Servicio de Transportes de la Diputación Foral, efectuó en relación con la contratación de Spot SL y Fatco SL, diversas propuestas de subvención a favor de las concesionarias de transporte y añade que sus propuestas eran, de facto, determinantes del pago de esas ayudas. Manifiesta que esta capacidad de informar y proponer viene perfectamente recogida en los hechos probados de la sentencia recurrida, por lo que entiende procedente la condena de este acusado, como autor de un delito del artículo 441 del Código Penal .

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal ". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24.6 ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Desde esta consideración, debe observarse que el artículo 441 del Código Penal (la LO 1/2015, sólo ha modificado las penas que están previstas para este delito) sanciona a " La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa ". En su consideración jurisprudencial, esta Sala tiene establecido que el tipo penal pretende evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad del funcionamiento de la administración, como consecuencia de un actuar inadecuado de la persona a quien se encomienda la gestión del interés colectivo. De suerte que el bien jurídico protegido por el tipo penal es el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad ( SSTS 2125/02, de 7 de enero de 2003 , 484/08, de 11 de julio o 19/10, de 25 de enero ) y los requisitos precisos para la consumación de este delito son: a) Que el sujeto activo sea un funcionario público que, con arreglo al régimen de incompatibilidad, no pueda desarrollar las actividades descritas en la norma penal; b) Que realice un asesoramiento permanente o accidental al servicio de entidades privadas en asuntos sobre los que deba resolver o informar y c) Basta con la conciencia de que se está comprometiendo la rectitud de imparcialidad de la función pública, sin necesidad de ningún móvil especial. Por ello, sólo en el supuesto en que el sujeto activo desempeñe una participación dual en la gestión de unos mismos intereses, interviniendo simultáneamente en el asesoramiento o la adopción de decisiones de la Administración pública, así como actuando profesionalmente, o asesorando, a personas, físicas o jurídicas, que contratan con la Administración en esa misma materia, puede entenderse cumplido el elemento objetivo que corresponde a esta figura delictiva.

En el caso analizado, como se indica en el recurso interpuesto, el relato fáctico del Tribunal de instancia recoge expresamente que " entre todo el elenco de funciones que por razón de su cargo debía desempeñar el Jefe de Servicio de Transportes de la Diputación Foral de Álava...se hallaba la de emitir informes acreditativos de la veracidad y exactitud de los datos de ingresos y de costes de los servicios, del cumplimiento de las obligaciones del concesionario en la prestación de los mismos, en especial de su calidad, así como proponer la cuantía del déficit de explotación a subvencionar. En la práctica, el acusado Sr. Eloy proponía la liquidación de las subvenciones a conceder a las empresas de transportes de viajeros deficitarias y su propuesta recibía el visto bueno del Director de Transportes y del Diputado competente en la Atria, previo paso por la intervención de la DFA, aplicando en un primer momento a efecto del cálculo de la subvención una fórmula paramétrica fijada por el Ministerio de Fomento, para posteriormente cambiar el criterio de cálculo de la subvención, fijándose ya en normas forales la forma de efectuar el cálculo". No obstante, la participación del acusado en la actividad empresarial de Spot y Fatco, comprometiéndose en el mejor desenvolvimiento de sus relaciones comerciales, bien colaborando con ellas para facilitarles su actividad empresarial y favorecer su capacidad de contratar con la administración publica o para mejorar las condiciones de su comercio, bien asesorándoles a los mismos efectos, carece de reflejo en el relato y fáctico. En su relato fáctico, la Sentencia recoge expresamente " No ha quedado acreditado que el Sr. Eloy realizara una actividad permanente o accidental de asesoramiento para las empresas concesionarias en asuntos en lo debía intervenir por razón de su cargo. Tampoco ha quedado acreditado que el mismo llamara a las empresas concesionarias informándoles del importe de las facturas que les iban a girar Spot y Fatco, ni que se encargara de su cobro"; complementándose con una fundamentación jurídica en la que expresamente se desarrolla -en los términos ya expresados- que la prueba practicada en modo alguno evidencia que esa colaboración empresarial existiera, no habiéndose acreditado que el acusado actuara para favorecer el cobro de los créditos empresariales, ni que tuviera con las empresas de publicidad más relación que la derivada del desempeño de su cargo administrativo.

El recurso se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por entenderse indebidamente inaplicado el artículo 436 del Código Penal .

El recurrente considera que el acusado Eloy , " realizaba por razón de su cargo una actividad permanente o accidental concertada con las empresas de la que eran administradores o representantes el resto de los imputados en asuntos de contratación pública facilitando la defraudación a la Diputación Foral de Álava" . Pese al indudable defecto en la construcción sintáctica del planteamiento del motivo -pues es evidente que lo que se le atribuye al acusado no puede hacerse por razón de su cargo- y que el esbozo del motivo se estructura como si se hiciera referencia al comportamiento delictivo analizado en el fundamento jurídico anterior, el desarrollo del motivo se centra en sustentar que el acusado se concertó con los representantes de las entidades, para defraudar a la administración y lograr unos ingresos por campañas de publicidad en las que se facturaba mucho más allá de los precios de mercado y cuyo coste de realización -si bien era satisfecho inicialmente por las entidades concesionarias de transportes- era finalmente soportado por la Diputación Foral, dado que subvencionaba a los transportistas el pago de los gastos facturados.

La intangibilidad del relato fáctico que es inherente a cauce procesal por el que se ha formulado la impugnación, tal y como se ha expresado en el fundamento anterior, y la revisión del juicio de subsunción que invoca el motivo, nuevamente obliga a la consideración de los elementos del tipo penal que se invoca. El artículo 436 sanciona a " la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público ". La jurisprudencia de esta Sala considera el fraude a la administración como un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación, ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal, con la finalidad de llevarlo a cabo ( STS 884/13, de 18 de noviembre o 391/14, de 8 de mayo ); razón por la que cierta doctrina destaca que una denominación más acertada para este ilícito sería la de " concierto para el fraude a la Administración". Y se ha considerado también que la relación de este tipo penal y el de malversación (que consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga los caudales públicos), es de progresión cuantitativa, de modo que el delito de fraude es un delito que se ubica en un estadio previo al de la malversación de caudales públicos, debiendo excluirse la aplicación de aquel cuando la defraudación se materializa (STS 841/23, de 18 noviembre y 394/2014, de 7 de mayo ).

El relato fáctico del Tribunal de instancia, contrariamente a lo que el recurso asegura, no recoge este concierto entre el que fuera Jefe del Servicio de Transporte de la Diputación Foral de Álava y los acusados titulares de las empresas de publicidad ya referidas, argumentando el Tribunal que la prueba practicada no permite sostener, ni la intencionalidad fraudulenta, ni que las cantidades pagadas no fueran las adecuadas a las campañas efectuadas, pues: 1) los trabajos de divulgación pública se hicieron y han sido calificados por algunos de los testigos como campañas de referencia; 2) el importe de su facturación no excedió del coste que supuso el estudio de coordinación de las diferentes líneas que vinieron a añadirse a la red de transporte, ni del importe que era también apropiado en consideración al contenido divulgativo de esas campañas; tal y como sostiene el Tribunal de instancia con base a la prueba pericial especializada que fue aportada por la defensa y considerando además que el importe de la facturación superó siempre los controles de fiscalización del gasto legalmente establecidos y 3) el control de las cuentas de los acusados no refleja ningún tipo de movimiento injustificado de capital.

La expuesto no sólo justifica la desestimación de este motivo, sino del formulado en último lugar, en el que se denuncia -por el mismo cauce procesal- la indebida inaplicación del delito de estafa con aprovechamiento de funciones públicas, del artículo 438, en relación con los artículos 248 y 250.1 del Código Penal , pues como ya se ha expuesto, ningún engaño se suscitó respecto de la campaña de información que se impuso pagar a los concesionarios de transporte, ni el acusado Eloy actuó con abuso de su cargo cuando impuso a las empresas transportistas -en los términos expresamente previstos en los contratos de concesión- la labor informativa unificada que se analiza.

Los motivos cuarto y sexto del recurso, se desestiman.

QUINTO

El quinto motivo de impugnación -y último en su análisis por esta sentencia- se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al entenderse indebidamente inaplicados los artículos 390.1.2 º y 390.1.4º del Código Penal .

Como en los motivos anteriores, los argumentos del recurrente sobre el tipo penal de la falsedad carecen de apoyo en el factum , que niega que en las facturas se alterara su importe real. El fundamento jurídico sexto de la sentencia expresamente recoge que: " Sopesando el resultado de las pruebas practicadas acerca de las facturas y de su contenido, la conclusión a la que se llega es la existencia de una duda razonable a favor del reo respecto al contenido de las facturas y la veracidad de las mismas en ambos casos de SPOT y de FATCO", añadiendo -tras el análisis de la prueba- " No sólo estos indicios positivos llevan a la conclusión de que el contenido de lo facturado se correspondía con la realidad del trabajo encomendado, sino que existen indicios que vamos a llamar negativos, para llegar a tal conclusión"; indicios que la fundamentación desarrolla posteriormente con larga extensión.

El motivo se desestima.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de la Diputación Foral de Álava, contra la Sentencia dictada el 10 de septiembre de 2015, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, en su Rollo de Sala 5/2015 , procedente del Procedimiento Abreviado 3091/2014 de los del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria; condenando a la Administración recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Pablo Llarena Conde , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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