STS 631/2016, 14 de Julio de 2016

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha14 Julio 2016
Número de resolución631/2016

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 215/2016, interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo Nemesio , D. Serafin Remigio , D. Dario Gumersindo , D. Eulogio Pascual y D. Roman Herminio , contra la sentencia dictada el 23 de Septiembre de 2015 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo de Sala Nº 65/2013 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1082/2011 del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Palma de Mallorca que condenó a los recurrentes, como autores responsables de los delitos contra la salud pública, y de integración en grupo criminal , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Bernardo Nemesio , D. Dario Gumersindo y D. Eulogio Pascual , representados por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez; D. Serafin Remigio , representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez; y D. Roman Herminio , representado por la Procuradora Dª Mª Carmen Palomares Quesada; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1082/2011 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de Septiembre de 2015 , que contenía el siguiente Fallo: "Absolvemos a Damaso Herminio y Demetrio Efrain de los delitos contra la salud pública, integración en grupo criminal y homicidio por imprudencia por los que venían siendo acusados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de cinco diecisieteavas partes de las costas procesales causadas.

    Absolvemos a Bernardo Nemesio y Eulogio Pascual del delito de homicidio por imprudencia del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de dos diecisieteavas partes de las costas procesales causadas.

    Condenamos a Bernardo Nemesio como autor responsable de sendos delitos contra la salud pública y de integración en grupo criminal, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 euros, por el primero, y a la pena de dos años de prisión, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el segundo y al pago de dos diecisieteavas partes de la costas causadas.

    Condenamos a cada uno de los acusados Serafin Remigio , Dario Gumersindo y Roman Herminio como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública y de integración en grupo criminal, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 240.000 euros, por el primero, y a la pena de un año de prisión, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el segundo y al pago de dos diecisieteavas partes de la costas causadas.

    Condenamos al acusado Eulogio Pascual como autor responsable de sendos delitos contra la salud pública y de integración en grupo criminal, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 400.000 euros, por el primero, y a la pena de -un año de prisión, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el segundo y al pago de dos diecisieteavas partes de la costas causadas.

    Acordamos el comiso de la droga, el dinero y los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

    Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que Bernardo Nemesio , Eulogio Pascual , Serafin Remigio , Dario Gumersindo y Roman Herminio han estado privados de libertad por esta causa."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "En Palma, los acusados Bernardo Nemesio , alias Avispado , Serafin Remigio , alias Pelos , Dario Gumersindo , alias Gotico , Eulogio Pascual , alias Pelirojo y Roman Herminio , todos ellos puestos de previo y común acuerdo, desde Al menos el mes de abril de 2011 y hasta el mes de febrero de 2012 se vinieron dedicando á la venta y distribución de sustancias estupefacientes, señaladamente cocaína y heroína, entre terceras personas consumidores de las indicadas sustancias, de tal manera que constituyeron un grupo estructurado y organizado en varias células independientes pero interconectadas durante varios meses, que se dedicaba a la introducción de estupefacientes en la isla de Mallorca, procedente de la península y a través de personas que viajaban en avión con paquetes conteniendo la sustancia dentro de su organismo, o bien directamente desde países extranjeros, en este caso fundamentalmente mediante el envío de paquetes postales que contenían disimulada la droga.

    Dicho grupo funcionaba de tal forma que el acusado Bernardo Nemesio , era el organizador de la agrupación, así como el distribuidor principal de la sustancia estupefaciente que posteriormente, en unión del resto de los imputados, vendían al por menor, y siendo el coordinador, viajando con frecuencia al extranjero además de por vía telefónica y evitando en todo momento el riesgo de posesión material de la sustancia estupefaciente, de las gestiones para la introducción de la sustancia estupefaciente, a través de, fundamentalmente, los acusados Serafin Remigio y Dario Gumersindo , así como de otras dos personas a las que no se juzga en este momento.

    El acusado Bernardo Nemesio , durante los meses objeto de la investigación realizó una actividad incesante para la introducción de estupefacientes en Mallorca, tanto a través de paquetes postales como de personas que viajasen portando la droga en su organismo. Al efecto, uno de sus contactos y suministradores principales de estupefacientes era un individuo no identificado llamado Flequi , con quien realizó diversas gestiones para tal fin tanto en Noruega como en Grecia en el mes de noviembre de 2011.

    En fecha de 1 de febrero de 2012, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusado Bernardo Nemesio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , en cuyo curso se encontraron:

    1. 8 teléfonos móviles marcas Samsung, Nokia, Motorola y Blackberry, utilizados por el acusado para la gestión de sus ilícitas actividades.

    2. Diversa documentación de su viaje a Grecia en noviembre de 2011 para gestionar con " Flequi " la adquisición de sustancias estupefacientes.

      También en plena connivencia con Bernardo Nemesio actuaba el acusado Serafin Remigio , que era el encargado de controlar otra de las líneas de abastecimiento del grupo y además estaba al tanto y colaboraba en las actividades de otro de los integrante del colectivo, Dario Gumersindo . En particular organizó junto con este último el envío de droga con que el mismo Dario Gumersindo fue sorprendido el día 25 de enero de 2012, portando 38 dátiles de cocaína en el interior de su organismo, y al que posteriormente se hará referencia. Las vías de abastecimiento usadas por Serafin Remigio , consistían igualmente en el envío de correos humanos que trasportaban la droga en el interior de su organismo, así como la recepción de paquetes postales con los estupefacientes camuflados en el interior, fundamentalmente utilizando al efecto al acusado Roman Herminio .

      En fecha de 1 de febrero de 2012, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusados Serafin Remigio y en el que se encontraba desde dos días antes el acusado Damaso Herminio , sito en la CALLE001 n° NUM002 , NUM003 , de Palma, en cuyo curso se encontraron:

    3. dos bolsitas de plástico con sustancia beige que una vez analizada resultó ser 1,046 gramos de cocaína con una pureza del 68,8% y un precio en el mercado ilícito de 155,63 euros, que Serafin Remigio tenía preparada para su distribución entre terceras personas consumidoras de las indicadas sustancias.

    4. una bolsita de plástico con sustancia blanca cristalina que una vez analizada resultó ser 2,189 gramos de cocaína con una pureza del 33,1% y un precio en el mercado ilícito de 101,11 euros, que Serafin Remigio tenía preparada para su distribución entre terceras personas consumidoras de las indicadas sustancias.

    5. una bolsa con sustancia que una vez analizada resultó ser 4,81 gramos de una sustancia blanca que el acusado citado tenía preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza.

    6. una bolsa con sustancia que una vez analizada resultó ser 175,12 gramos de una sustancia blanca que Serafin Remigio tenía preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza.

    7. Cinco teléfonos móviles marcas Nokia y Samsung y una balanza de precisión.

    8. 2.000 euros procedentes de la ilícita actividad de Serafin Remigio .

    9. un ordenador portátil marca Toshiba y una videocámara Sony adquiridos con las ganancias de su ilícita actividad, ya que Serafin Remigio carece de otros medios de vida.

      Igualmente, colaborando con Bernardo Nemesio actuaba el acusado Dario Gumersindo , quien se dedicaba fundamentalmente a gestionar la llegada de sustancias estupefacientes a la isla de Mallorca, tanto por medio de paquetes postales como por medio de personas que actuaban como correos con la droga dentro de su organismo, utilizando al efecto diversos contactos que mantenía en Brasil, en Noruega y en Nigeria. En este sentido, Dario Gumersindo gestionó la llegada del paquete con localizador NUM004 , cuyo contenido no consta, ya que el mismo, pese a que tuvo entrada en el aeropuerto de Barajas el 3 de octubre de 2011, resultó perdido en dichas dependencias, y cuyo receptor en Palma debía ser el acusado Roman Herminio . Igualmente, el acusado Bernardo Nemesio encargó a los acusados Dario Gumersindo y Serafin Remigio la introducción de una partida de estupefacientes en Mallorca, procedente de la península, y que finalmente fue entregada por personas desconocidas a Dario Gumersindo en Madrid y trasladada por este a Barcelona, donde la noche del 24 al 25 de enero de 2012 tomó el Ferry de la Compañía Balearia con destino a Palma, siendo interceptado en el Puerto de Palma por funcionario) policiales, que procedieron a su detención.

      En el interior de su cuerpo, el acusado Dario Gumersindo llevaba un total de 38 envoltorios de plástico que contenían una sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 471,01 gramos y una pureza del 34%, con un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 34.632,63 euros que el acusado, junto los demás integrantes del grupo, pensaba dedicar a su distribución entre terceras personas consumidoras de las indicadas sustancias. En el momento de su detención se intervinieron al acusado Dario Gumersindo dos ilícitas actividades.

      Igualmente, integrado en el colectivo y colaborando con Bernardo Nemesio el acusado Eulogio Pascual , quien se dedicaba fundamentalmente al transporte de sustancia estupefaciente actuando como correo humano- en el argot "mula" - es decir, transportando la misma en el interior de su organismo. Así, sin que llegase a poder ser impedido por los cuerpos policiales encargados de la investigación, el acusado Eulogio Pascual , en fecha de 26 de mayo de 2011 introdujo una partida de cocaína procedente de Sevilla en el interior de su cuerpo por cuenta de los acusados Bernardo Nemesio y Serafin Remigio , así como del ya citado Jon Armando . De dicha partida, el acusado Eulogio Pascual se quedaba con un porcentaje de la sustancia estupefaciente, que a su vez distribuía entre terceras personas. Del mismo modo, el acusado Eulogio Pascual con el llamado " Mantecas " y el llamado " Rana " organizaron el viaje hasta España del ciudadano rumano Baldomero Teofilo para actuar de "mula" y que recibió por parte de los anteriores las instrucciones pertinentes para recibir en Madrid la sustancia estupefaciente, introducirla en su cuerpo y viajar hasta Mallorca, donde debería entregarla al tal " Mantecas ". En efecto, el día 23 de enero de 2012, Baldomero Teofilo , de 22 años de edad, transportó en el interior de su organismo un total de 33 dátiles de plástico conteniendo un total de 396,71 gramos de cocaína de una pureza del 86,3%, y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 74.038,98 euros, a bordo del vuelo de Air Berlin NUM005 , siendo interceptado y detenido al descender del avión por funcionarios policiales, tras encontrarse seriamente indispuesto durante el vuelo, que lo trasladaron de forma inmediata al Hospital de Son Espases, donde expulsó 22 de los envoltorios antes de que se reventase en el interior del recto un dátil de cocaína, causándole la muerte por reacción tóxica adversa a la cocaína. Baldomero Teofilo deja a su madre, Margarita Zaida , superviviente en Rumania.

      Eulogio Pascual , el día 27 de enero de 2012, fue detenido en el aeropuerto de Son Sant Joan al descender del vuelo NUM006 , procedente de Madrid, llevando en el interior de su organismo dos dátiles de plástico conteniendo un total de 49,66 gramos de cocaína de una pureza del 44,3% y un precio en cl mercado ilícito de las indicadas sustancias de 4.757,58 euros, que los acusados pensaban dedicar a la distribución entre terceras personas consumidoras de las indicadas sustancias. Ni] el momento de su detención se intervinieron al acusado dos teléfonos móviles usados para cl desarrollo de su ilícita actividad y 270 euros en efectivo metálico procedentes de la misma.

      En fecha de 1 de febrero de 2012, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusado Eulogio Pascual , sito en la CALLE002 n° NUM001 , NUM007 NUM008 , en cuyo curso se encontraron:

    10. Una bolsa de plástico conteniendo sustancia blanca en polvo que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 9,212 gramos y una pureza del 49,4%, con un precio en el mercado ilícito de 984,14 euros, que el acusado tenía dispuesta para su distribución entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

    11. Una bolsa de plástico conteniendo sustancia blanca en polvo que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 9,807 gramos y una pureza del 20,4%, con un precio en el mercado ilícito de 432,65 euros, que el acusado tenía dispuesta para su distribución entre terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

    12. Una bolsa de plástico conteniendo 6,751 gramos de sustancia pulvurenta de color blanco, utilizada por el acusado para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza.

    13. Una bolsa de plástico conteniendo 37,759 gramos de sustancia pulvurenta de color blanco que resultó ser cafeína mezclada con paracetamol, utilizada por el acusado para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza.

    14. Una balanza de precisión.

    15. 4 teléfonos móviles marcas iPhone y Nokia, utilizados por Pelirojo para la gestión de sus ilícitas actividades.

      En fecha de 1 de febrero de 2012, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusado Demetrio Efrain , sito en la CALLE003 n° NUM009 , NUM007 NUM010 , en cuyo transcurso se encontraron:

    16. un paquete de tabaco conteniendo cuatro bolsitas con 3,349 gramos de cannabis sativa tipo hierba de una concentración del 25,3% y un precio en el mercado ilícito de 15,63 euros, sustancia de la que el acusado era consumidor abusivo.

      B)Una bolsa de plástico conteniendo siete bolitas de plástico con sustancia blanca que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 2,468 gramos y una pureza del 29,7%, con un precio en el mercado ilícito de 158,36 euros, de la que el acusado era consumidor abusivo.

    17. Una bolsa de plástico conteniendo sustancia blanca en polvo que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 9,778 gramos y una pureza del 29,9%, con un precio en el mercado ilícito de 632,26 euros.

    18. 2 teléfonos móviles marca Samsung y 30 euros en efectivo metálico procedentes de la misma, así como una bolsa conteniendo bolsitas herméticas de plástico.

    19. Un ordenador portátil y diverso material informático.

      En unión de los acusados Bernardo Nemesio , Dario Gumersindo , Serafin Remigio y Eulogio Pascual actuaba, realizando funciones de recogida de paquetes postales el también acusado Roman Herminio , quien facilitó a los primeros la posibilidad de dirigir los paquetes conteniendo estupefacientes a su domicilio sito en la CALLE004 n° NUM007 , NUM011 - NUM011 , de Palma, o bien a la dirección de su vecino, sito en el mismo inmueble, piso NUM011 - NUM001 , paquetes que eran enviados a la atención de distintos destinatarios. Así, en fecha de 12 de agosto de 2011, se intervino en Sao Paulo (Brasil) un paquete postal con localizador NUM012 , conteniendo 84 gramos de cocaína de pureza que no consta, que iba dirigido a la atención de un tal " Celso Dimas ", pero figurando como domicilio de recepción el vecino del acusado Roman Herminio , en CALLE004 n° NUM007 , NUM011 - NUM001 . Igualmente, en fecha de 25 de octubre de 2011, se intervino en Los Olivos (Perú) un paquete postal conteniendo 315 gramos de alcaloide de cocaína de pureza que no consta, que iba dirigido a la atención de un tal " Sixto Gabino ", pero figurando como domicilio de recepción el del vecino de Roman Herminio , en CALLE004 n° NUM007 , NUM011 - NUM001 , 07006, de Palma. Del mismo modo, en fecha de 27 de diciembre de 2011, se intervino en Sao Paulo (Brasil) un paquete postal conteniendo 273,6 gramos de cocaína de pureza que no consta, que iba dirigido a la atención de un tal " Celso Dimas ", pero figurando como domicilio de recepción el del vecino de Roman Herminio , en CALLE004 n° NUM007 , NUM011 - NUM001 .

      Asimismo, como se ha señalado, Roman Herminio era el destinatario del paquete con localizador NUM013 , que contenía una cantidad de sustancia estupefaciente indeterminada, ya que el mismo, pese a que tuvo entrada en el aeropuerto de Barajas el 3 de octubre de 2011, resultó perdido en dichas dependencias. En varias ocasiones, los funcionarios de correos entregaron, no obstante, paquetes postales conteniendo sustancias estupefacientes al citado acusado no logrando ser interceptados siempre los envíos por los funcionarios policiales encargados de la investigación. Sin embargo, en fecha de 5 de octubre de 2011, se intervino en la sede de Correos del polígono de Can Valero un paquete postal con localizador NUM014 , conteniendo 201,67 gramos de heroína de pureza del 33,8%, y un precio en el mercado ilícito de la indicada sustancia de 34.645,99 euros, que iba dirigido a la atención de un tal " Justo Edemiro ", pero figurando como domicilio de recepción el del acusado Roman Herminio , en CALLE004 n° NUM007 , NUM011 - NUM011 , 07006. Del mismo modo, en fecha de 27 de octubre de 2011, se intervino en la terminal K del aeropuerto un paquete postal con localizador NUM015 , conteniendo 455,59 gramos de cafeína con paracetamol, que iba dirigido a la atención de un tal " Elias Candido ", pero figurando como domicilio de recepción el de un vecino del acusado Roman Herminio , en CALLE004 n° NUM007 , NUM001 - NUM010 , de Palma. Igualmente, en fecha de 2 de noviembre de 2011, se intervino en la sede de Chronoexpress, en la Avenida 16 de julio del polígono de Son Castelló un paquete postal con localizador NUM016 , conteniendo 200,29 gramos de heroína de una pureza del 31,35% y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 32.067,48 euros, que iba dirigido a la atención de un tal " Justiniano Vidal ", y figurando como domicilio de recepción la CALLE003 NUM017 , NUM011 , del Arenal, donde debía recogerlo Roman Herminio . Igualmente, en fecha de 3 de noviembre de 2011, se intervino en la sede de Chronoexpress, en la Avenida 16 de julio del polígono de Son Castelló un paquete postal con localizador NUM018 , conteniendo 152,54 gramos de heroína de una pureza del 37,6% y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 28.769,66 euros, que iba dirigido a la atención de un tal " Remigio Eliseo ", pero figurando como domicilio de recepción el del acusado Roman Herminio , en CALLE004 n° NUM007 , de Palma. Finalmente, en fecha de 4 de noviembre de 2011, se intervino en la sede de Correos de la calle Pau Piferrer un paquete postal con localizador NUM019 , conteniendo 132,89 gramos de heroína de pureza del 8,2%, y un precio en el mercado ilícito de la indicada sustancia de 5.538,61 euros, que iba dirigido a la atención de un tal " Fidel Bartolome ", pero figurando como domicilio de recepción el vecino de Roman Herminio , en CALLE004 n° NUM007 , NUM011 - NUM001 , 07006 de Palma.

      En fecha de 28 de octubre de 2011, se llevó a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una entrada y registro en el domicilio del acusado Roman Herminio , sito en la CALLE004 , n° NUM007 , NUM011 - NUM011 , en cuyo curso se encontraron:

    20. 1900 euros procedentes de la ilícita actividad del acusado.

    21. Una balanza de precisión para la confección de dosis de estupefacientes con los paquetes enviados a su domicilio y 4 teléfonos móviles usados por el acusado para el desarrollo de sus ilícitas actividades, así como un ordenador portátil y material informático procedentes de las ganancias obtenidas con tal actividad."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Bernardo Nemesio , D. Serafin Remigio , D. Dario Gumersindo , D. Eulogio Pascual y D. Roman Herminio , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 18 de Enero de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22 de Febrero de 2016, el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, el 26 de Febrero el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, y en Marzo, sin que conste la fecha exacta en el escrito, la Procuradora Dña. Carmen Palomares Quesada, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1) D. Bernardo Nemesio

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, en relación con la no aplicación del principio "in dubio pro reo".

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24, 9.1.9.3 y 120.3 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, de legalidad y proporcionalidad, en relación con la motivación de las sentencias.

Cuarto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 368 CP .

Quinto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 570.3 1b CP .

Sexto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida del art. 21.6 CP .

(2) D. Dario Gumersindo Y (3) D. Eulogio Pascual

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24. CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de proporcionalidad , en relación con la falta de motivación de la pena.

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 570.3 1b CP .

(4) D. Serafin Remigio

Primero

y Único.- Tiene un doble contenido:

  1. Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

B)También por infracción de ley y del art 66.1.6ª CP , en relación con la pena impuesta.

(5) D. Roman Herminio

Primero

y Único.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22 de Abril de 2016, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 27 de Junio de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13 de Julio de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Bernardo Nemesio

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

  1. Para el recurrente no hay prueba de cargo suficiente para su condena respecto del delito contra la salud pública, e integración en grupo criminal, en cuanto se basa en la interpretación de las conversaciones telefónicas intervenidas, y no se le ocupó ninguna sustancia estupefaciente ni elemento periférico que denote la actividad que se le atribuye, ni personalmente ni en la empresa que regenta con su familia.

  2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

    Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

  3. Señala la sentencia de instancia que, el ahora recurrente, Bernardo Nemesio , negó en el Juicio Oral cualquier actividad ilícita relacionada con el tráfico de drogas. Para desvirtuar esa negativa, la Sentencia combatida recoge 41 conversaciones o mensajes de texto producidas en el teléfono NUM020 , del que era usuario el recurrente, en los que aparece de modo inequívoco su dedicación al tráfico de drogas.

    Señala la Sentencia de Instancia que, del contenido de esas conversaciones grabadas se desprende que tanto el recurrente como los otros coacusados, hablan sin tapujos , poniendo en descubierto descarnadamente su actuación delictiva. Así, la conversación del 7-5-11, entre un tal Horacio Alberto y Bernardo Nemesio , sobre la mala calidad de la droga, lo que produce el rechazo de los compradores. Conversación que en parecidos términos se reproduce el 7-5-11 y el siguiente día 8. Y la del 26-5-11, donde conversan Bernardo Nemesio y Eulogio Pascual , sobre la mala calidad de la droga, que sólo consideran apta para Suiza. Igualmente, esas conversaciones ponen de manifiesto el sistema de introducción de la droga en Palma de Mallorca mediante correos, como se recoge, entre otras, en conversaciones de fecha 5-5-11, 6- 5-11 y 11-5-11.

    Es también prueba de cargo la ocupación en un registro judicialmente autorizado del domicilio del recurrente el 1-2-12, en el que se le intervinieron teléfonos móviles y documentación de su viaje a Grecia para gestionar traer droga a España, de lo que es reflejo la conversación de Serafin Remigio con Flequi , el 15.11- 11.

    Por todo ello, desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se constituye al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24.2 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, en relación con la no aplicación del principio "in dubio pro reo".

  1. El recurrente insiste en la insuficiencia de las sospechas, basadas en las conversaciones telefónicas, para la condena por los delitos atribuidos, y en la no aplicación del principio "pro reo".

  2. Dada la coincidencia básica con el motivo anterior , a lo dicho allí debemos remitirnos, añadiendo ahora que la sentencia en su FJ 2º (fº 12) explica que: "A quien la acusación pública sitúa en la cúspide del grupo no es otro que el acusado Bernardo Nemesio , también identificado en las actuaciones por su alias de " Avispado ". Como luego tendremos oportunidad de comentar, al valorar el resultado de la entrada y registro en su domicilio, Bernardo Nemesio aparece a lo largo de la multitud de conversaciones intervenidas como el coordinador de toda la actividad del resto de los acusados, siendo la persona que se sitúa en el origen de la causa después de la noticia recibida por la policía acerca de su dedicación al tráfico de drogas, de las vigilancias en cuyo transcurso los funcionarios policiales aprecian lo que identifican como intercambios de droga por dinero frente al bar que regenta Avispado y junto a su domicilio, sitos ambos en la barriada palmesana de DIRECCION000 , y de lo hablado con diversos interlocutores -entre los que se hallan todos los restantes acusados- a lo largo de los meses de los años 2011 y 2012 en que se practicó la medida injerente en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Puesto que los acusados, salvo excepciones que después tendrán adecuada respuesta, se acogieron a su derecho a no declarar o a hacerlo solo a las preguntas de sus letrados, negando en el caso de Bernardo Nemesio cualquier actividad ilícita, la reproducción de las conversaciones resulta definitiva para asentar la convicción de que Avispado tenía como dedicación primordial -por no decir única- el tráfico de drogas en la isla de Mallorca."

Por otra parte, la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ) , que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercero motivo se funda, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24, 9.1.9.3 y 120.3 CE , en violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, de legalidad y proporcionalidad, en relación con la motivación de las sentencias.

  1. Discrepa el recurrente de la motivación que utiliza la sentencia recurrida, en su FJ 13º para justificar las penas impuestas, imponiéndole el máximo dentro del margen previsto, habiendo asumido acríticamente el atestado policial, e insiste en que no hay prueba cabal de una actividad especialmente significativa para exacerbar la pena, de modo que en su aplicación a los dos delitos se conculca el principio non bis in idem.

  2. Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

    Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

  3. En efecto, la sentencia de instancia en su FJ 13º (fº 141) expone que: "Procede imponer a Bernardo Nemesio la pena de seis años de prisión por el delito contra la salud pública, límite máximo legalmente previsto, atendida su posición preeminente en la asociación montada para cometer el delito; la cantidad de droga manejada durante el año 2011 cercana a la notoria importancia, que no ha podido ser apreciada por la falta de análisis de pureza de algunos de los envíos destinados al grupo y su exclusiva dedicación a la actividad delictiva empleando como adecuada tapadera su condición de representante de la comunidad Igbo en Mallorca, pena que llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal , y la pena de multa de 300.000 euros, equivalente al triple del valor de la importante cantidad de droga intervenida al grupo.

    Por el delito de integración en grupo criminal procede imponerle la pena de dos años de prisión, máxima legalmente prevista, atendida su posición preeminente en dicho grupo, el tiempo por el que se prolongaron sus actividades y la gravedad de los hechos cometidos durante su existencia. Dicha pena llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal ."

  4. Se cumple así con la exigencia de Motivación prevista en el art. 66-6º C.P .

    Frente a esto, el Motivo se limita a negar la existencia de pruebas de cargo, planteamiento ya rechazado en el Motivo 1º y a denunciar la vulneración del principio non bis in ídem , por la doble condena de que ha sido objeto, denuncia igualmente rechazable, por corresponder a conductas distintas con sanciones diferenciadas.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se funda, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley y del art 368 CP .

  1. Critica el recurrente la imposición de la pena de multa de 300.000 euros, cuando no se le ha intervenido droga alguna, ni se le atribuye venta alguna.

  2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2- 2003 , 22-10-2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

  3. Conforme a ello, el hecho probado, al que es necesario someterse , señala que el recurrente, de común acuerdo con los acusados, al menos desde el mes de Abril de 2011 hasta febrero de 2012, vino dedicándose a la venta de estupefacientes, señaladamente, cocaína y heroína, formando un grupo estructurado y organizado. Se relatan a continuación las distintas operaciones de tráfico realizadas, con la aprehensión de aquellas sustancias, con su peso, pureza y valor, del que resulta la pena impuesta del triplo de aquél. La dedicación concertada con los otros acusados del recurrente, dirigiéndolos, lo hace responsable de las operaciones de tráfico, aunque su participación directa no se haya producido, siendo, por ello, correcta y ajustada a la legalidad la pena de multa impuesta.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se ampara en el art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 570.3 1 b CP .

  1. El recurrente vuelve a insistir en que no existe prueba alguna de que exista un entramado organizativo que permita reconducir al tipo penal de pertenencia a grupo criminal. Y señala que no se habla en la sentencia ni de infraestructuras, ni de logística, ni de medios que permitan la coordinación efectiva.

  2. Como ya vimos, la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-.

El hecho probado expone claramente que el recurrente y los otros acusados, puestos de común acuerdo, se vinieron dedicando desde Abril de 2011 a Febrero de 2012 a la venta de cocaína y heroína, de tal manera que constituyeron un grupo estructurado y organizado en varias células independientes, pero interconectadas, que se dedicaban a la introducción de estupefacientes en Mallorca.

Dicho grupo funcionaba de tal forma que Bernardo Nemesio era el organizador de la agrupación, así como el distribuidor principal de los estupefacientes, que, posteriormente, en unión de los otros imputados, vendía al por menor, siendo el coordinador con viajes al extranjero y telefónicamente.

La conducta descrita ha sido subsumida en el art. 570.ter b) C.P ., como explica el Fto. de Dº. 10º, con cita jurisprudencial, donde se señalan los requisitos del tipo: unión de dos o más personas que, sin reunir las características de la organización criminal, tengan por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Es evidente que del factum se desprende que, el recurrente y los otros imputados, Serafin Remigio , Dario Gumersindo , Eulogio Pascual y Roman Herminio , en número superior a dos, se asociaron para delinquir, en concreto para el tráfico de drogas, durante un lapso de tiempo comprendido entre Abril de 2011 y Febrero de 2012, mediante correos humanos y paquetes postales, sin que ninguno de ellos tuviese actividad económica lícita. Se colman, pues, las exigencias del tipo penal y por ello el Motivo debe ser inadmitido y subsidiariamente desestimado.

SEXTO

El sexto motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida del art. 21.6 CP .

  1. Señala el recurrente que se han producido en la tramitación del procedimiento, -que se incoó en 2011-, pues se formuló acusación en 30-1-2013, recayó sentencia en 2014, se casó en 18-3-2105, dictándose nueva sentencia de instancia en 23-9-2015 -, dilaciones indebidas no imputables al mismo, que debieran haber traído la aplicación de la atenuante simple, o al menos por analogía .

  2. Advirtiendo que no consta que la cuestión fuera planteada en la instancia, donde tan solo se pidió la absolución de los acusados (fº 3124 a 3128), no constando que hubiera habido modificación en las conclusiones definitivas, sólo hay que atender a las fechas que señala el recurrente respecto a la andadura de la causa para comprobar la inexistencia de dilaciones indebidas, al no existir detención alguna en su tramitación.

La causa, de indudable complejidad, tanto por el número de acusados, como por su propio volumen, 8 tomos, con múltiples intervenciones telefónicas dilatadas en el tiempo y registros domiciliarios, se incoa el año 2.011, formulándose Escrito de Acusación el 30-01-2013, recayendo Sentencia de la Audiencia el 07/05/2014, siendo casada por esta Sala el 18-03-15, acordando la devolución al Tribunal de origen, para que, sin necesidad de nueva vista, tras la valoración de las intervenciones telefónicas y resto de las pruebas practicadas, dictara la Sentencia que corresponda. El 23-09-2015 la Audiencia de Palma dicta la Sentencia que ahora se recurre. Esta tramitación de la causa no entraña ninguna dilación extraordinaria ni indebida como exige el art. 21-6º C.P .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Dario Gumersindo Y (3) DE D. Eulogio Pascual

SÉPTIMO

El primero de los motivos se basa en el art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Comienzan los recurrentes en su motivo por expresar unas consideraciones generales sobre el derecho a la presunción de inocencia que son correctas, pero que, precisamente por su generalidad, carecen de incidencia en el caso enjuiciado, sobre el que existe prueba lícita de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia de los recurrentes.

  2. Como ya dijimos más arriba, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario.

    Así, respecto a Dario Gumersindo (alías Gotico ), resultan totalmente elocuentes las conversaciones telefónicas del mismo, mantenidas con otros coacusados (F. 116 a 118 de la Sentencia ), donde se habla sin tapujos, como dice la Sentencia combatida, del tráfico de drogas.

    En efecto, se reproducen las grabaciones de las conversaciones entre Dario Gumersindo con Roman Herminio y otros con un contenido que sólo admite la comprometedora interpretación que le da el tribunal de instancia, que en su fundamento jurídico sexto señala que "procedía a reproducir las conversaciones existentes en la causa en las que participa Dario Gumersindo , también conocido cono Gotico . Previamente ya hemos hecho referencia al incidente ocurrido en el plenario en el que el causado en cuestión trató de ver a quien había efectuado traducciones del igbo al castellano, alegando una equivocación increíble, demostrando plena fidelidad al resto de los integrantes de la organización y especialmente hacia Avispado , el líder de la misma."

    Y señala la sala de instancia, tras reproducir las grabaciones de las conversaciones, que: "Si todos los acusados se expresan sin tapujos y haciendo concreta referencia a su actividad ilícita, esto viene reforzado en el caso de Gotico , desprendiéndose de las charlas que mantiene con otros miembros del grupo, como Roman Herminio , que no tiene el menor reparo en determinar en país desde el que se envía el paquete que deberá recepcionar Roman Herminio ; la forma en que los correos trasladan la droga hasta Mallorca, bien tragándola o en el pañal, bien ocultándola entre alimentos en los paquetes, dando los detalles del código de identificación de uno de los paquetes o trasladándose a casa o al bar de Bernardo Nemesio para suministrar a consumidores que se encuentran en tales lugares, a quien reclama el número en donde localizar a Serafin Remigio . Es más se trata del único acusado que hace referencia en una conversación a la isla de Mallorca y a la enorme demanda que existe de estupefaciente - la llamada se produce a finales de junio - lo que le permite tratar de obtener una partida a crédito, conocedor de que no le faltará clientela para la droga.

    En su papel dentro de la organización, Gotico ejerció de correo o"mula" transportando en el interior de su organismo treinta y ocho dátiles contendiendo una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 471,01 gramos y una pureza del 34% -, analítica al folio 1941 de las actuaciones - con un precio en el mercado ilícito de 34.632,63 euros. Así resulta de la testifical de los funcionarios policiales que lo interceptaron al descender del barco que lo traía a Palma y de los folios 1313 a 1319 que documentan tanto el consentimiento para ser examinado radiológicamente; los dátiles expulsados y su cadena de custodia y las listas tanto del vuelo para recoger la sustancia como del barco para retornar a la isla.

    Al igual que sucedió con los restantes acusados ya referidos -con la excepción parcial de Avispado - Gotico se acogió a su derecho a no declarar en el plenario resultando de la prueba glosada en este fundamento que la droga transportada lo era para la organización de la que Bernardo Nemesio era la cabeza visible y que el acusado Dario Gumersindo carecía de cualquier otra actividad que no fuera la del tráfico de drogas."

  3. Por lo que respecta a Eulogio Pascual (alias Pelirojo ), su conversación con Serafin Remigio del día 15-12-11 (F.105 de la Sentencia) es ilustrativa y la del día 15-08-11 con Dario Gumersindo (F.117) igual que la del día 24-1-12 (F. 129) entre Demetrio Efrain y Eulogio Pascual .

    Y el tribunal de instancia, en su FJ 7º precisa que: "La prueba de la dedicación a la introducción de sustancias estupefacientes en la isla de Mallorca por parte del coacusado Eulogio Pascual , alias " Pelirojo ", es abundante y diversa. En las conversaciones transcritas relativas a Avispado , habla este con Jon Armando para localizar un correo que haga un traslado de droga desde Sevilla, dando el nombre de Eulogio Pascual , que después de haber perdido el avión consigue trasladar la mercancía, en comunicaciones que se desarrollan entre el 25 y el 26 de mayo de 2011. Esa colaboración no es esporádica, pues en una de las conversaciones interceptadas mantenidas desde la línea número NUM021 , de la que es usuario Pelirojo , este el día 14 de noviembre de 2011 habla con Serafin Remigio y le dice que se halla en el sitio de Avispado .

    Además en las comunicaciones que se le intervinieron a Pelos figuran varias mantenidas entre el acusado en cuestión, aquel al que venimos haciendo referencia y un tal Ezequias Isidro , los días 16 y 17 de septiembre de 2011, en las que se relata con todo lujo de detalles un traslado de drogas desde Essen, siendo Pelirojo quien se desplaza a dicha localidad para contactar con el correo.

    Eulogio Pascual fue interceptado el día 27 de enero de 2012, en el aeropuerto de Son Sant Joan al descender del vuelo NUM006 , procedente de Madrid, llevando en el interior de su organismo dos dátiles de plástico conteniendo un total de 49,66 gramos de cocaína de una pureza del 44,3% - analítica obrante al folio 1936 - y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 4.757,58 euros. Así fue ratificado por los funcionarios policiales que practicaron la diligencia y se introdujo como prueba documental la autorización para el examen radiológico, el resultado del mismo, los dátiles expulsados y la cedan de custodia de los mismos. Que el acusado guardaba para su manipulación y distribución entre terceros parte de la droga que transportaba lo demuestra el resultado de la diligencia de entrada y registro, folios 1512 y 1513 de las actuaciones en la que se localizaron tanto sustancia estupefaciente -cocaína- como sustancia de corte y una balanza de precisión, constando la analítica de la sustancia ocupada a los folios 1970 y 1971, sin que Eulogio Pascual , en el plenario, haya ofrecido explicación alternativa a la posesión de una importante cantidad de alcaloide y de sustancias y elementos para su manipulación.

    Igualmente queda acreditado que Pelirojo junto con dos desconocidos identificados como " Rana " y " Mantecas ", organizó el traslado de 33 dátiles de droga conteniendo cocaína, que transportó en su organismo el nacional rumano Baldomero Teofilo ."

    Y tras otras trascripciones concluyen los jueces a quibus que: "En el diálogo -en el que no consta como luego ampliaremos que participara Demetrio Efrain - se alude a que el correo pueda haber sustraído la droga o haya sido controlado, se habla de que transportaba 470 gramos y se produce un día después de que Baldomero Teofilo fuera interceptado por la policía en el aeropuerto de Palma. La droga que llevaba el rumano eran 33 dátiles de plástico conteniendo un total de 396,71 gramos de cocaína de una pureza del 86,3% - analítica al folio 1932 - y un precio en el mercado ilícito de las indicadas sustancias de 74.038,98 euros, por lo que resulta lógico, por la coincidencia de fechas, de peso y por el temor de la conversación deducir que Eulogio Pascual era uno de los promotores del transporte. Así lo refrenda el dato de que no era la primera vez que el trío recurría a rumanos como correos y así lo demuestra el siguiente SMS de 20 de diciembre de 2011: Eulogio Pascual alias " Pelirojo " envía un mensaje de texto a un individuo sin identificar que responde al nombre de " Rana " con el siguiente contenido literal:

    "+ NUM022 Eladio Calixto ".

    Al igual que sucede con los extremos no ofreció Pelirojo explicación alguna acerca de tales conversaciones o mensajes, demostrativos de su dedicación al tráfico de drogas como única actividad que le reportara beneficios económicos.

    Las conversaciones referidas aparecen transcritas, entre otras, a los folios 2374 a 2424 de las actuaciones."

    Consecuentemente, quedando justificada la desvirtuación de la presunción de inocencia mediante la prueba practicada, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El segundo motivo se sustenta, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr , en relación con el art. 24. CE , en la violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad , en relación con la falta de motivación de la pena.

  1. Consideran los recurrentes que la pena de ocho años de prisión impuesta al Sr. Eulogio Pascual , y los cinco años impuestos al Sr. Dario Gumersindo , se exacerba de manera injustificada, habiendo sido impuesta en la mitad superior de la pena en abstracto, no existiendo prueba para ello.

  2. Frente a la queja del recurrente Eulogio Pascual , sobre la duración de la condena impuesta por el delito contra la salud pública, debe atenderse al Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia recurrida, (fº 137-138). Allí se explica que, el peso de la droga con la que traficaba el recurrente tanto como integrante del grupo dirigido por Bernardo Nemesio , era de 198,75583 grs. de heroína, a los que hay que sumar 182,1427 grs. de cocaína intervenida a los ahora recurrentes, más los 342,36073 grs. de cocaína pura que llevaba en su cuerpo Baldomero Teofilo y cuya propiedad era de Eulogio Pascual .

    De la suma de todas estas cantidades, atendiendo a su pureza, nos encontramos ante un delito del art. 368 y del art. 369-5º, lo que lleva aparejado la imposición de la pena superior en grado, dentro de la cual se encuentran los 8 años, justificándolo debidamente la Sentencia de Instancia en el Fundamento de Derecho Decimotercero , (fº 142).

    Así, dice la sala de instancia que: "Procede imponer a Eulogio Pascual por el delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia, la pena de ocho años de prisión, situada en la mitad superior de la legalmente prevista atendidas las nefastas consecuencias que tuvo el traslado de la droga encargado por él para el COMO humano, el tiempo dedicado a la comisión del delito y las cantidades de droga manejadas durante dicho periodo, pena que llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal , y la pena de multa de 400.000 euros, equivalente al cuádruplo del valor de la importante cantidad de droga intervenida al grupo.

    Por el delito de integración en grupo criminal procede imponerle la pena de un año de prisión, situada en la mitad inferior y ponderando su participación trascendente en dicho grupo, el tiempo por el que se prolongaron sus actividades y la gravedad de los hechos cometidos durante su existencia. Dicha pena llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal ."

  3. Igualmente justificada está la pena de 5 años impuesta a Dario Gumersindo , como se explica en el Fundamento de Derecho Decimotercero (fº 141-142).

    El tribunal de instancia refleja que: "Procede imponer a cada uno de los acusados Serafin Remigio , Dario Gumersindo y Roman Herminio por el delito contra la salud pública la pena de cinco años de prisión atendida su actividad subordinada a Bernardo Nemesio , desplegada durante muchos meses de 2011 y moviendo importantes cantidades de droga, de ahí que se sitúe el reproche en la mitad superior , pena que llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal y la pena de multa de 240.000 euro s, situada entre el doble y el triple del valor de la importante cantidad de droga intervenida al grupo.

    Por el delito de integración en grupo criminal procede imponer a cada uno la pena de un año de prisión , situada en la mitad inferior y ponderando su participación trascendente en dicho grupo, el tiempo por el que se prolongaron sus actividades y la gravedad de los hechos cometidos durante su existencia. Dicha pena llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena prevista en el artículo 56 del Código Penal ."

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El tercero de los motivos se articula al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 570.3 1 b CP .

  1. Alegan los recurrentes que del relato histórico no se desprende la existencia de un grupo criminal , limitándose su actuación a participar con terceras personas en actividades de tráfico de drogas. No hay ni medios, ni infraestructuras, ni logística ni nada que lleva a evidenciar la pretendida coordinación entre los investigados.

  2. Frente a esto, es necesario remitirse al relato histórico, donde se pone de manifiesto el acuerdo previo entre todos los acusados para la venta y distribución de cocaína y heroína, constituyendo un grupo organizado y estructurado, cuyas actividades se describen detalladamente. Pueden en consecuencia repetirse aquí los argumentos ya expuesto con relación al Motivo Quinto del Recurso de Bernardo Nemesio , para con ellos y la jurisprudencia citada en el Fundamento de Derecho Décimo, desestimarse el motivo.

(4) RECURSO DE D. Serafin Remigio

DÉCIMO

El primero y único motivo tiene un doble contenido:

  1. A) Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

    1. También por infracción de ley y del art 66.1.6ª CP , en relación con la pena impuesta.

  2. En cuanto a la primera cuestión, como, con relación al motivo 6º del Recurso de Bernardo Nemesio se puso de manifiesto, los distintos trámites procesales producidos en la instrucción y enjuiciamiento de la causa han seguido su curso normal, sin dilaciones extraordinarias e indebidas, por lo que la atenuante de dilaciones indebidas es inaplicable.

    3 . Y en cuanto a la segunda, critica el recurrente la pena de 5 años que le ha sido impuesta, que entiende no se acomoda a las reglas del art. 66.1-6ª C.P .

    Sin embargo, ese artículo faculta al Juzgador a recorrer la pena en toda su extensión, lo que hace la Audiencia, fijándola en 5 años justificadamente, al significar la grave conducta del recurrente, dada la importancia del tráfico de drogas al que se dedicaba como única fuente de ingresos, no constando otros medios de vida.

    Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

    (5) RECURSO DE D. Roman Herminio

UNDÉCIMO

El primero y único motivo se basa en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

  1. El recurrente insiste en las razones esgrimidas por sus compañeros en motivos similares.

  2. Dada la identidad de este Motivo con el Motivo 6º del Recurso de Bernardo Nemesio , se reiteran los argumentos impugnatorios allí expuestos, con los que debe desestimarse éste.

DUODÉCIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 23 de Septiembre de 2015 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , en causa Rollo nº 65/2013 seguida por delitos contra la salud pública, e integración en grupo criminal, por las representaciones de D. Bernardo Nemesio , D. Serafin Remigio , D. Dario Gumersindo , D. Eulogio Pascual y D. Roman Herminio , haciéndoles imposición de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación de los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Bernardo Nemesio , D. Serafin Remigio , D. Dario Gumersindo , D. Eulogio Pascual y D. Roman Herminio , contra la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 23 de Septiembre de 2015 , en causa seguida por delitos contra la salud pública e integración en grupo criminal.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costa s ocasionadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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