ATS, 14 de Junio de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 836/12 seguido a instancia de Inmaculada contra DIRECCION000 CB Gaspar , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Laureano , sobre viudedad (orfandad/a favor/familiares), que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DIRECCION000 CB Gaspar , DOÑA Adelina , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Inmaculada , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 19 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 16 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado Don Eduardo Arana Muruamendiaraz, en nombre y representación de DON Laureano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 27 de abril de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto de los dos motivos del recurso. falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 19 de mayo de 2015 (Rec. 777/2015 ), que el causante y su hermano, conformaron el 07-09-2006 una comunidad de bienes denominada DIRECCION000 con el objeto de realización de actividad de albañilería y pequeños trabajos de construcción, participando el causante con un 99% de participaciones y su hermano un 1%. Como consecuencia del fallecimiento del causante el 16-06-2010, mientras prestaba servicios en la reforma de una vivienda, se levantó acta de infracción y liquidación contra DIRECCION000 por falta de alta y cotización al RGSS del causante durante el periodo del 24-05-2010 al 16-06-2010, ingresándose las cotizaciones por DIRECCION000 el 14-09-2012. Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación consta una cotización de 523 días. Las actoras son la viuda e hija del causante, que solicitan pensión de viudedad y orfandad como consecuencia del fallecimiento del trabajador, que le fueron denegadas por el INSS, por no encontrarse el causante a la fecha del fallecimiento en alta o situación asimilada al alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de 15 años, dado que el alta fue posterior a la fecha del hecho causante.

En instancia se estimó la demanda y se declaró la responsabilidad de la empresa DIRECCION000 Comunidad de Bienes Gaspar y solidariamente de D. Laureano respecto de las prestaciones de viudedad y orfandad sin anticipo de la entidad gestora, y ello por entender que la falta de alta determina la responsabilidad del empresario infractor, y al tratarse de una comunidad de bienes, responden solidariamente los socios sin anticipo de la entidad gestora, rechazándose la posibilidad de exención de responsabilidad del hermano del causante y comunero, con fundamento en un documento de 28-10-2009, por ser un documento privado sin autentificar que no puede tener efectos frente a la administración y terceros desconocedores de las circunstancias internas de la comunidad de bienes.

La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender: 1) Ante la alegación de que existía un documento (de 28-10-2009) del que puede derivarse la exoneración de responsabilidad del comunero recurrente por falta de participación en la comunidad de bienes, que ello no procede, puesto que el documento no se valoró por la sentencia de instancia al no constar su autenticidad ni publicitarse de manera idónea, ya que se trata de un documento privado respecto del que no existe verificación del mismo y por lo tanto sólo produce efecto entre las partes pero no produce efectos frente a la terceros, a lo que hay que añadir que aunque se alude a que el acuerdo alcanzado implicaría consecuencias como la disolución de la comunidad de bienes, dicha comunidad de bienes realiza pagos el 14-09-2012 manteniendo su denominación y configuración; 2) Respecto de la alegación de que puesto que la resolución de la entidad gestora recoge que la fecha de efectos del alta es el 24-05-2010, al tiempo que se produce el fallecimiento del trabajador éste se encontraba en alta y no existe responsabilidad empresarial, debiendo ser responsable la entidad gestora, señala la Sala que ello no procede, puesto que corresponde al empresario tramitar el alta del trabajador, y faltando el alta, existe responsabilidad empresarial; 3) Respecto de la alegación de que debe ser responsable la entidad gestora puesto que al retrotraerse el alta con anterioridad a la fecha de fallecimiento del causante, la situación es de alta, que ello no procede puesto que la interpretación que hay que dar al art. 35.1 segundo, párrafo 3º del RD 84/1996, de 26 de enero , es que la retroacción que postula tiene una finalidad concreta que en nada afecta a los postulados generales sobre responsabilidad, ya que el reglamento refiere a prestaciones futuras pero no a las prestaciones que surgen de la misma situación generada; 4) Respecto de la alegación de que debe ponderarse la responsabilidad en atención al porcentaje de participación en la comunidad de bienes y a los escasos días (24) que se han completado al periodo de carencia para acceder a la prestación, señala la Sala que cuando se parte de una situación de no alta, no se accede a la prestación, siendo diferente al supuesto de infracotización.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina D. Laureano , planteando dos motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que debe otorgarse valor al acuerdo privado de renuncia de un comunero y cesión de participaciones a otros comuneros (documento de 28-10-2009), lo que supondría que estaría exonerado de responsabilidad, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de septiembre de 2003 (Rec. 5906/2000 ); y 2) El segundo por el que entiende debe aplicarse un criterio de proporcionalidad respecto de la responsabilidad empresarial al haberse procedido al alta y cotización con posterioridad al fallecimiento del causante pero con efectos retroactivos, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2002 (Rec. 2901/2001 ) -aclarada por Auto de 8 de enero de 2003-.

Pues bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de septiembre de 2003 (Rec. 5906/2000 ), pues la misma revoca la sentencia de instancia que condenó a los comuneros de la comunidad de bienes DIRECCION001 a abonar a los demandantes determinadas cantidades que les adeudaban por las pagas extra, para eximir de responsabilidad a uno de los comuneros, por entender la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que la comunidad de bienes se constituyó sobre la herencia yacente de D. Diego , por sus herederos, para continuar con el negocio familiar, estando apartado el recurrente del negocio familiar como empresario directo y como comunero puesto que nunca impartió órdenes de trabajo, existiendo un documento privado de 27-01-1994 que adjudica la industria de panadería con todas sus instalaciones a los 3 hermanos, constando además según confesión judicial efectuada en un proceso de despido entablado entre las mismas partes del actual proceso de reclamación de cantidad, que el recurrente nunca había obtenido beneficio con origen en la industria familiar, siendo su única fuente de ingresos la de militar adscrito al Ejército del Aire, profesión que ya tenía a la muerte de su padre y que mantuvo con posterioridad, siendo sus tres hermanos los que gestionaron el negocio familiar, constando además en sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Lugo, de 01-09-2001 , confirmada por la Audiencia Provincial, que existía una liquidación y extinción de la comunidad. En definitiva, entiende la Sala que la adjudicación de la industria o negocio a favor de 3 de los comuneros, efectuada en documento privado con posterior ratificación judicial por sentencia firme, es eficaz en derecho y produce la consecuencia de excluir al recurrente de toda responsabilidad.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto aunque en ambas sentencias se plantea y se discute los efectos que puede tener un documento privado emitido entre comuneros de cesión de las participaciones, en la sentencia recurrida, a diferencia de la sentencia de contraste, no consta que dicho documento privado en que se adjudicaba la industria o negocio a los otros comuneros se ratificara judicialmente por sentencia firme, ni que el comunero recurrente en ningún momento hubiera participado en el negocio al tener otra profesión distinta, de la que vivía, lo que además fue ratificado por otro comunero en confesión judicial, de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se otorga responsabilidad al comunero por no atribuir valor al documento privado suscrito por no estar autentificado, de lo que se deduce que sólo produce efectos entre las partes pero no ante terceros, y en la sentencia de contraste se exime de responsabilidad a dicho comunero al ratificarse el documento privado judicialmente y además existir confesión judicial de que el comunero a quien se exime de responsabilidad en ningún momento participó en el negocio.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2002 (Rec. 2901/2001 ) -aclarada por Auto de 8 de enero de 2003-, para el segundo motivo de casación unificadora por el que la parte recurrente entiende que debería aplicarse un criterio de proporcionalidad en la imputación de responsabilidad en el abono de las prestaciones de viudedad y orfandad (4,5% a favor de D. Laureano y 95,5% a favor de la entidad gestora), por cuanto la misma casa y anula la sentencia de suplicación para confirmar la sentencia de instancia que declaró el derecho de la actora y de su hija a la pensión de viudedad y orfandad, con condena al INSS en porcentaje del 94% y a la empresa Frutas Torero SA en el 6% restante, por entender la Sala IV que la Sala de suplicación partió de un error "seguramente material o mecanográfico" al afirmar que la trabajadora no estaba en alta en el momento del hecho causante (el día de su fallecimiento), ya que la empleada falleció el 17-06- 1998, fecha en que no estaba vinculada a la empresa Frutas Torero sino a la empresa Abanera de Verduras Topi SL, regularizando su situación la empresa Frutas Torero con referencia al año 1997, y efectuando cotizaciones por periodos no cercanos al fallecimiento, proviniendo el error "de que los diversos escritos del INSS, que obran en el expediente administrativo, llaman la atención sobre una ausencia del requisito de alta; pero ello lo refiere a los días respecto de los cuales, y a posteriori, "Frutas Torero" lleva a cabo dicha regularización". Partiendo de ello, considera la Sala IV que aunque no ha quedado suficientemente depurada la duda de si la causante disponía de cotización suficiente (500 días) cuando le sobrevino la muerte, teniendo en cuenta la carrera laboral y asegurativa de la trabajadora, que muestra una ocupación discontinua e intermitente, en que su fuerza de trabajo fue puesta a disposición de varias empresas y respecto de alguna de ellas en varias ocasiones, añadido a que el déficit carencial es de sólo 30 días, sin que se constate una actitud de fraude por parte de las empresas, procede ponderar la responsabilidad cuando una de las empresas "aun conociendo los riesgos jurídicos, en el actual clima de incerteza normativa, de un pago posterior al fallecimiento, no duda en materializarlos a las claras" .

Como se ha avanzado no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida no se pondera la responsabilidad teniendo en cuenta que en la fecha del fallecimiento del causante éste no estaba en alta, de ahí que la Sala entienda que la responsabilidad corresponde íntegramente al empresario infractor (comunero), que es a quien corresponde dar de alta al trabajador, mientras que en la sentencia de contraste, como se encarga de aclarar la Sala IV en el fundamento de derecho primero, se parte del error de considerar que la trabajadora no estaba en alta en el momento del hecho causante, ya que el día del fallecimiento se encontraba vinculada a una empresa, de ahí que la Sala, partiendo de que la trabajadora estaba en alta, pondere la responsabilidad teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por una de las empresas con posterioridad al fallecimiento.

Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no cita ningún precepto en cuanto que infringido para los dos motivos en que articula el recurso, ni justifica, más allá de la comparación de sentencias que realiza, y de las argumentaciones que desgrana respecto de las razones por las que tiene que admitirse el recurso, las razones por las que existe infracción legal, y El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 9 de mayo de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de abril de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de las dos sentencias que invoca de contraste, lo que no es suficiente, y a señalar que sí ha citado la infracción legal, lo que por los motivos anteriormente expuestos no puede admitirse.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.